互联网金融的法律生态与规范路径.doc

互联网金融的法律生态与规范路径2014-06-20唐清利等互联网金融法治“互联网金融法治”微信公众号专注互联网金融法律风险控制，传播互联网金融法规信息，提供互联网金融法律咨询。是国内领先的互联网金融法治研究平台，致力于在互联网金融的法律实践与学术理论等多方面提供智慧。微信号为IFCLAW，欢迎关注与投稿，原创品我们将择佳作在互联网金融杂志优先发表。投稿电邮互联网金融的法律生态与规范路径唐清利关长宇何真唐清利为西南财经大学民间金融及法律规范研究所所长，金融安全协同创新中心专职研究员、教授，芝加哥大学访问学者，四川省法学会金融法研究会秘书长，法学博士2013年以来，我国各界已经将互联网金融炒的沸沸扬扬，马年伊始，腾讯和阿里在中国掀起了互联网金融的竞争浪潮，腾讯凭借“微信红包”忽得一夜春风。商界、学界、民众对此津津乐道，童叟相传。十二届人大二次会议首次将促进互联网金融健康发展写入政府工作报告。然而，法律的大量缺位，对社会各界来说，互联网金融多少还是个有些模糊的概念，并呈现出“无轨运行、诸侯混战、多激情少理性”的局面。甚至，有人认为我们互联网金融已经世界领先了。然而，为什么不去反问那些金融和互联网技术都远胜于中国的发达国家怎么就没有出现这种局面呢？这种局面是否有利于互联网金融创新发展呢？互联网金融究竟代表着什么？挑战了什么？互联网金融如何才能走出科学的生存之道呢？一、互联网金融代表什么？从目前互联网金融的发展方式看，大数据、云计算、社交网络、通讯技术等手段都运用到了各类金融活动中，并出现了由民间向官方不断渗透之势。有专家把受到法律法规严格监管的金融机构实施的行为称为“金融系互联网金融”，并认为这是一场金融创新，它没有脱离金融的本质，只要符合法律底线，自然是得到保护和鼓励的。那些由民间金融发展起来的“非金融系互联网金融”则是在国家允许其阳光化的大背景下出现的，目前主要出现了六种模式,即第三方支付、网络借贷P2P、众筹模式、信息化金融机构、互联网金融门户和大数据金融等模式。这些不断涌现的模式不仅促进了民间金融的发展，改变了其生存样态，甚至在一定程度上形成了对正规金融的挤压之势。比如，2013年，人人贷完成了1.3 亿美元的巨额融资，点融网、有利网等平台也都获得了千万美元的融资。截止2014年3月19日，余额宝累计的资金规模已超过5,477亿元。这种态势迫使金融机构加大了互联网金融的投入和运用，在竞争的环境中促进了互联网金融的创新发展。在市场充盈着金融创新的口号的背景下，互联网金融被誉为电商时代与社交、游戏、传播、人性、习俗的融合，甚至认为它的出现重塑了规则的定义法则和人们的行为模式，更有甚者将其上升到宪法和政治性意义的高度。然而，各界的反应仍有很多差异，具体体现在：商界热情最高，激活了社会对其产品的运用；学界褒贬不一；政界强调规范。在很多人称颂这是一项伟大的金融创新的时候，也有学认为，无论怎样，互联网金融的本质还是金融，只是运用的手段更加技术化了。因此，我们虽乐见其成，但仍需追问：互联网金融代表什么？这是个仁者见仁、智者见智的问题，或许永远没有标准答案，可是人类往往喜欢寻求没有答案的答案。这意味着必须回应，互联网金融究竟代表什么？在各界人士的热情追捧下，我们会觉得无论添加什么注脚，这都是个说啥就像啥的问题，我们甚至不会也不用像对待科学一样地去证实或证伪。然而，在人类的历史长河中，很少有如此快速和规模宏大地激发人们对新鲜事物热情的场景。这是在现代互联网技术裹挟下出现的场景，很容易出现他者与我者之间的无意识位移，或者说别人都这样说，我便有意无意的觉得这是自己的看法了。 也就是说，一旦某种观点被别人先说了，又激起了我的同感，我就认为那也是我的看法了。可事实上，自己并没有思考过或者放弃了思考。因此，当目前为止，人们对于互联网金融代表什么的认识其实很少是自己的认识，而是他者观点嵌入我者了。“人云亦云”在互联网的传播空间里，以社交、娱乐甚至习俗为发酵器，他者观点迅速获得话语权，并转化为大家“认同”的公理甚至规则。在此场景下，我们很容易迷失，并很容易产生自己成为了新规则的制定者和参与者的幻觉。其实，无力执行的规则也是聊甚于无。于此，我们可以重新去看看互联网金融究竟代表什么？其最能代表的首先恐怕是推动者的利益。当然，其技术创新的意义尤其值得褒奖，可是其金融创新意义难道没有“白马非马”的味道吗？美国次贷危机前金融创新也融入了无数的技术和手段，以至于复杂到连金融分析师都看不懂的程度，更遑论普通大众了。其最终的结局自是通过使用纳税人的钱这个最简单的方式解决了利益摄取后的缺省的。市场经济社会使得天下熙熙而逐利，人们绞尽脑汁用各种手段和理由去定义、宣传或接受新事物，但不是每一个人都如此聪明，社会的正义仍需维护，因此仍然需要提醒人们，新事物比比皆是，重要的不一定是炒作的热闹的。 这就像空气和口粮的关系，浪费粮食很可能受到法律约束，可是谁也不会谴责浪费空气，但它们都同样重要。应当承认，保持自己的思考，对于任何人来说都十分困难，但是研究者和决策者们应该透过现象认清其本质，谋定而后动不失为上策。二、“凯撒归凯撒、上帝归上帝”到目前为止，人们视线中的热点从“国有银行股份制银行地下金融民间金融互联网金融”一路移转，以地下金融为分界点，前者大致经历了高度褒扬到大声批评，后者则经历了严厉打击到高声宣扬的转变。特别是，互联网金融引发了前者向后者提供通道、后者不断嵌入前者的融合之势。故而，出现了压倒性喝彩的盛况。然而，互联网金融究竟挑战了什么？它的出现对基本的金融理论是否造成了摧毁性的冲击？它是否真的意味着普通民众在规则形成中获得了话语权，从而动摇了基本的法学基本理论？它是否动摇了社会道德体系的批判标准？我们要观察其功能意义时，先找到它挑战的对象才是最重要的，可是，至少到现在我们还不能证实它已经办到了这几点。那么，在当下互联网金融领域最引人注目的一些现象是“微信红包”激起了有史以来最短时间内最大多数人参与带来的对于互联网金融的感受。以及阿里、360等在其财务报表中宣扬的惊人业绩。这里可能还可以找到其挑战的对象。至少，就如同很多人提到的，人们的行为模式受到了冲击。这个冲击就犹如人类从步行进步到坐飞机，步行的双腿不需要有法律约束，可是对飞机却产生了各类限制性的法律诉求。这一点道理放到互联网金融，我们可能同样应该认识到，它带来的可能不应该是对人的行为模式的冲击，而是应该产生一个可以约束其本身可能给人的行为模式带来危险的不利因素。因此，它挑战的是既有的法律制度和观念约束其脱离群众理解力的能力。这里或许隐藏着是否需要通过新的立法加以约束的关键问题。如果法律制度和观念中的任何一个能够控制其在群众理解力范围，则无需立法，让市场去解决吧；如果成了脱缰野马，立法约束当然行之有效。可见，当下互联网金融所代表的利益是清晰的，除此之外的各类观点值得捍卫，但是需要有效的证实，否则不应该影响对于正常制度框架和人们行为模式的判断。我们对于其意义不应贬损也不要过于夸大。对于其挑战的对象和挑战的能力的评估也是相辅相成的。我们不能仅凭一两个事件、一两则报道、一些人评论和一两个公司的业绩就把别人的话当成自己的话，把别人的行为认作自己行为。最关键的是，我们需要清楚行人与行走工具之间的关系，这样我们或许能够更准确地发现哪些该归市场、哪些需要政府。三、互联网金融的规范之道但是，由于种种原因，互联网金融在一些民间金融追求阳光化、市场化的过程中成为规避法律政策限制的通道和手段，这又束缚了其创新的空间，并可能放大金融双轨制带来大量“灰色地带”。决策层已意识到了这种状态可能隐藏的风险，并在今年1月初出台了国务院“107号文”，首次正式确立了互联网金融的地位，但同时又通过对金融机构的“影子银行”等行为的监管，以防范潜在风险。2014年3月14日，央行下发暂停线下二维码支付的意见函。如此一来，互联网金融仍存在生存环境问题，其创新方向也难免受此影响。就我国现行法律法规来说，影响互联网金融创新发展的因素仍然很多，至少包含以下几个方面：(1)对于互联网金融的主体界定缺乏法律依据，导致主体权利义务不清晰，监管主体不确定，监管范围和方式不明确。这需要得到相应地释明。(2)政府与市场的关系界定不明确，金融行业也应该有份权力清单，这样可以在有效的处理自律与他律的关系下为民间金融提供相对自由的金融创新空间，从而可以为互联网金融创新注入动力。(3)缺乏对互联网金融范围和业务安全标准体系的规范，这容易导致“挂羊头卖狗肉”的道德风险，并且容易形成监管空白。(4)缺乏监管规范，我国既有的监管部门都是针对金融机构设立的，尽管有人认为功能监管可以解决监管缺位问题，但是，思维定势导致了对于互联网金融缺乏针对性，从而可能诱发互联网金融创新的目的发生以逃避监管为目的的异化。(5)权利救济和责任机制缺乏。现有法律框架下民法通则、刑法、合同法、民事诉讼法、公司法、合伙企业法、贷款通则、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释等都不能有效和充分地为金融创新可能引发的风险提供足够的救济和科学地分配责任。(6)互联网金融在一定程度上放大了现有法律政策在金融领域的双轨制特征，市场化受到很大的挤压，互联网金融对暴利的追求容易导致对实质性创新的淡化。(7)互联网金融业务竞争秩序的缺乏规范。虽然目前行业协会正在筹建，但是互联网特有的赢家通吃的特性很可能会妨碍市场化和竞争秩序，这最终可能影响互联网金融的创新和发展。反垄断法和反不正当竞争法对于这类特殊的行为缺乏有效的规范约束，需要完善。(8)如何处理传统金融与互联网金融的关系、金融系互联网金融与非金融系互联网金融的关系、规范与发展的关系仍然是政策层面需要进一步完善的问题。这几对关系随着互联网金融的发展状况的变化会不断的变化，不大可能在法律上明确规范，但是又是非常重要的问题，因此必须从国家政策的高度进行科学治理。这也是我国相关法律法规需要完善的方向。总体来看，由于法律不完善和创新行为的主体特性，互联网金融创新中难免会因为经营失误、道德风险或者暴利行为出现行为偏差，从而引发一系列的法律风险。其中最主要的法律风险有：(1)刑事法律风险：在当前发展迅猛的P2P、第三方支付和众筹等模式中，已经出现非法集资、非法吸收公众存款、信用卡诈骗罪、洗钱罪等犯罪行为。非法集资、非法吸收公众存款的特点是：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序的情形，P2P的运行中容易出现这类情形。而第三方支付平台则容易出现信用卡诈骗罪、洗钱罪等。其特点是持卡人以虚构交易的方式，将信用额度以内的资金以现金方式套取，逃避支付银行费用的行为。又由于存在交易匿名性、隐蔽性的问题，第三方支付还会滋生洗钱犯罪。此外，众筹模式容易触犯刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪、第192条规定的集资诈骗罪和第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪。(2)民事法律的主要风险有：不能按期还本付息导致平台承担民事违约责任、隐瞒真实信息或者欺诈引发的诉讼或者集体诉讼、侵犯客户个人信息、侵犯消费者权益、证据保全难等。这些方面都存在立法或法律适用上的问题。而且，民事责任方面由于立法粗疏，金融消费者往往处于不利地位。因此，为了促进互联网金融的健康发展，加强消费者权益保护势在必行。我国消费者权益保护法对消费者的范围限定的非常严格，主要是生活需要的消费，对于互联网金融这类型为缺乏保护。同时，由于互联网金融较一般的商品更专业，消费者的知情权、受教育权等比其他类型的消费更为需要。再加上，在互联网等技术手段的使用下，互联网金融将传统的熟人之间的融资行为扩大到陌生人世界，人们的信任成本增加了，意思自治和充分协商的能力被抹杀了，如何确保公平交易权也成为了难题。因此，监管机制应该在这些单凭市场很难发挥作用的地方建立和完善监管制度。首先，加快建立和完善全覆盖的征信制度和征信体系，并加快征信机构的市场化，这样既可在竞争中增强其服务能力和覆盖面，也可方便社会对征信体系的运用和认同。其次，建立和完善互联网金融保险制度，起到风险分散和保障作用，这既可以创新保险产品，还可以促进互联网金融的创新能力的发挥。再次，建立和完善互联网金融自治体系，鼓励相互之间联营或联保，鼓励建立各种自律机制，实现风险循环系统的扩大，增强互联网金融风险抵抗力。此外，建立和完善有关互联网金融消费者保护的法律法规，鼓励建立专业互联网金融消费者保护协会和组织，以更好的维护消费者权益。另外，还需要建立类似于证券市场的强制信息披露制度，以确保消费者的知情权和加强对互联网金融机构的社会监督。最后，完善救济和追责机制，尤其进一步优化集体诉讼、多元化建议纠纷解决机制、简化的举证责任制度等等。只有从监管与保护相结合的方向努力，互