论中外合作经营企业与合伙企业的异同.doc

试论中外合作经营企业与合伙企业的异同摘要：中外合作经营企业简称“合作企业”。按照平等互利原则，外商在中国境内同中国合作者(公司、企业或其他经济组织)共同举办和经营的契约式企业。双方可以采取投资方式或提供合作条件(现金、实物、工业产权等)的方式进行合作。按照1988年4月公布的中华人民共和国中外合作经营企业法的规定，合作企业可以依法取得中国法人资格，也可以只建立联合管理机构。根据2006年修改的中华人民共和国合伙企业法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。而其形式由原来的一种改为现在的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的企业形式。有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的企业形式。关键词：中外合作经营 合伙 特点 相同之处 不同之处1中外合作经营企业与合伙企业各自的特点1.1合作企业属于契约式的合资企业 中外合作方的投资一般不是以货币单位进行计算，也不以此作为基础折算成股本，并按股份比例分享利润和承担风险。他们各自的权利和义务是由他们自愿协商，用书面合同约定的。合作企业可以取得法人资格，也可以不选择企业法人组织形式，而采用一种联营式组织形式，但无论采取何种形式，合作方都承担有限责任。合作企业对于外方的投资没有数量限制，比较灵活。可以是货币可以是机器设备也可以是技术，总之没有严格的要求，作为吸引外国资金与技术一种措施的确不能要求太过严格。合作企业允许外国合作者先行回收投资，中方“让利”和采取固定资产折旧方法让外国合作者从折旧费中收回投资，当合作企业合作期满时，企业的全部财产或全部固定资产无偿地归中国合作者所有。在管理上合作企业可以采用董事会领导下的总经理负责制，也可以采用联合管理制，还可以采用委托管理制。中外合作经营企业这种经营形式在我国改革开放之初，在引进外国资金和技术方面起了很大的作用。由于采用了上述种种优惠措施大量的资金和技术被我们的企业引进，大量的企业由此而受益，可以说我国经济的飞速发展，中外合作经营企业功不可没。1.2合伙企业形式灵活是我国经济部门的重要补充 在我国经济还不是特别发达的现实条件下，合伙企业具有强大的生命力。普通合伙企业在资金上没有具体的要求，而且无需经过严格的验资程序，无论是资金、技术或场地、劳力只要合伙人同意都可以作为入伙的条件。如此宽松的经营条件是合伙企业前大生命力的基础。合伙人分配盈利承担亏损都不需严格按照出资来确定。在合伙企业的管理上也完全由合伙人自己决定。但是在对外承担法律责任上合伙人承担无限连带责任。有限合伙企业是2006年修改后新增添的合伙形式。它由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。在合伙企业法第三条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这就是说上述经营部门可以成为有限合伙企业的有限合伙人。在有限合伙企业的管理上，有限合伙人不得成为有限合伙企业的管理人。有限合伙企业的有限合伙人可以与有限合伙企业进行交易，可以从事与有限合伙企业相同的业务等等。总之，有限合伙企业这种形式拓展了合伙企业的资金及技术渠道，同时也为企业法人选择更好的投资方式提供了便利。2中外合作经营企业与合伙企业的相同之处2.1从企业经营的形式来看，二者都是比较松散的契约式经营 在中外合作经营企业设立时一个重要的条件就是必须签订一个详细的合作经营协议，所签订的合作经营协议是国家有关部门审批的前提，也是中外合作双方据以经营管理合作企业、分配利润承担损失的依据。协议中如上所述，详细的约定了如何出资、如何分成、如何承担损失以及外方如何收回投资、采用什么样的责任形式等等。同样合伙企业在合伙企业法第十四条中规定。在中华人民共和国合伙企业登记管理办法第八条 申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交有关文件。这就是说由全体合伙人签字的合伙协议是一个合伙企业成立的必须的前提条件。即使是在有限合伙企业中合伙协议也是必备的。综上所述，中外合作经营企业与合伙企业的最大相同之处就是经营方式的契约化。2.2从投资的形式来看，二者都具备多样性中外合作经营企业法第八条：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。与中外合资经营企业法中规定的在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%比较，中外合作经营企业在出资比例上没有任何限制。这一点与合伙企业法中对合伙人的出资要求相同。合伙企业法第十六条合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。综上所述，无论是中外合作经营企业法还是合伙企业法都规定了灵活多样的出资形式，毫无疑问这种出资形式对这两种企业的发展有极大的促进作用。2.3从管理的模式来看，二者都具有灵活性由于中外合作经营企业和合伙企业都是契约式经营所以与这种灵活的经营方式相适应，其管理模式也同样要求灵活。中外合作经营企业法第十二条：合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。从中可以看出，合作双方是一种比较松散又互相制约的管理模式。在本条第二款中规定经双方同意甚至可以将企业委托别人管理。合伙企业法第二十六条：合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。这就是说在对合伙企业进行管理时，各个合伙人都是平等的，经全体合伙人同意可以由其中的一个人或几个人执行合伙企业的管理，也可以由全体合伙人共同参与合伙企业的管理。同样作为对权力的制约，在委托一个或几个合伙人执行合伙企业事务时，不参与执行合伙事务的合伙人有监督权和知情权等。同时合伙企业法规定了必须由全体合伙人一致同意才能生效的事项。2.4从责任形式来看二者具有一致性 根据法律的规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这就要求该组织体具有独立的财产权和独立承担的能力。普通合伙企业由于不具备独立于出资人的财产，无法独立承担责任，所以不能取得法人资格。所以合伙企业法第三十九条：合伙企业不能清偿到期债务的合伙人承担无限连带责任。根据中外合作经营企业法第二条第二款：合作企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。从这一条可以看出，合作企业不具有法人资格是常态，具有法人资格是例外。3中外合作经营企业与合伙企业的不同之处3.1二者的设立条件不同 按照中外合作经营企业法规定，中外合作经营企业设立时，国家有关部门的审批是必经程序。而根据合伙企业登记管理办法，合伙企业设立采用注册登记制，其设立条件相比较来说要宽松的多。3.2在出资条件上 合作企业必须由注册会计师或有关机构进行验资，这一点有别于合伙企业。在合伙企业出资上法律没有强制要求必须验资，而合作企业在这一点上没有余地。3.3是否可以取得法人资格上合作企业与合伙企业不同中外合作经营企业法第二条第二款：合作企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。这就是说合作企业是有可能取得法人资格的，而合伙企业一般不能取得法人资格。3.4为了吸引外资和技术 合作企业法规定允许外国合作者先行回收投资，中方“让利”和采取固定资产折旧方法让外国合作者从折旧费中收回投资，但当合作企业合作期满时，企业的全部财产或全部固定资产无偿地归中国合作者所有。这一点在合伙企业法中没有规定，也没有规定的必要。3.5责任承担方式不同 如上所述，合伙企业无论是普通合伙还是有限合伙都不具备法人资格。当合伙企业不能清偿到期债务时，全体合伙人承担无限连带责任。合作企业由于可以获得法人资格所以出资人承担的是有限责任。在中外合作经营企业法对没有取得法人资格的合作企业只是规定了清算办法而没有规定责任如何承担。中外合作企业作为国家改革初期吸引外资和技术的需要，在改革开放初期的确发挥了