工程签证与工程索赔法律关系分析.doc

工程签证与工程索赔法律关系分析凯越律师事务所 周 梅建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由于建设工程施工合同投资大、周期长、运作过程复杂等特点，签订一份规范、完整的建设工程承发包合同是至关重要的。然而，一份建设工程承发包合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时仍免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用、完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说，工程签证与工程索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的两条重要手段和措施。签证和索赔是双向的，房地产项目的承发包合同双方即开发商和承包商都存在着向对方要求签证和索赔的客观必要性，双方都应学习、研究有利于自己的工程签证和索赔以及合理拒绝签证和反索赔。开发商对承包商的工程造价决算，通常都能发现高估冒算情况。反之，低中标、勤签证、高决算也是承包商确保自己利益的通常做法。工程签证和工程索赔作为两个不同的概念，两者既有联系又有区别。深入分析工程签证和工程索赔的相互关系及其区别，并以此建立相应的签证和索赔管理体系，是建立和完善工程索赔制度的重要问题。一、工程签证与工程索赔的法律特征分析工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程量及工程造价的凭据。工程签证具有以下法律特征：（一）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。建设工程施工合同履行的可变更性及实际施工活动的变动性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的建设工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证无疑是合同双方意思表示一致的结果。因此，工程签证也是建设工程施工合同中出现的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的组成部分。基于这样的认识，工程签证一旦获得双方的确认，即成为规范合同双方行为的依据。（二）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据。如进行工程审价，审价部门对已经明确变更增减价款的签证单不另作审查。如对签证认可的款项拖欠不付，引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。（三）工程签证是工程施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。工程施工过程中往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，这些变化对原合同进行相应的调整，是常理之中的例行工作。正是因为工程签证合同双方是在没有分歧意见的情况下，对这些调整用书面方式互相确认，双方认识一致，因此不需要什么证据。如，只要发包方对承包方提交的费用计算没有异议并加以签字确认，这份工程签证就成为日后工程结算的依据。对于工程签证如何进行，工程签证的主体、范围和程序，应当在工程承发包合同中加以明确。建设部和国家工商总局制定的建设工程施工合同（示范文本）（GF19990201），对有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。如“第二部分通用条款”中“23、合同价款及调整”第23.4条：“承包人应当在23.3款情况发生后14天，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”又如“25、工程量的确认”第25.1条：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”类似的条款在整个示范文本中有三十处之多。工程索赔，按照建设工程施工合同示范文本第121（1.22，?）款的约定，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建筑市场的惯例，人们经常称的索赔是指承包人向发包人提出的索赔，而由发包人提出的，一般称为反索赔。工程索赔在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前，不能作为工程结算的依据工程索赔具有以下几个法律特点：其一，与工程签证是双方法律行为特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的表示，是单方法律行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，向另一方提出应当获得的主张。因此，工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果，而只是追求这种结果的手段。其二，与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分，方能获得确认，证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此，工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔所涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭据。作为一种期待权益，提出索赔的主张和请求需要有一个过程，通过一定的程序才有可能得到确认。其三，与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔要求未获确认的权利主张，必须依赖证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及涉及费用增减的数量双方持有不同认识，一方对另一方提出的签证要求持有异议，双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续，日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下，一方坚持提出自己的主张，而要获得对方的确认，当然只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张。这也是工程索赔能否成功实现的关键。正因如此，示范文本在其专列的“36、索赔”条款中明确规定：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”并在其36.2条款中对索赔期限、索赔通知及程序要求作出了明确的规定。工程索赔的上述法律特征，决定了通过索赔实现自己的权益最重要的是保存、固定一切能够证明自己具有可获得权益的证据。没有有效的证据，就不可能有索赔的成功。因此，学习掌握证据学的原理，明确索赔的管理责任以及掌握、搜集、保护、运用各种有利于自己的证据工作，便成为承发包合同中甲方代表和乙方项目经理的重要工作。二、有关法规及司法解释对工程签证与索赔的规定建设部早在1993年10月13日就了下发关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见的通知，对索赔工作做了指导性意见。1999年1月5日建设部又发布了建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定，其中第18条规定明确：“索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔程序应按合同条款约定办理。”2004年9月29日最高人民法院通过了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，使司法实践中的建设工程施工合同纠纷如何具体适用法律有了明确的规定。其中涉及签证的第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”正确理解和适用该条司法解释应当注意以下几方面的问题：第一，要正确理解合同双方在合同中对工程签证和工程索赔的双方约定与司法解释规定的关系。按照有约定依约定，无约定从法定和约定大于法定的一般民法原理，只要是在不违反法律和行政法规强制性规定自愿达成的双方约定，就是双方之间的法律，对双方均有约束力，没有约定或者约定不明的，才可适用司法解释的规定。因此，按照示范文本的要求和根据具体的建设项目实际，签订好建设工程施工合同，明确具体可行的工程签证和工程索赔条款十分必要。第二，按照民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己的方张，有责任提供证据加以证明。人民法院应当以能够证明的案件事实并以证明力较大的证据为依据，予以确认，作出判决。司法实践中，建设工程施工合同纠纷中凡建设单位已书面确认的签证增加工程款，只要手续齐全，一般可直接予以认定并作为计算工程款的证据。而凡建设单位未书面确认而施工单位坚持认为应当追加的索赔款，则必须提供足以认定的有效证据。因此在工程索赔中，树立当事人的证据意识尤为重要。第三，证明同意其施工与工程量的发生，不仅要有质的方面的证据要求，而且还应有量的方面的证据体现，且证据形式不苟一格，双方的会议纪要、信函往来、技术措施的确定、设备选型的改变以及所有的原始设计资料、图纸、材料采购清单及原始的交接签收记录、照片等，都是该条司法解释所指“其他证据”的范畴，工程签证当然也是工程索赔的证据。因此，合同双方当事人要建立严格的包括工程签证在内的资料记录和保管制度。全面保存和妥善保管证据，不仅可以作为双方提出索赔的根据，也是日后一旦涉讼的诉讼证据；不仅工程索赔需要这些证据，反索赔也需要这些证据。第四，要建立和完善工程签证管理制度和工程索赔体系。要重视签证工作，强化索赔意识，采取与国际接轨的模式，根据签证和索赔的不同要求，按不同标准积累资料，分类管理，严格措施，专人负责。要勤于签证，精于索赔。签证贯穿于合同的整个过程，是“面”上的工作，所以要勤；索赔是权利遭拒发生争议时的主张，是“点”上的事情，所以要精。总之，该签证的一定要根据合同规定的程序、期限和要求，勤于做好签证工作，完善签证手续；该索赔的也一定要根据索赔条款和司法解释的相关规定，及时提出索赔，并以确凿、充分的索赔证据，实现索赔目的。三、实践中应注意的问题（一）转变观念规范签证行为签证索赔是保证合同正确履行，获取应得经济效益的有效途径，属合同履行管理中的例行工作。并非是影响承包人与发包人之间关系的非正当行为。签证索赔工作在施工过程中经常发生，但是由于传统管理模式的影响，该项工作常常被承包人所忽视，形成了不敢签证索赔，不会签证索赔的局面，即承包人认为承揽工程不容易，建设单位（发包人）能将工程交给自己做，就应当听发包人的，一味顺从发包人。遇到该签证索赔的事件，为顾及与发包人之间的关系而不去签证索赔，有时将签证索赔停留在口头上，错过签证索赔的最佳时机，造成了签证索赔不能。形成了承包人应得利益严重流失。我们认为签证索赔观念需转变，如何转变需从如下方面进行： 1 、签证索赔是合同赋于承包人的权利，也是双方应履行的义务，只要合同有约定就应当依合同行使权利，履行义务。合同的正确履行就是双方依合同行使权利，履行义务的过程。发生签证索赔事件，无论是合同的任何一方均可依合同约定主张权利，另一方应履行义务，因此签证与索赔，不是一方给另一方出难题、找麻烦，如能操作得当会进一步保证合同的全面顺利履行。2 、合同是平等主体之间签订的协议，作为承包人的主体地位与发包人是平等的，在履行合同的过程中不能将自己降低到从属于发包人的地位上，以“怕”字当先，即怕与发包人搞不好关系，怕发包人挑毛病找问题，因怕就能和发包人搞好关系了吗？遇到通情达理的发包人，只要承包人按约定正确履行了义务，发生签证索赔事件，承包人以书面的形式提出后一般均会通过协商得到圆满的解决，若遇到不通情送理的发包人即使承包人已按合同约定正确履行了义务，发生签证索赔事件，发包人也会拒绝，这种情况无论承包人怎样让步也很难与发包人处理好关系，也就是利益放弃也不可能处理好这种关系。3 、签证索赔要把握时效，以书面方式进行。传统的签证索赔操作模式往往是先口头协商，然后再以书面方式办理，即发生签证索赔事件后，承包人往住先征得发包人的同意，再提交书面签证单或索赔报告，若发包人不同意就不敢再提交书面形式的报告。这种操作方式承包人将自己置于被动的地位，属于顺从式的签证和索赔，一切按照发包人的旨意行事，很显然，这样的方式是不利于签证索赔的成功。在这方面应当改变操作模式，即发生签证索事件后应以书面形式提出，充分利用默认条款，迫使发包人主动与承包人交涉处理签证索赔事宜，变被动为主动，确保在有效的时限之内实现承包人合法权益。（二）特别强调签证、索赔的时效签证索赔时效是该项工作的关键问题，签证索赔成功与否与时效紧密相连，若在规定的时限内没有主张权利，就等于权利的放弃，若提交签证索赔报告后，发包人或监理工程师在规定的时间内不予答复视为确认。由此可得出结论：具体把握签证索赔的时效非常重要。以下就合同中时效规定逐项列出。1 、工程师以口头指令应在发出后的 48 小时内予以书面确认，若未确认， 承包人应于工程师发出口头指令后 7 天内提出书面确认要求，工程师收到书面确认要求后 48 小时内应确认，不答复视为确认。2 、紧急情况下，项目经理采取措施后 48 小时内工程师送交报告。3 、暂停施工，工程师以书面形式通知，承包人 48 小时内提出书面处理意见，工程师 48 小时内予以答复，如未答复承包人可自行复工。4 、工期延误事件发生后 14 天内，承包人就延误工期情况以书面形式向工程师提出报告，工程师在 14 天内予以确认，逾期不提出修改意见也不予以确认的，视为同意顺延工期。5 、隐蔽工程和中间验收， 48 小前以书面形式通知工程师，工程师若不能按时参加验收应提前 24 小时通知承包人，延期不能超过 48 小时，超过后承包人可自行验收。验收 24 小时后工程师不签字的，视为认可，承包人可进行隐蔽后继续施工。6 、工程价款发生调整因素的 14 天内，承包人将调整原因，金额以书面形式通知工程师，工程师在 14 天内予以确认，既不确认也不提出修改意见的，视为同意调整。7 、工程量的确认，每月 25 日前向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后 7 天内核定，计量前 24 小时通知承包人参加。收到报告 7 天内未进行计量，从第 8 天起视为工程量被确认，作为工程价款计算依据。不按约定通知承包人，致使承包人不能参加计量的结果无效。8 、工程款支付。下月 5 日前发包人按已完工程量支付 85% 的工程价款，工程进度款达到总价款的 20% 时分批扣回预付款，工程价款累计付至总价款的 85% 时停上拨付。验收合格，工程结算完成一个月内再付 10% 。9 、材料设备清点与检验，承包人在材料设备到货前 24 小时通知工程师清点检验。10 、工程变更，设计变更应提前 14 天以书面形式通知承包人，确定变更价款，承包人在工程确定变更后 14 天内提出变更工程价款报告，在确定变更后 14 天内不提出，视为该项变更不涉及合同价款的调整。工程师收到报告 14 天内予以确认，超过时间无正当理由不予确认，视为变价得到确认。11 、竣工验收，发包人收到竣工验收报告 28 天内组织验收，并在 14 天内予以认可或提出修改意见， 28 天内不验收， 14 天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可，从第 29 天起发包人承担工程保管及一切意外责任。12 、竣工结算在竣工验收报告认可后 28 天内承包人向发包人递交，发包人收到结算报告及资料后 28 天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人确认结算报告后支付竣工结算价款，承包人收到价款后 14 天内将工程交付发包人，竣工报告经认可后 28 天内承包人未能提供结算报告及结算资料，造成结算不能，发包人要求交付工程的，承包人应当交付。13 、质量保修、基础设施、主体结构为设计文件规定合理使用的年限。屋面防水、房间和外墙面的防渗漏为 5 年，供热与供冷为两个采暖和供冷期。电气管线给排水管道和装修工程为 2 年，从竣工验收之日起计算。14 、索赔事件发生后 28 天内提出索赔意向或通知，发出意向通知后 28 天内提交索赔报告及有关资料，工程师收到报告及资料后 28 天内给予答复， 28 天内不予答复或未要求承包人补充的，视为该索赔已被认可。当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性的向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，提交索赔报告和有关资料。15 、不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，事件结束后 48 小时内向工程师通报受灾性情况，不可抗力事件持续发生，每隔 7 天向工程师报告一次受灾情况，事件结束后 14 天内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。在履行合同过程中，遇到上述事件或事由时，应在规定的时间内完成承包人应完成的工作，按规定的程序进行签证索赔，要充分利用视为认可和视为确认的规定，维护自身的合法权益，获得应有的经济利益。 （三）加强工期签证，重视工期索赔工程索赔包括“经济补偿”和“时间补偿”，前者在业内通常称为“费用索赔”，后者则为“工期索赔”。大多数承包人在施工过程中均十分注重费用索赔，对设计变更、工程量增加等引起的工程价款增加