禁止反言合伙类型.doc

禁止反言合伙类型(一)、退伙(退休)或解散为了保护善意第三人的利益，同时也为了防止合伙人因退伙或退休所可能招致的不测损害。英、美合伙法都规定，合伙人在退伙或退休时，要发出适当的退伙(退休)通知。合伙解散时，要在合伙业务开展地以公开方式进行公告，未尽到以上义务的，对由此造成的信其继续存在而与之交易的善意第三人的损失仍要负合伙人的责任。因此，一个或几个合伙人在合伙解散以后，如果继续沿用原商号从事经营，那么，与变更后的合伙交易的第三人，有权认为所有原合伙的禁止反言成员及他所知道的原合伙的成员仍然是该合伙的成员，除非他已被通知到合伙变更的事实。一般说来，因退伙(退休)、解散所产生的禁止反言合伙有下列几种：1.退伙人(退休人)退伙(休)，没有及时通知别人他已退出合伙，他有可能对合伙以后的债务负责。2.合伙人退伙(退休)后，仍允许以前的合伙人在合伙名称中保留其姓名并足以造成他人的误信，或者是合伙人退伙(退休)后，未对有关带有自己姓名的信纸、空白合同等进行及时的处理，致使退伙(退休)后，原合伙仍使用旧信纸、旧合同与第三人从事交易，造成第三人的信赖。法律之所以规定当上述情形发生时，退伙(休)人要承担合伙人的责任，乃是为了防止合伙人以退伙(退休)的方式来逃避其应负的责任以保护第三人的利益。当然，如果退伙(退休 )的合伙人采取了相应的措施，他将不会承担合伙人的责任，这些措施包括在政府指定的报刊上公告退伙(退休)事宜，向与合伙从事交易的第三人发出退伙(退休)通知等。在我国的司法实践中，此类纠纷多有发生，例如，A、B、C三人共同协商合伙办一D商店，A出资10万元，B、C各出资5万元，共同经营，按50%、25%、25%的比例分享利润，A为D商店经理，B、C为副经理。D商店申请开业登记时，工商行政管理部门要求由主管部门出面申请。于是三人就找到D商店所在地E服务公司，要求公司出面申请开业登记。E服务公司同意。这样，D商店进行了开业登记，领了营业执照。开始三人合作较好，后来B、C与A在经营方向上有分歧，同时A认为自己出资多，占50%，又是经理，便经常一人独断独行。后B、C与A的矛盾激烈，B、C两人要求退伙，E服务公司召集A、B、C三人开会，协商B、C退伙事宜。因D商店账目较乱，商品积压，且有部分资金外流，当时未能对其债务进行清理，但言明今后D商店由A一人经营，B、C二人从此再也未到D商店上班，也未过问过D商店的任何事情，B、C退伙事未到工商部门变更登记。后来A以D商店名义和F饲料加工厂签订了购销3万吨玉米合同，D商店为供方，总货款1179万元(单价每吨393元)。合同规定F饲料加工厂分两次共汇给D商店8万元。此时区工商局通知E服务公司，将8万元预付款转入E服务公司账户予以冻结，并由工商局出面将此款全部偿还了D商店在A、B、C三人经营期间欠G贸易公司的铝锭预付款。至此，D商店暂停营业。上述购销玉米的合同所规定的第一批定货日期过后，D商店无货可供给F饲料加工厂，也不能退款，双方发生纠纷，F饲料加工厂诉至法院，要求D商店退还预付款，并赔偿损失。一审法院审理认为，D商店系A、B、C三人合伙成立，此笔玉米预付款应由A、B、C三合伙人共同承担连带民事责任。因此把A、B、C三人列为共同被告。判决A、B、C三人共同负责偿还F饲料加工厂预付货款8万元，赔偿损失3000元。逾期不付，由E服务公司偿付。一审判决后，B、C和E服务公司均不服，提起上诉。B、C两人诉称，他们早已退出合伙，这笔债务是A个人经营D商店欠下的，应由A个人承担，B、C不负任何责任。E服务公司诉称，D商店系合伙组织，服务公司不是商店的主管部门，没有参加经营，也未收任何费用，此笔债务与服务公司无关，要求其承担连带责任没有根据。二审法院审理后认为，此笔玉米预付款确系A个人经营所欠，应由A个人承担，原判B、C两人与A共同承担不妥。E服务公司以主管部门身份为D商店申请开业登记，现D商店已经停业，E服务公司应当承担连带责任。现A共有财产19000元。故判决，D商店欠F饲料加工厂预付款8万元，由A偿还19000元，E服务公司承担61000元，3000元损失由F饲料加工厂自负。E服务公司不服终审判决，进行申诉，二审法院决定再审，再审中意见有分歧，集中在两个问题上：1.D商店所欠F饲料加工厂的债务，A、B、C三个合伙人应如何承担。第一种意见认为，D商店所欠债务，应由A、B、C三人承担责任。理由是，D商店系A、B、C三人在协商一致的基础上，出资成立的合伙企业，在营业执照上写得很清楚。后因三合伙人有分歧，经其主管部门召集三人协商，决定由A一人继续经营，B、C没有正式收回投资资金、退出合伙，也未到工商部门登记变更。所以这并未改变合伙企业的性质，D商店仍是三人合伙组织，B、C同意由A一人经营并无不可，但不能因此而逃避偿还债务的责任。民法通则第三十四条第二款规定：“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由全体合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担连带责任。”“合伙人对合伙的债务承担连带责任。”根据这两条规定，A、B、C对D商店所欠的债务必须负连带责任，并按照出资比例，以各自的财产承担清偿责任。另一种意见认为，D商店开业时，确系由A、B、C三人合伙的企业，但之后，B、C两人不从事经营，由A一人独自经营，虽然B、C当时没有收回投资款和到工商局办理变更手续，但客观存在的事实应视为这期间属A个人经营。据此，依民法通则有关规定，对D商店所负的债务应分阶段计算，B、C退出后，D商店所欠的债务(包括F饲料加工厂的八万元)应由A个人承担。2.E服务公司应否对这笔债务承担连带责任。第一种意见认为，E服务公司应当承担连带责任。理由是，E服务公司作为D商店的主管部门，在D商店的经营过程中，未能对D商店的经营活动进行有效的监督管理，没有尽到主管部门的责任。现D商店已无力还债，且实际上已经歇业，根据最高人民法院关于“关闭的企业，由其主管部门或清理人(单位)作为诉讼当事人”的司法解释，可将E服务公司列为共同被告，承担连带责任。第二种意见认为。E服务公司作为D商店的主管部门，对商店未尽其主管部门的职责，确有一定责任，但这并不能产生由其代D商店偿还债务的责任。D商店系A、B、C三人合伙的独立核算单位，其经营权是自主的，作为主管部门只能从宏观上进行指导监督，而不能在微观上进行干涉。D商店自主经营，独立核算，自负盈亏，作为主管部门不可能对其下属单位的债务都承担连带责任，D商店所欠的债务应由其自己承担。也有的学者对此案三个合伙人应如何承担这笔债务的问题提出了另一种意见：E服务公司召集三合伙人开会，实际上已经达成了B、C两人退伙的协议，只是由于当时账目混乱而未能清理债权债务。但三方已经明确自此以后，D商店由A一人经营，B、C也未再到D商店上班。从实际情况出发，应当认为B、C两人已经退伙。原则上讲，B、C两人在退伙之前的债务，应当由三人承担，退伙之后的债务，应由A一人承担。D商店欠F饲料加工厂的债务是在B、C退伙之后欠下的，本来应当由A一人承担。但是本案有个特殊情况，即D商店得到这笔货款之后，由区工商局出面全部偿还了D商店所欠G贸易公司的铝锭预付款，而这笔款是在A、B、C三个合伙人经营期间欠下的债，此款应由他们三人按照出资比例分担。根据这一具体情况，可以判令A、B、C三人承担D商店所欠F饲料加工厂这笔债务。根据民法通则关于合伙的债务，由合伙人以各自的财产承担清偿责任和合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，A、B、C三合伙人承担连带民事责任。我们认为，综观本案，A、B、C三人尽管达成了退伙协议，但未办理变更登记，该协议仅对合伙人内部发生法律效力，不能对抗不知情的第三人即F饲料加工厂，B、C退伙后，没有采取措施(变更登记或通知他人)使他人知悉其已退伙，相反却仍然允许A以D商店的名义与F饲料加工厂进行交易，因此，其行为构成禁止反言合伙。(二)、合伙人死亡如果合伙人死亡，而其合伙财产的继承人和合伙人并未及时公告，一旦第三人相信死亡合伙人仍健在而与合伙进行交易，则死亡合伙人的财产将有可能被用来承担合伙人的责任。(三)、隐名合伙人或有限合伙人从事合伙的经营、管理基