定金在房地产交易中的性质及其应用.doc

定金在房地产交易中的性质及其应用正如lawzeng所言“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题。”我国担保法做出了更为有利于债权人的选择，其目的是为了保护交易的安全、促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。定金作为我国担保法规定的担保方式之一，在市场经济的民商事行为中发挥着应有的作用。房地产市场作为宏观市场不可分割的部分，同样存在着市场经济所共有的问题。因此，正确识别定金在房地产交易中的性质以及如何发挥定金的作用，以促进我国房地产市场规范、有序、健康的发展是极其重要的。中华人民共和国担保法第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”此条所规定的定金为违约定金性质，也是大家通常所说的定金罚则。我国担保法在定金一章仅对违约定金作了规定，但对于其它性质的定金却没有规定。对于立约定金、成约定金、解约定金我国法律持什么态度？为此，最高人民法院所做的担保法解释对这些问题作了具体的规定：担保法解释第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这条就是对立约定金（也被称为订约定金）如何处理的解释。司法解释承认了立约定金可以被作为是为了主合同的订立而签订的从合同，应当按照担保法第八十九条的规定来处理。担保法解释第一百一十六条规定“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”这条是对成约定金的解释。成约定金是指以当事人约定的作为合同成立或生效标志的定金。担保法解释第一百一十七条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用中华人民共和国合同法的规定。”这条是对解约定金的解释，最高人民法院通过解释肯定了解约定金的效力。但需要强调的是定金处罚并不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然承担损害赔偿的责任。合同解除后的对损害赔偿的确定，适用合同法第九十七条的规定。以上是从担保法和担保法解释的规定出发对定金的性质进行了识别，从而找寻到解决关于定金争议的法律依据。在房地产交易的实践中，交易主体虽然在签订的交易合同中约定定金条款或签订定金合同，但由于文意表述不清，在合同履行出现问题时，往往对定金性质理解出现很大争议，进而使问题不能得到及时、有效的解决。如出现这种情况，就要从整个合同的目的、体系、文意角度来解释，以确定定金的性质。另外担保法解释第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”这一条款是对不具有定金性质的其他类型金钱质的解释。所谓金钱质就是将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。定金与留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金都具有金钱质的性质。但定金也具有合同性质。我国担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上，其他金钱质权基本在担保法中没有体现，法律地位很模糊。担保法也不与调整，因此其只能按照其自身的规定发挥担保的功能，而不能照搬定金的规定，同时对合同约定的金钱质没有冠以“定金”的名称，则应当按照合同约定的内容考察是否存在对定金的约定。比如虽然约定中没有出现“定金”字样，但合同内容有符合定金特性的定金罚则，也应当认定存在定金。定金的认定不应以名称为唯一标准，而要“名实”并举。关于这个问题在房地产市场的商品房买卖中问题出现较多，由于交易双方的信息（法律知识）掌握不对等，或交易一方主观故意想侵占定金，所以在口头解释时往往和执行时不一致，在出现矛盾时，只能适用法律的规定，使得一些当事人认为自己受到了欺骗。综上内容，笔者认为由于房地产交易的固有特