万元“订金”应归谁.doc

万元“订金”应归谁丁育林【案情】赵某得知张某有一套住房出售，便于2008年10月3日付给张某人民币10000元，张某于当日出具了一张收据给赵某，该收据载明：收到赵某订金10000元;房屋每平方米1200元;赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。后赵某因故不愿购买该房屋，要求张某退回10000元订金，遭张某拒绝。2008年11月28日，赵某向法院起诉，要求张某返还订金10000元。【分歧】对本案的处理有三种不同意见：第一种意见：原告赵某有权要求被告张某退回10000元订金，法院应支持原告的诉讼请求。第二种意见：原告赵某无权要求被告张某退回10000元订金，法院应驳回原告赵某的诉讼请求。第三种意见：被告在订金收据中已写明了房屋价格及价款的支付期限，原告收下了该收据，说明原、被告已就合同的标的、价款、价款的支付时间等合同的主要条款协商一致，双方之间已经形成了房屋买卖法律关系。10000元订金已转化为房屋价款。原告不在约定时间内支付购房款，已构成违约。原告应继续履行合同，付清剩余价款。【评析】笔者赞同第一种意见。理由是：一、原告付给被告的10000元人民币是“订金”，不是“定金”。首先，被告出具给赵某的收据中使用的是“订金”这一概念。 “订金”与“定金”虽然只是一字之差，但是有严格的区别的，主要表现在以下几个方面： 1、两者的性质不一样。定金是一个法律概念，而订金只是一个习惯性用语，不是法律概念。定金合同(包括定金条款)是主合同的从合同，除非当事人有特殊约定，其效力受主合同的制约;而当事人对订金的约定却是主合同的组成部份。2、二者的功能不同。订金仅具有预付款性质，不具有担保合同签订和合同履行的功能。而定金能通过“定金罚则”对债的成立和债的履行提供担保。3、两者法律后果不同。订金给付后，如合同没有成立，给付方可收受订金，收受方应如数退还订金(当事人另有约定的从其约定);合同成立后，订金直接抵作合同价款。而定金交付后，如定金给付方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则无权要求返还定金;收受定金方拒绝订立合同或合同生效后不履行合同，则应当双倍返还定金。定金只有在债务履行后，才能抵作价款或者收回。4、对给付数额的限制不一样。给付定金数额的多少，在我国是有一定限制的。我国担保法第九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。担保法司法解释一百二十一条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”而对订金给付数额，法律没有限制，完全由当事人自由商定。其次，原、被告未约定这10000元订金具有定金性质。定金的根本性质是“违约制裁性”。 说到这里，笔者尚需说明一个问题。在理论界，有人认为定金的根本性质是对债的成立和履行的“担保性”。对此一说，笔者不敢苟同。笔者认为，定金的担保功能是通过对债务人(包括自然人、法人、其他组织)不履行约定债务进行制裁来实现的。也就是说，“制裁性”是定金的根本属性，“担保性”只是定金的功能。当事人作出怎样的约定，才可以认定该订金具有定金性质呢?笔者认为，一是要约定订金具有“违约制裁性”;二是所约定的制裁效力要等同于“定金罚则”，即要约定这样的内容：给付订金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还订金;收受订金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还订金。否则，我们不能认定该订金具有定金性质。本案中，被告在收据中使用的是“订金”这一概念，又没有任何证据证明这10000元订金具有定金性质。依照最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，被告负有将10000元订金返还给原告赵某的义务。二、原告不与被告订立房屋买卖合同没有过错。被告出具给原告的订金收据载明“赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同。”从该收据内容，我们不难看出，原、被告订立房屋买卖合同，建立房屋买卖法律关系是有条件的，这一条件是“赵某于当年11月底前交清房款”。从民法理论上讲，本案中的“签订房屋买卖合同”是一个附条件的民事法律行为。我国民法通则第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所付条件时生效。”原告没有交房款给被告，“签订房屋买卖合同”的条件并未成就，它还未形成为原、被告的法律义务。原告不与被告签订房屋买卖合同理由是正当的，不存在缔约方面的过错，因而也不能发生损害赔偿问题。三、原、被告之间也未形成事实上的房屋买卖法律关系。第三种意见武断的认为，原告收下被告的收据并支付订金说明了原告对被告的要约作出了承诺，双方之间已经形成了房屋买卖法律关系，笔者认为是错误的。事实上，原、被告之间根本没有形成房屋买卖法律关系。原告付给被告10000元“订金”和被告收受该笔订金两个行为，证明了原、被告之间具有买卖房屋的意向这不容否认，但我们不能凭当事人仅有买卖房屋的意向就推断为当事人之间已形成房屋买卖法律关系。从本案事实我们可看出，原告付给被告10000元“订金”，只是表明原告希望被告将房卖给自己，至于出卖条件怎样则有待被告明示。原告的这一行为符合要约邀请的法律特征，属于要约邀请。被告收受原告给付的订金只是证明了被告接受了原告的要约邀请。从本案的事实看，是被告提出的要约，其要约的内容是：“房屋每平方米1200元;赵某于当年11月底前交清房款后双方签订房屋买卖合同”。被告这一要约规定了三方面的内容：1、房屋的价格(每平方米1200元);2、要求原告作出承诺的期限(2008年11月底前);3、原告承诺的方式为一种行为(交清房款)。依照法律规定，受要约人对要约有承诺或不承诺的权利，只有受要约人对要约人作出有效承诺，才会在当事人之间产生某一法律关系。所谓“有效承诺”是：1、承诺内容与要约内容一致;2、承诺虽对要约内容有变更，但所作的变更不是实质性的，即承诺没有对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等作出变更。本案中，原告在2008年11月28日要求被告退回订金，说明原告已拒绝对被告的要约作出承诺，因而也就谈不