国际私法－储海平.ppt

1 国际私法 主讲人 储海平 2 课程简介 一 课程特点 1 冲突规范为核心 2 涉及面广 几乎涉及国内 国外 国际民商事实体 程序的所有法律问题 3 独特的法言法语及逻辑思维方式 二 重点 难点 第三 四 六 九 十一 十二 十四 十五 3 三 教学目的 1 初步掌握国际私法的理论框架及基本概念 2 了解各大法系主要代表国家的冲突法理论及实践 3 了解并掌握我国国际私法的理论及实践 4 通过经典案例的学习 具备初步的通过案例抽象 创立法学理论的能力 及通过理论分析案例并完善理论的能力 5 具备一定的综合思维能力 4 四 教学方法 五 学科考核 平时成绩 20 期末成绩 80 六 前置学科 民法 民诉 商法 国际公法 国际经济法 5 七 几点建议 1 参考资料 2 必备法规 民法通则 及相关司法解释 合同法 票据法 海商法 民事诉讼法 知识产相关法律 1980年 联合国国际货物买卖合同公约 1985年 联合国国际货物买卖合同法律适用公约 等 3 国际私法示范法 第六稿的参考及运用 6 参考资料 韩德培 国际私法新论 李浩培 国际民事程序法概论 著黄进 国际私法 李双元 国际私法通论 著肖永平 冲突法专论 著章尚锦 国际私法 钱骅 国际私法 董立坤 国际私法论 7 国际私法 马丁 沃尔夫著 李浩培等译 法律冲突与法律规则的地域和时间范围 萨维尼著李双元等译DiceyandMorrisontheConflictofLaws 13thed 1993byLawrenceCollinsandOthers CheshireandNorth sPrivateInternationalLaw byCheshireandNorth 8 第一章国际私法的概念 第一节国际私法的调整对象第二节国际私法的范围和定义第三节国际私法的渊源第四节国际私法的基本原则第五节国际私法学 9 第一节国际私法的调整对象 分析如下民事关系 1 一个英国女子在中国留学期间与一个中国男子结婚 2 我国某航空公司租用了一架美国客机 3 旅美华侨李某在美国宾西法尼亚洲死亡 并留有遗嘱 涉外民事法律关系 10 第一节国际私法的调整对象 一涉外民事法律关系的产生和特征二涉外民事法律关系的法律冲突三涉外民事法律关系的法律调整 11 第一节国际私法的调整对象 涉外民事法律关系的产生和特征 一 产生条件 1 经济条件 核心是跨国界经济的产生和发展2 法律条件 核心是外国人在内国的民事法律地位 12 第一节国际私法的调整对象 涉外民事法律关系的产生和特征 二 特征 1 涉外性 a 主体涉外b 客体涉外涉外性的标c 事实涉外准2 广义性 是广义的民事法律关系3 国际性 体现了该法律关系的实质 国家之间的关系 13 第一节国际私法的调整对象 二 涉外民事法律关系的法律冲突 一 法律冲突 conflictoflaws 指在涉外民事法律关系中 由于其涉外因素导致有关国家的不同法律对同一法律关系在效力上的抵触 p4 二 法律冲突产生的原因 条件 1 在同一个涉外民事关系中 有关国家的法律对同一个问题的规定不同 前提条件 参见p4案例 14 第一节国际私法的调整对象 2 一个国家的法律的域内效力与另一个国家的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时 参见p5案例3 受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 我国民法通则第144条 不动产的所有权 适用不动产所在地法律 三者同时具备 分析上述案例 15 思考评析 涉外民事关系涉外民事法律关系国际民事法律关系国际民商事法律关系1 涉外 与 国际 2 民事关系 民事法律关系 和 民商事法律关系 16 第一节国际私法的调整对象 三 涉外民事关系的法律调整法律冲突必须得到合理的解决 以保证在促进国际民商事流转的同时 最大限度的维护当事人的权益 尊重各国的法律 调整时遵循的基本原则 解决的方法是通过两种法律来进行调整 一 利用冲突法间接调整 二 利用实体法直接调整 17 涉外民事法律冲突的解决 内国承认外国人在内国的民事法律地位涉外民事法律关系 基于三个原因 法律冲突进入诉讼或仲裁寻求解决冲突法或统一实体法调整判决或裁决的承认和执行 一 冲突法间接调整 p6 冲突规范指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范 18 民法通则 149条 遗产的法定继承 动产适用被继承人死亡时住所地法律 不动产适用不动产所在地法 二 统一实体法直接调整 p6 统一实体规范国际条约和国际惯例中直接确定当事人权利义务的规范 例 1980年 联合国国际货物买卖合同公约 66条 货物在风险转移到买方后遗失或损坏 买方支付价格的义务并不因此而解除 除非这种遗失或损坏是卖方的行为或不行为所造成 14 19 三 两种调整方法 规范 的关系 1 相同点 目的相同 都是为了解决涉外民事关系的法律适用 2 不同点 方法不同 一个是直接调整 一个是间接调整 规范性质不同 一个是实体规范 一个是冲突规范 3 相互排斥 在解决同一涉外民事关系时 不能同时适用 统一实体规范优先适用 没有时 适用冲突规范 4 相辅相成 就解决法律适用来说 二者相互补充 20 第二节国际私法的范围和定义一 国际私法的范围二 国际私法的定义 21 第二节国际私法的范围和定义一 国际私法的范围 一 为什么要研究国际私法范围及规范的种类1广义的民事法律关系2从法律适用的角度研究 二 范围及规范的种类 内国承认外国人在内国的民事法律地位涉外民事法律关系法律冲突进入诉讼或仲裁寻求解决冲突法或统一实体法调整判决或裁决的承认和执行 22 范围规范种类外国人的民事法律地位问题外国人的民事法律地位规范法律适用问题法律适用规范 冲突规范及统一实体规范 诉讼 仲裁问题国际民事诉讼和仲裁程序规范 23 三 具体研究角度1 外国人的民事法律地位问题 p11 第三 四章 实体规范国籍问题2 法律适用问题 p8法律适用编 1 冲突规范 法律适用规范 2 统一实体规范3 国际民事诉讼仲裁问题 p11 程序编 程序规范管辖权 司法协助 判决裁决的承认和执行等问题国际私法的两个轮子 24 第二节国际私法的范围和定义 二 国际私法的定义 p12 InternationalPrivateLaw国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象 以确定外国人民事法律地位为前提 以解决法律冲突为核心 并通过民事诉讼和仲裁程序规范进行司法保护的由法律适用规范 规定外国人民事法律地位规范及国际民商事诉讼和仲裁程序规范所组成的一个独立的部门法 25 第三节国际私法的渊源一国内立法 p13 我国属国内立法表现形式的哪一种 趋势怎样 二国内判例 p14 法律冲突法 冲突法重述 是否为法典 我国对判例的态度 三国际公约 p15 比较统一冲突规范和统一实体规范四国际惯例 p15 我国对公约 惯例的态度 思考示范法的有关规定 26 第四节国际私法的基本原则 一 尊重国家主权原则二 平等互利原则三 遵守一国际条约和国际惯例原则四 保护当事人合法权益原则思考1比较国际公法原则2比较国内民法原则3示范法的有关规定4基本原则在我国立法中的具体体现 27 第五节国际私法学 一 国际私法学的含义及名称 自学 conflictoflawtheoryinternationalprivatelaw privateinternationallaw二 国际私法的性质国内法还是国际法程序法还是实体法 一 国内法还是国际法1 从调整对象看 国际私法的调整对象是涉外民事法律关系 其实质体现的是国家之间的关系 具有国际法的性质 28 第五节国际私法学 二 国际私法的性质2 从法律渊源看 国际私法的渊源既包括国内立法 又包括国际条约和国际惯例 既具有国际法的性质 又具有国内法的性质 3 从立法者的角度看 无论其表现形式如何 各国均有体现起其国家意志的 由本国立法机构通过的调整涉外民事法律关系的部门法 国际私法 冲突法 基于上述 既是国内法 又是国际法 29 第五节国际私法学 二 程序法还是实体法1 从表现形式看实体 程序 冲突 我国2 从规范种类看基于上述 A既是程序法 又是实体法B冲突法 30 三 和邻近学科的关系 自学 国际公法 政治 经济 外交 军事 文化 国际 国际经济法 贸易 金融 技术转让 海商 投资等 国际 国内 国际私法 狭义民法 物权 债权 知识产权 家 国际 国内 庭 婚姻 继承商法 公司 票据 破产 保险 海商等思考 外国人 公司受到内国人 公司的侵害 如何寻求司法救济 英 美等国 第五节国际私法学 31 四 体系及章节的对应1 外国人民事法律地位规范第一编 第三 四章2 法律适用规范 第一编 法律适用规范的基本概念及基本理论第二编 各章节 与民法对应 3 国际诉讼 仲裁规范第三编 32 第五节国际私法学 五 总结及补充 一 私法国际统一的两大模式统一冲突法统一实体法1 各国国内实体法不同 法律冲突 冲突法 冲突法没有也不可能从根本上解决法律冲突 只要存在不同的私法规定 法律冲突必然存在 2 经济的迅猛发展 国际社会极力寻求从根本上消除法律冲突的办法 即实现私法的国际统一 统一实体法 33 3 各国利益不同 经济 政治 文化背景不同 使目前以及未来的所有私法问题都达到各国的统一 是绝不可能的 同时寻求相对统一的方法 统一冲突法 4 二者比较 前者的出台是各相关国家相应直接意志的协调 解决问题直接 快速 准确 解决结果 判决 裁决 便于得到切实的执行和保障 当事人获得的权益保障统一 合理 公正 后者的出台是各相关国家相应间接意志的协调 当事人的权益的确定最终还是由某一具体国家的内国法来确定 较之前者 其功用稍显逊色 34 5 法律冲突解决方法的演变 比较演变实现难度价值取向适用顺序内国实体法内国冲突法统一冲突法统一实体法递增递增 35 第五节国际私法学 五 总结及补充 二 冲突法重述 1 重述 restatement 美国法学会从联邦及各洲的大量判例中总结出的相关的基本原理和规则 2 合同法重述 侵权法重述 冲突法重述 1934年比尔第一部1971年里斯第二部 1986年修订 3 美国确定法律效力的基本原则 36 第五节国际私法学 五 总结及补充 三 惯例及习惯customusage 37 第二章国际私法的历史 第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节我国国际私法的历史和现状 38 第一节国际私法学说史 国际私法的研究核心为冲突法 对这一点各国法学者均无争议 而冲突法的研究核心有两个 一是内国法院适用外国法的依据 二是如何适用外国法 围绕这两个问题 一直存在着激烈的 长期的争论 争论的结果先后形成了不同的国际私法学说 第一节基于对不同的国际私法学说的接受程度 各国出现了不同的立法实践 第二节 39 第一节国际私法学说史 一 欧洲大陆的国际私法学说 一 法则区别说意大利法国荷兰1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 40 比较 1 共同点 a 将法则区分为人法 物法 b 承认物法的域内效力及人法的域外效力 c 基于国家的利益和义务 有严格的属地主义倾向 不同点 a 人法 物法的范围不同 c 适用外国法的依据不同 巴 达 杜 胡d 学说价值 缺陷不同巴 达 杜 胡 41 第一节国际私法学说史 一 欧洲大陆的国际私法学说 二 萨维尼的法律关系本座说1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 42 1 代表人 2 学说主要内容 基本观点 28 具体内容 28 29 3 学说价值及缺陷 a 摆脱了局限于国家主权的考虑适用外国法桎梏找到了适用外国法的真正原因 开创了一条解决法律冲突 进行法律选择的新路 b 致力于寻求各国解决冲突的共同规则 为国际私法统一化进程提供了理论基础 c 最密切联系原则的理论基础 为国际私法的发展提供了广阔的空间 是国际私法的里程碑 d 连结点机械 4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 43 第一节国际私法学说史 一 欧洲大陆的国际私法学说 三 孟西尼的 国籍主义 1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 属人法 住所地法本国法 44 第一节国际私法学说史 二 英 美国家的国际私法学说 一 斯托雷的 属地学说 1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 45 第一节国际私法学说史 二 英 美国家的国际私法学说 二 戴西的 既得权说 1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 46 第一节国际私法学说史 二 英 美国家的国际私法学说 三 库克的 本地法学说 1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 47 比较 既得权说 及 本地法说 1 二者均不承认外国法在内国的效力 法律的域外效力 极端的属地主义 2 均承认内国有义务及必要保护当事人依外国法所取得的权利 但保护方式不同 前者只把外国法作为审案过程中的证据 通过作出及执行英国法院的判决 来保护 既得权 自相矛盾 后者是美国法院通过判例将外国法转化为内国法 适用自己的法律保护当事人依外国法所取得的权利 既保全了主权 又保护了通过外国法才能保护的本国利益 也保全了国际社会的关系 48 第一节国际私法学说史 二 英 美国家的国际私法学说 四 柯里的 政府利益说 1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 49 内国法院适用外国法的依据 政府利益不同 各国法律规定必然不同 政府利益不同 各国寻求各种方法最大限度保护本国政府利益 必须考虑适当适用相关国家的法律 揭露了法律冲突的本质及适用外国法的本质 50 内国法院如何适用外国法 1 将法律冲突分为 虚假冲突 和 真实冲突 2 在确定法律适用问题时 先对政府政策 法律利益进行分析 a 虚假冲突 如婚姻关系 则b 真实冲突 如国有化避免冲突 通过解释无法避免一方是法院地政府双方是外国政府回避无法回避 51 第一节国际私法学说史 二 英 美国家的国际私法学说 五 最密切联系说1 代表人2 学说主要内容3 学说价值及缺陷4 内国法院适用外国法的依据 内国法院如何适用外国法 52 第一节国际私法学说史 小结 1 适用外国法的理论 学术上又可分为传统的适用外国法的理论 以 法律关系本座说 为核心现代的适用外国法的理论 以 最密切联系说 为核心各有所长 取长补短 思考1 从斯托雷到柯里的学说有着共同的缺陷 是什么 根本原因是什么 2 每个学说是如何回答两个焦点问题的 53 第二节国际私法立法史 自学思考题海牙国际私法会议的主要成就及意义 54 第三节中国国际私法历史及现状 自学思考题 示范法 的性质及意义 完善我国国际私法的必要性及迫切性 55 第三章外国人民事法律地位 第一节外国人民事法律地位概述第二节第三节外国人民事地位的几项制度第四节 56 第一节外国人民事法律地位概述 一 外国人民事法律地位的含义 P90 二 赋予外国人民事法律地位的立法方式1 直接规定的方式 中外合资企业法 第1条 中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流 允许外国公司 企业和其他经济组织和个人 按照平等互利的原则 共同举办合营企业 57 2 间接规定的方式 保护工业产权巴黎公约 第2条第1款 在工业产权的保护方面 任何一个成员国都应当给予其他成员国的国民以国民待遇 58 第三节外国人民事地位的几项制度 国民待遇1 定义2 特点最惠国待遇1 定义2 特点3 表现形式有条件的最惠国待遇无条件的最惠国待遇有限制的最惠国待遇无限制的最惠国待遇非歧视待遇1 定义2 与国民待遇 最惠国待遇的关系 59 第三节外国人民事地位的几项制度 四 优惠待遇1 定义2 与国民待遇 最惠国待遇的关系五 普遍优惠待遇1 定义2 限制六 几项制度在我国立法及司法实践中是如何具体体现的 60 CaseAnalysisCase11994年5月26日 美国总统克林顿宣布美国继续给予中国最惠国待遇地位 但同时宣布禁止从中国进口军火 特别是枪支弹药 随后 美国国务卿里斯多弗给财政部长写了一封公函 通知将中国从武器禁运例外名单上取消 1994年5月27日 美国海关作出反应 冻结来自中国的所有过关商品 等候通知 1994年5月31日 美国海关将扣押限制于来自中国的美国协调关税则第九十三章下的过关产品 而不管其产地 61 1994年6月7日 美国海关进一步规定 自1994年5月23日东部时间零点1分起 凡属于美国军火名单上的来自中国的物品都禁止进口 目前已允许从中国进口这种物品一律无效 在禁止令以前进口到美国但没有向海关登记的 或放在关栈或外贸区内的防卫武器也属禁止进口 但这些物品可以运回中国或原产地 如果在1994年6月30日以前运回 不需要国务院批准 第二天 海关又作出更正 如果向海关总署申请 可以个案考虑禁令例外 62 1994年8月5日 海关发布通知 对禁令涉及进口限制的防卫武器作了分类 通知规定在1994年5月28日以后进入美国地域内的武器都在进口禁令范围内 因而在此日期以前进入美国地域内的武器 无论在外贸区 海关关栈 或在舰舱内 都不属进口限制 这些武器要得到进入需得到新的进口许可 1994年8月26日 美国国会对在1994年5月26日以前已经拥有有效进口许可者给予例外 1994年9月6日 美国烟酒军火局发信详述了申请程序 63 美国进口商不服有关禁令规定 认为 1 总统和行政当局无权规定进口禁令 2 海关和烟酒军火局取消已有进口许可证是越权 3 对 转让中 货物实施禁令是武断的 与禁令目的相违背 原告还认为禁令违反宪法第五修正案条款 即违反了正当程序条款 原告要求法院作出即决判决 美国国际贸易法院审理了本案并于1995年2月24日作出判决 认定烟酒军火局不存在武断和与法律不符行为 判决否定原告即决判决动议 准许被告即决判决动议 本诉驳回 64 请问 1 什么是最惠国待遇 2 一国给予另一国最惠国待遇的法律依据是什么 3 美国法院的判决是否符合中美间最惠国待遇原则 为什么 1979年签定 中美贸易关系协定 规定相互给予最惠国待遇原则 65 第一节自然人第二节法人第三节国家第四节国际组织 第四章国际私法主体 66 第一节自然人 一 自然人的国籍 一 定义 P106 二 自然人国籍 住所在国际私法中的意义1 2 3 4 三 自然人国籍的确定1国籍确定的依据2国籍冲突是如何产生的 3在国际公法和国际私法中 国籍冲突的解决有何不同 67 四 国籍冲突的解决1国籍积极冲突的解决2国籍消极冲突的解决3我国的做法 68 第一节自然人 二 自然人的住所 一 住所的确定 P111 一级冲突 二 住所冲突产生的原因 三 住所冲突的解决二级冲突1 住所的积极冲突2 住所的消极冲突3 我国的做法 69 第二节法人 一 法人的国籍 一 意义 二 法人国籍的确定abcde 三 跨国公司的国籍问题1 跨国公司 是一个国家的垄断经济组织通过直接投资在国外设立分公司或子公司而形成的独特的企业体系 四 我国的规定 1 民通 41 2 内国法人国籍2 公司法 199 203 意见 184 外国法人国籍 70 第二节法人 二 法人的住所 一 意义 二 确定住所的标准1 2 3 三 法人国籍 住所冲突的解决各国一般依 内国标准 来解决 比较 自然人住所的冲突三 法人的营业所 法人从事经营活动的场所积极冲突消极冲突 意见 185 71 第二节法人 四 外国法人的认许1 概念 P119 内国对外国法人在内国从事民商事活动 一般进行两个方面的审查ab2 各国关于外国法人的认许制度abcd 72 第五章冲突规范与准据法 第一节冲突规范及其框架第二节识别第三节准据法及其确定 73 第一节冲突规范及其框架 一 冲突规范的概念二 冲突规范的结构三 冲突规范的类型 74 第一节冲突规范及其框架 一 冲突规范的概念 一 冲突规范含义 P49 conflictofrules调整某种涉外民事关系时 由它指明适用哪一国法律或何种法律 来处理该民事关系的法律规范的总称 二 冲突规范的特点1 间接性 路标 援引法律的作用2 路标 所指向的实体规范 权利 义务 民法通则 142 149 75 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 一 冲突规范的结构形式1 不动产的所有权 适用不动产所在法 2 侵权行为的损害适用侵权行为地法律赔偿 3 涉外合同 可以合同当事人自适用主选择的法律 范围连接词系属 76 一 冲突规范的结构形式1 范围 P50 2 系属不动产所在地法侵权行为地法合同当事人自主选择的法律合同缔结地法连结点系属系属 连结点 法 法律 第一节冲突规范及其框架 77 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 二 连结点 connectingpoints 1 定义及作用 P50 2 几点说明 1 从形式上看2 从实质上看3 传统与现代的比较传统 硬性的 机械的 保守的 民通144条 现代 弹性的 灵活的 开放的 民通148条 78 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式 formulaofattribution 长期实践过程中 逐渐固定化 公式化的双边冲突规范中的系属 它用于解决同类性质的民商事法律冲突问题 又称冲突原则 1 属人法分析 民通 143 定居国 149 住所地国 解释 181 住所地国 184 190 本国 国籍国a 定义 以当事人国籍 住所 经常居住地 身份关系等作为连结点的系属 79 第一节冲突规范及其框架 b 公式表述 待解决的同类问题适用属人法身份 能力 亲属本国法 欧洲继承等方面的法律住所地法 英美冲突惯常居所地法 折中 80 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式2 物之所在地法分析 民通 144 149 解释 186不动产所在地a 定义 以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属 81 第一节冲突规范及其框架b 公式表述 待解决的同类问题适用物之所在地法有关物权 所有权不动产所在地法等方面的法律冲突动产所在地法问题 82 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式3 行为地法分析 民通 146 侵权行为地法147 婚姻缔结地法 票据法 98 99 100 101 102 票据行为地法a 定义 以当事人的法律行为地为连结点的系属 83 第一节冲突规范及其框架b 公式表述 待解决的同类问题适用行为地法有关合同缔结 侵合同缔结地法权行为等法律行为侵权行为地法方式要件及不同性票据行为地法质行为的实质要件 的法律冲突 84 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式4 当事人选择的法律分析 民通 145 当事人选择的法律a 定义 以当事人依其意愿协议选择为连结点的系属 又称当事人 意思自治 85 第一节冲突规范及其框架 b 公式表述 待解决的同类问题适用当事人选择的法律涉外民商事合同当事人选择的关系法律 86 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式5 法院地法分析 民通 147 海商法 272 273 2 275a 定义 以法院地作为连结点的系属 87 第一节冲突规范及其框架 b 公式表述 待解决的同类问题适用法院地法有关民事诉讼程序法院地法方面的法律适用及受案法院所在一些实体问题地法 88 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式6 旗国法分析 海商法 270 271 273 3 a 定义 以 旗国 为连结点的系属 即运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律 在海商关系中 旗国法 是最重要的公式之一 89 第一节冲突规范及其框架 b 公式表述 待解决的同类问题适用旗国法船舶 航空器在运船舶输过程中所产生的旗国法法律冲突 主要是飞行器 P52 90 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式7 最密切联系地法分析 民通 145 148 海商 29 民用航空法 188 合同法 126a 定义 以最密切联系地为连结点的系属 91 第一节冲突规范及其框架 b 公式表述 待解决的同类问题适用最密切联系地法合同 侵权 家庭最密切联系地法等多领域的法律冲突 92 第一节冲突规范及其框架 二 冲突规范的结构 三 系属公式思考题复习七类系属公式并从 示范法 中各找出两例 93 第一节冲突规范及其框架 三 冲突规范的类型 分类标准 P52 一 单边冲突规范例 1 合营企业合同的订立 效力 解释 执行及其争议的解决 均应适用中国的法律 2 P52 1 定义指直接规定适用某一特定国家的 内国的或外国的 法律的冲突规范 2 特点 P53 a b 94 第一节冲突规范及其框架 三 冲突规范的类型 二 双边冲突规范例 民通 143 1491 定义系属不直接规定适用某一确定国家的法律 只是规定一个可以推定的系属 结合涉外民商事法律关系的具体情况 推定最终适用哪一个国家的法律 2 特点 P53 a b 95 第一节冲突规范及其框架 三 冲突规范的类型 三 重叠性冲突规范例1离婚的请求 适用夫妇的本国法及法院地法 2发生在我国境外的侵权行为 适用侵权行为地法及我国的法律 1 定义规定两个或两个以上的系属 并同时适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范 2 特点a b 96 第一节冲突规范及其框架 三 冲突规范的类型 四 选择性冲突规范例P54 无条件任意选择 平行适用有条件依次选择 依次适用1 定义规定两个或两个以上的系属 并选择 平行或依次 适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范 2 特点a b 97 第一节冲突规范及其框架 三 冲突规范的类型思考题1 比较单边及双边冲突规范2 比较重叠性及选择性冲突规范3 四类冲突规范在 示范法 中均有体现 各举两例 4 分析 民通 143 145 146条 98 143 中国公民定居国外的 他的民事行为能力适用中国法 也可以适用定居国的法律 145 涉外合同争议适用当事人选择的法律 当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 99 146侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律 当事人国籍相同或在同一国家有住所的 也可以适用当事人本国法或住所地法 中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的不做侵权行为处理 发生在中国境外的侵权行为的认定 适用侵权行为地法及中国法 100 第二节识别 一 识别及其产生的原因二 识别的理论与实践 识别的依据 三 二级识别 101 第二节识别 理论与实践 立法 司法 找法司法解释判例法的原则具体法理 案例法的终级价值取向立法司法解释判例准判例 102 第二节识别 随着经济的发展 各国均不同程度的考虑适用外国法 并基于萨维尼的理论 通过各国冲突法的立法和完善使外国法在内国得以适用 103 第二节识别 审理涉外民事案件基本思路 基于萨维尼的理论 不局限于 1定性2适用冲突规范3适用实体法 准据法 4确定权利 义务 104 第二节识别 理论的创设和完善是基于实践的需要 各国在冲突规范的适用过程中 出现了一些普遍需要解决的问题 这些问题的解决形成了关于冲突规范的一系列基本概念 基本理论及各国的立法实践识别 先决问题 第二 三节 反致 公共秩序保留 法律规避 外国法内容的查明等 第四章 105 第二节识别 Case1 p55 受案法院原告被告事实请求 106 第二节识别 Case1 p55 法官巴丹第一思路 1 定性 依法国法 遗产继承2 适用冲突规范 适用财产所在地法 3 适用实体规范 法国法 可以享有 不能享有 4 确定权 义 原告请求不能得到满足 107 法院地法 法国法冲突法的有关规定 1 关于夫妻财产制适用结婚时当事人属人法2 关于不动产遗产继承适用财产所在地法 108 第二节识别 Case1 p55 第二思路 1 定性 依马耳他法 夫妻财产关系2 适用冲突规范 适用当事人属人法 3 适用实体规范 马耳他法 可以享有1 2 并享有1 4 4 确定权 义 原告得到满足 109 第二节识别 Case1 p55 思考 1 不同审案思路 导致不同审案结果 根本原因何在 2 巴丹的审案结果 第二思路 依据何在 3 如果你是法官 将如何审理 为什么 110 第二节识别 Case2 p57 受案法院原告被告事实请求 111 第二节识别 Case2 p57 法官第一思路 1 定性 依法国法 遗产继承2 适用冲突规范 动产继承依属人法 不动产继承依物之所在地法 依法国法3 适用实体规范 法国法 子女不可以享有遗产全部权益 4 确定权 义 原告请求不能得到满足 112 法院地法 法国法冲突法的有关规定 动产继承依属人法 不动产继承依物之所在地法 法国 动产蜂房的定性荷兰 不动产 113 第二节识别 第二思路 1 定性 依法国法 遗产继承2 适用冲突规范 动产继承依属人法 不动产继承依物之所在地法 依荷兰法3 适用实体规范 荷兰法 可以继承 4 确定权 义 原告得到满足 114 第二节识别 Case2 p57 思考 1 不同审案思路 导致不同审案结果 根本原因何在 2 法官的审案结果 第二思路 依据何在 3 如果你是法官 将如何审理 为什么 115 第二节识别 出现同类问题的普遍性及必然性法官 法学家对该问题的思考识别的理论及实践识别的概念识别的对象识别产生的原因识别的依据 116 第二节识别 一 识别及其产生原因 一 识别的概念 p55 二 识别的对象及实质 p55 56 三 识别产生的原因 P57 二 识别的依据 识别冲突的解决 一 法院地法说 示范法 9条 二 准据法说 示范法 9条 三 分析比较说 117 国家豁免问题的提出当国家作为国际私法关系的主体与其他主体发生纠纷时 国家豁免可能在下列情况被提出来 1 国家在外国直接被诉 2 国家不是某一涉外诉讼的主体 但是该诉讼涉及到国家 国家因而主张豁免以维护自己的权利 118 3 国家主动提起诉讼 或在其被诉时明示或默示放弃管辖豁免 但是在判决作出前或作出后 如果财产有可能被诉讼保全或强制执行时 国家可提出诉讼程序豁免或执行豁免 119 第二节识别 三 二级识别 一 定义 P60 二 与 一级识别 的区别发生时间识别对象识别依据 三 英 美实践十月革命 苏联颁布国有化法令 英 美当事人在本国起诉 120 第二节识别 法官A 如不做二级识别 1 定性 依美国法 国有化财产补偿2 适用冲突规范 国有化财产补偿适用财产所在地国法律 3 适用实体规范 苏联 合理 适当的补偿 4 确定权 义 原告请求不能支持 121 第二节识别 B 依法院地法二级识别1 定性 依美国法 国有化财产补偿2 适用冲突规范 国有化财产补偿适用财产所地国法律 苏联法3 二级识别 依美国法 国有化法令 为刑事法律 强行法不予适用 4 适用实体规范 美国法 充分 有效 及时的补偿 5 确定权 义 支持原告请求 122 第三节准据法及其确定 一 准据法的概念和特点二 准据法的选择方法三 准据法的确定 123 第三节准据法及其确定 一 准据法的概念和特点 一 概念applicablelaw P61 二 特点 P61 二 准据法的选择方法 124 序号选择方法选择依据所属理论体系1区分法规方法法律的性质法则区别说2法律关系分类方法法律关系的性质法律关系本座说3最密切联系方法最密切联系地最密切联系原则4政府利益分析方法法律背后的政府政府利益分析说利益5分割方法同一法律关系中分割论的不同方面和环节6当事人合意选择的方法当事人的合意选择当事人意思自治 125 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定Case1 p61 受案法院原告被告事实请求 126 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定Case1 p61 1 定性 依英国法 遗产 动产 继承2 适用冲突规范 动产继承依死者住所地法 3 适用准据法 希腊法 死者的未亡配偶可继承其夫所遗动产的1 3 preliminaryquestion incidentalproblem 原告是否死者的合法配偶a 无继承权 依准据法说 4 确定权 义 b 有继承权 依法院地说 127 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定Case2 p63 受案法院原告被告事实请求 128 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定Case2 p63 1 定性 再婚婚姻效力 再婚能力2 适用冲突规范 再婚能力依当事人住所地法 3 适用准据法 以色列法 合法离婚者具有再婚能力 preliminaryquestion incidentalproblem 被告是否合法离婚者4 确定权 义 a 有效 依准据法说 b 无效 依法院地说 129 Case1先决问题 原告是否死者的合法配偶 的准据法的确定1 定性 婚姻效力2 适用冲突规范 a 依准据法说适用希腊的冲突规范 婚姻效力依当事人本国法 b 依法院地法说适用英国的冲突规范 婚姻效力依婚姻举行地法 3 适用准据法a 希腊法 宗教仪式 b 英国法 婚姻登记 4 确定权 义a 无效b 有效 130 Case2先决问题 被告是否合法离婚者 的准据法的确定1 定性 离婚效力2 适用冲突规范 a 依准据法说适用以色列冲突规范 离婚效力依当事人住所地法 b 依法院地法说适用加拿大冲突规范 离婚效力依当事人前婚住所地法 3 适用准据法a 以色列法 犹太方式 b 匈牙利法 婚姻登记 4 确定权 义a 有效b 无效 131 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定1 先决问题概念 P61 2 先决问题的构成要件 特点 1 2 3 P62 3 先决问题的解决 先决问题准据法的确定 132 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 一 先决问题准据法的确定3 先决问题的解决 先决问题准据法的确定 a 准据法说 依主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定 b 法院地法说 依法院地国的冲突规范来确定 c 折中说 P63 最密切联系为原则 133 第三节准据法及其确定 思考 1 如何理解 示范法 第15条2 P57CaseOgdenV Ogden法 英法官审案思路3 案例分析李某 男 于1938年与范某在广东结婚 无子女 1943年李定居美国 1967年与周某 美籍 在内华达洲结婚 1981 李在美去世 广州留有一幢楼房 范得知后 通过法律手续继承了该房产 周得知后 委托人在广州起诉 要求继承该房产 134 法院认为 范某是李某的结发妻子 李在与范某未解除婚姻关系的情况下 与美籍华人周某结婚属重婚 确认无效 并根据 婚姻法 判决驳回原告请求 问题 1 本案的主要问题与先决问题分别是什么 2 法院对本案的处理是否妥当 为什么 你认为正确的做法是怎样的 为什么 135 2 CaseOgdenV Ogden P57 受案法院 法国原告被告事实请求1 定性 婚姻效力 婚姻能力2 适用冲突规范 婚姻能力依属人法 3 适用实体规范 法国 未经父母同意不得结婚 4 确定权 义 婚姻无效 136 2 CaseOgdenV Ogden P57 受案法院 英国原告被告事实请求1 定性 再婚婚姻效力 再婚能力2 适用冲突规范 再婚能力依属人法 3 适用实体规范 英国 合法离婚者可以再婚 先决问题 被告是否合法离婚者4 确定权 义 主要问题再婚婚姻无效 137 2 CaseOgdenV Ogden P57 先决问题 被告是否合法离婚者的解决受案法院 英国原告被告事实请求1 定性 婚姻效力 婚姻方式2 适用冲突规范 婚姻方式依结婚缔结地法 3 适用实体规范 英国 结婚不须经父母同意 4 确定权 义 婚姻有效 138 3 案例分析受案法院 中国 广东 原告被告事实请求1 定性 遗产 不动产 继承2 适用冲突规范 不动产继承依不动产所在地法 3 适用实体规范 中国 配偶可以继承 先决问题 是否合法配偶4 确定权 义 驳回原告请求 维护范某的合法权益 139 3 案例分析先决问题是否合法配偶的解决受案法院 中国 广东 原告被告事实请求1 定性 婚姻效力 李某与周某 2 适用冲突规范 婚姻效力适用婚姻缔结地法 3 适用实体规范 美国内华州 不可以再婚 4 确定权 义 李与周的婚姻无效 140 案例提示 1 狭义的先决问题 国际私法上的 目的在于解决因法院地国的冲突规范与案件主要问题准据法所属国冲突规范不同而导致的准据法及判决结果的不同 法律的冲突 法律适用的冲突 判断标准 3个条件广义的先决问题 一国法院在处理国际私法某一争讼问题时 如果必须以解决另一问题为先决条件 本问题先决问题2 审案思路的重要性 141 第三节准据法及其确定 三 准据法的确定 二 多法域国家的法律作为准据法的确定问题 准据法确定的第二个问题 即当多法域国家的法律 被外国的冲突规范援引指定为准据法时 应当以哪一法域的法律为准据法 思考 1 上述问题的产生原因2 上述问题的解决方法 P64 3 如何理解 示范法 16条 142 2 上述问题的解决方法国际上有两种不同的解决方法 1 由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点 如住所 居所 行为地或物之所在地等 径自适用该具体地点的法律为准据法 2 按被指定为准据法的准据法国的 区际私法 即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定 143 第三节准据法及其确定 三 新旧法交替准据法的确定 第三个问题思考 1 上述问题产生原因2 上述问题的解决方法3 示范法 第17条的理解 144 1 产生原因 a 冲突规范的交替b 准据法的交替c 现实连结点的交替 动态冲突 2 解决办法 1 对a三种方法 2 对b一般情形三种方法 同a 特殊情形两种方法 P67 当事人依 意思自治 原则选择的准据法发生了变化 3 对c两个原则 自由裁量 不变原则 P66 可变原则 145 3 示范法 第17条的理解 本法规定应适用的法律若发生变更的 不溯及既往 但法律另有规定的除外 我国学者一般认为 为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突 最好在新法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件作出明确规定 如无此种规定 则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定 如果要适用新法 除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则 最好通过当事人协商解决 146 第三节准据法及其确定 四 实质问题和程序问题 一 实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时 都首先将所涉问题分为实质问题 substance 和程序问题 procedure 如果一个问题被识别为程序问题 法院就适用法院地法 如果被识别为实质问题 不管法院适用本国法 还有外国法 都必须经过法院地的冲突规则的指引 147 识别产生的第三原因 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去 比如说 对于时效问题 一些国家认为它是实体法上的一项制度 而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题 作这两种不同的识别 就会导致适用不同的准据法 148 第三节准据法及其确定 四 实质问题和程序问题 二 实质问题与程序问题划分的目的1 在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的 是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当 2 把问题识别为程序问题 借以排除外国法的适用 149 第三节准据法及其确定四 实质问题和程序问题 二 实质问题与程序问题划分的原则一般说来 那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的 而关于诉讼的日常例行规则 即案件中对其结果影响甚小的方面 可归类为程序问题 对时效 证据 推定 损害赔偿等问题 不同国家作法分歧较大 150 第三节准据法及其确定 四 实质问题和程序问题 三 时效 诉讼时效传统 英美大陆现代 英美 151 第三节准据法及其确定 四 实质问题和程序问题 四 证据问题证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则 是程序性的 这些规则包括证人的资格 证人的讯问等 但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题 存在着较大分歧 英美 把举证责任分为两种 一种是影响案件的结局者 另一种是只与审判的进行有关者 前者是实体法问题 适用案件的准据法 后者是程序法问题 适用法院地法 大陆 152 第三节准据法及其确定 五 推定问题推定 presumptions 分为事实的推定和法律的推定两类 事实的推定是指根据一些已知的事实而进行的推断 法律的推定是指根据法律的规定而进行的推断 传统 英美与大陆现代 对推定进行区分 分别归入程序法或实体法 如果推定仅仅关系到证明事实的方式 则是程序性的 如果推定将在实质上影响案件的后果 则应视作实质性的 153 第三节准据法及其确定 四 实质问题和程序问题 六 赔偿问题大陆 英美 戚希尔在1952年出版的 国际私法 著作中 把赔偿分为两个问题 一个是哪一类损失可以得到赔偿 即赔偿的项目问题 另一个是赔偿的计算问题 154 Case原告是葡萄牙公司 被告是英国公司 原告与被告订立合同 向其出售500吨棕榈油 合同的准据法是葡萄牙法 原告又同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油 准备发送给被告 后一个合同规定 如果违约 违约方必须向另一方赔偿5 的违约金 后来 被告贝克公司毁约 不买这批棕榈油 原告于是向英国法院起诉 要求被告偿付这笔违约金 155 如果把这个赔偿问题识别为程序法问题 应适用英国法 根据英国法 原告不能得到赔偿 因为这是间接损失 如果把这个问题识别为实体法问题 则应适用葡萄牙法 根据葡萄牙法 原告能得到这笔赔偿 法院把这个问题识别为实体法问题 适用葡萄牙法 请问 法院把此案中的赔偿问题识别为实体法问题的理由 156 第六章运用冲突规范的制度 第一节反致第二节公共秩序保留第三节法律规避第四节外国法内容的查明 157 第一节反致 一 反致的概念二 反致的理论和实践 158 第一节反致 Case1 P69 受案法院 法国原告被告事实请求 159 第一节反致 Case1 P69 1 定性 继承2 适用冲突规范 法国 动产 依死者原始住所地法 a 只包括某外国 巴伐利亚 的实体法b 包括某外国 巴伐利亚 的实体法及冲突法适用冲突规范 巴伐利亚 动产依死者事实住所地法 3 适用实体规范 法国 旁系亲属无继承权 4 确定权 义 驳回原告请求 引发 反致 的相关理论及实践 160 接受反致 内国法院接受援引外国的冲突规范 拒绝反致 内国法院拒绝援引外国的冲突规范 161 第一节反致 一 反致的概念广义的 p68 renvio 一 反致 狭义 直接反致1 概念 P68 2 图示甲国 内国 乙国 外国 冲规适用甲国实体法 162 二 转致transmission1 概念 P69 2 图示甲国乙国冲规丙国实体适用丙国实体法 163 第一节反致 一 反致的概念 三 间接反致indirectrenvio1 概念2 图示甲国乙国冲规丙国冲规适用甲国的实体法 四 包括直接反致的转致1 概念2 图示甲国乙国冲规丙国冲规适用乙国实体法 164 第一节反致 一 反致的概念思考 1 比较反致 间接反致 转致 包括直接反致的转致 2 比较反致 转致 间接反致 包括直接反致的转致 165 3 案例分析 住所在英国的一阿根廷公民死于英国 在日本留有不动产 该案在日本起诉 日本冲突规范规定继承适用被继承人本国法 阿根廷冲突规范