中国政法大学考研法研秘籍笔记(国际私法)费.doc

2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 1 1 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 目目 录录 国私前言国私前言 1616 一 国际私法的重点内容分布 16 二 国际私法的秘籍 16 三 秘籍之三 2011 年必考指数 18 第一部分 名师核心笔记第一部分 名师核心笔记 2121 第一讲 国际私法概述 21 一 国际私法概述 21 二 国际私法学说史 2011 年必考指数 客观题或主观题 27 第二讲 国际私法的主体 33 一 自然人的国籍 住所 2011 年必考指数 客观题 33 二 法人的国籍 住所 营业所 2011 年必考指数 客观题 36 三 国家 2011 年必考指数 客观题 38 四 国际组织 2011 年必考指数 客观题 39 五 外国人的民事法律地位 2011 年必考指数 客观题或主观题 40 第三讲 冲突规范与准据法及冲突规范的运用 43 一 冲突规范 43 二 准据法 48 第四讲 冲突规范的运用 52 第五讲 国际民商事法律适用 53 一 民事能力的法律适用 53 二 物权的法律适用 56 三 债权的法律适用 58 四 商事关系的法律适用 64 五 家庭关系的法律适用 66 六 继承关系的法律适用 69 第六讲 国际私法的程序 71 一 国际民事诉讼 71 二 国际司法协助 78 三 国际商事仲裁 83 四 区际私法 95 第二部分 名师权威金题第二部分 名师权威金题 9898 2 2 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 国私前言国私前言 2010 年中国政法大学初试命题改革 三国和行政法加入初试考查范围 由于考试科目 增多 而考试总分是一定的 这样必然代表着每一门的分值会降低 其中 三国总共只占四 十分 这样就要求我们在复习时要抓重点 剔除非重点 由国公 国私和国经的学科性质决 定 国私在其中的比重不会太高 笔者估计最多不会超过 15 分 而且由于国私紧扣法条 因此易出客观题或在案例题中有所涉及 出分析题的可能性不大 由此 笔者预计 2011 年 国私的试题模式大约是单选题 5 题 每题 1 分 多选题 1 2 题 每题 2 分 简答题 1 题 每题 4 分 案例题中略有涉猎 2 分左右 由于国私不会考分析题 这就要求考生在复 习国际私法时要抓重点 扣细节 扣法条 尤其是我国的相关法律规定 千万不要在其他一 些诸如法学界有争论的纯理论问题上浪费时间 考生在复习国私时一定要学会去粗取精 合 理分配时间 一 国际私法的重点内容分布一 国际私法的重点内容分布 纵观中国政法大学初试近几年来的出题走向 我们发现命题老师基本上是以指定教材为 蓝本 结合司考的命题思路来考查考生的 由于司考是紧扣法条进行考查的 而国际私法这 门学科本身就紧扣法条 因此 考生在复习国私时尤其要注意法条的相关规定 尤其是重点 章节的相关法律规定 那么 到底哪些内容是国际私法的重点章节呢 结合政法大学老师平 时的讲课内容和司考重点 笔者总结一下国私的重点内容 一 国际私法学说发展史 二 国际私法主体 三 冲突规范及其法律适用 四 民事能力 物权 合同 侵权 婚姻家庭继承的法律适用 五 国际民事诉讼和仲裁 对于 二 四 和 五 的重点 内容 考生重点结合我国法律的相关规定进行复习 一定要非常熟悉法条 考查的理论基础 不会太深 重点考查考生对法条的识记与运用 而对于 一 和 三 的复习 则要求考生 在复习时要深入理解相关理论知识 在理解的基础上学会结合实例加以运用 二 国际私法的秘籍二 国际私法的秘籍 一 秘籍之一 一 秘籍之一 画龙点睛画龙点睛 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 3 3 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 例如 侵权行为之债的法律适用侵权行为之债的法律适用 2011 年必考指数 客观题 原则 适用侵权行为地法 1 侵权行为地法原则 1 民法通则 第 146 条第 1 款规定 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地侵权行为地法律 2 最高人民法院关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 试行 第 187 条 侵 权行为地的法律包括侵权行为实施地法律侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律侵权结果发生地法律 如果两者不一致的 人 民法院可以选择适用 3 海商法 第 273 条第 1 款规定 船舶碰撞的损害赔偿 适用侵权行为地侵权行为地法律 4 民用航空法 第 189 条 民用航空器对地面第三人损害赔偿 适用侵权行为地侵权行为地法 律 短评短评 上诉知识点都分布在各个不同的法律规范中 那么考生在复习时就会很不方便 笔者将这些法律规范总结归纳起来 并突出重点 便于考生快速 准确 完整地把握重点 抓住考点 二 秘籍之二 二 秘籍之二 2011 2011 年试题预测年试题预测 顾名思义 2011 2011 年试题预测年试题预测 的内容主要是将可能作为 2011 年命题考点的知识内容 以模拟试题的方式提供给应试者 应试者通过做题 不仅学习和掌握了上述知识内容 而且 起到模拟测验的作用 因此 2011 2011 年试题预测年试题预测 可以称为 一箭双雕 的经典 2011 2011 年年 试题预测试题预测 主要包括以下内容 1 1 将指定教材中将指定教材中比较零散的重点知识比较零散的重点知识作为 2011 2011 年试题预测年试题预测 进行考查 不仅学到了 知识 同时达到模拟测验的目的 当然上述知识点比较分散 不利于进行 画龙点睛 的归 纳总结 例如 2011 2011 年客观题预测年客观题预测 依照我国现行法律规定及司法解释 下列哪项判断是正确的 A 对于在我国境内没有住所的外国被告提起涉外侵权诉讼 只有该侵权行为实施地在我 国境内时 其所属辖区的中级人民法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权 B 我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权 C 对原本无权管辖的涉外民事诉讼 只要该诉讼的被告前来出庭应诉 我国法院就可以 对其行使管辖权 D 因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷 当事人只能向中国法院提起诉讼 命题考点命题考点 涉外民事诉讼中的特别地域管辖 4 4 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 状元解析状元解析 根据我国 民事诉讼法 243 条规定 因合同纠纷或者其他财产权益纠 纷 对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼 如果合同在中华人民共和国领 域内签订或者履行或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内 或者被告在中华人民共和国领 域内有可供扣押的财产 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构 可以由合同签订 地 合同履行地 诉讼标的物所在地 可供扣押财产所在地 侵权行为地或者代表机构住 所地人民法院管辖 根据第 19 条第 1 款的规定 重大涉外案件由中级人民法院管辖 因此 尽管该侵权行为可以由我国法院管辖 但只有具备重大涉外案件的条件 才能由所属区的中 级人民法院管辖 故 A 错误 第 244 条规定 涉外合同或者沙外财产权益纠纷的当事人 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 选择中华人民共和国人民法院管 辖的 不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定 故 B 正确 第 245 条 涉外民事 诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议 并应诉答辩的 视为承认该人民法院为有管辖权的 法院 因此 不是无管辖权而是对管辖权无异议的情况下 当事人应诉答辩的 视为承认 该人民法院为有管辖权的法院 故 C 错误 第 246 条 因在中国履行中外合资经营企业合 同发生纠纷引起的诉讼由中国法院专属管辖 因此 当事人可以向其他国家的法院起诉 但是中国法院具有此类案件的专属管辖权 D 错误 本题答案为 B 短评短评 通过 2011 2011 年试题预测年试题预测 的考点预测可以把零散的知识点集中起来 方便大家 进行掌握 同时以出题的方式把这些知识点指出来 有助于考生重点关注这些内容 加强理 解与掌握 2 2 将确实可能作为 2011 年命题点的重点知识列入 2011 2011 年试题预测年试题预测 特别是有关理 论问题的法律适用 以案例的方式出题 有利于考生明确该考点的出题走向和答题思路 在 理解的基础上加强记忆 例如 2011 2011 年客观题预测年客观题预测 甲国公民 A 男 与乙国公民 B 女 在乙国结婚 因工作关系移居 丙国 数年后 A 在丙国死亡 其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承 A 在丙国的遗产的 诉讼 并认为 A 与 B 之间的夫妻关系不成立 否认 B 的继承权 关于 A 与 B 之间夫妻关系的 成立 依丙国国际私法的规定应适用乙国法律 但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法 律 根据国际私法的理论 丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项 A 反致 B 间接反致 C 转致 D 双重反致 命题考点命题考点 转致 状元解析状元解析 本题用图示可表示为 丙国 乙国 甲国 属于转致 本题答案 C 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 5 5 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 三 秘籍之三 三 秘籍之三 2011 年必考指数年必考指数 对于笔者直接讲解的重点知识 在相应标题后面直接指出上述知识点的作为 2011 年命 题考点的可能系数 同时指出命题的可能考查方式 客观题或主观题 笔者用 代表命题 可能性 越多表示可能性越大 最多五颗 代表可能性最大 一颗 可能性较小 如 果没有表示 表明可能性更低 上述预测性仅供参考 例如 一 冲突规范的概念及特点 一 冲突规范的概念及特点 20112011 年必考指数年必考指数 主观题或客观题 主观题或客观题 1 冲突规范的概念 冲突规范 又称法律适用规范 法律选择规范 它是指出某种涉外民事关系应该适用何 国法律来调整的规范 冲突规范的特点 1 冲突规范是法律适用规范法律适用规范 冲突规范并不直接规定当事人的实体权利和义务 仅 指明某一种国际民商事法律关系应适用的法律 2 冲突规范是法律选择规范法律选择规范 冲突规范不直接规定诉讼参与人的权利和义务 而是 指导法院和仲裁机构在确定国际民商事关系当事人的权利和义务时应该如何选择实体法 3 冲突规范是间接规范间接规范 即冲突规范只有和它所指明的某国实体法相结合 才能最 终确定当事人的权利和义务 因而是一种间接规范 只能起到间接调整的作用 三 秘籍之四 名师权威金题 三 秘籍之四 名师权威金题 名师权威金题 名师权威金题 是在每讲内容讲解完后 针对该讲的重点内容 从题库中精选重点题 给考生练手 同时在题后附有参考答案 可供考生检验自己的复习情况 以便于考生有针对 性地查漏补缺 例如 名师权威金题 名师权威金题 1 国际私法中识别的目的在于确定应适用的 A 准据法 B 冲突规范 C 实体法 D 程序法 2 下列属于识别问题的是 A 判断未留遗嘱的死亡人生前赠送遗产的行为是遗嘱行为还是动产转移行为 B 在确定婚姻关系是否成立的案件中 判断再婚者与前夫或前妻是否已经离婚 C 判断配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题 6 6 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 D 妻子的扶养请求权是应适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份法的规定 3 具有丹麦国籍的路易斯在日本居住期间死亡 路易斯的亲属要求继承路易斯遗留在日本的 不动产并诉讼到日本法院 日本法院按照本国的冲突规范本应适用路易斯的本国法 即丹麦 法 但是丹麦冲突规范规定应适用不动产所在地法律 即日本法律 此时日本法院适用自己 本国法律的行为属于 A 直接反致 B 间接反致 C 转致 D 双重反致 4 甲国法院在处理某涉外民事案件时 根据丙国的冲突规范 应适用乙国法 但根据乙国的 冲突规范 应适用丙国法 而丙国冲突规范却指向甲国法 于是甲国法院使用本国实体法处 理了案件 这个适用法律的过程成为 A 法律选择 B 反致 C 转致 D 间接反致 5 法国法规定 不动产的法定继承依不动产所在地法 德国法规定 不动产的法定继承依死 者本国法 且两国都认为自己指定的法律包括冲突法 如果德国公民死于法国并在法国留下 不动产 为此不动产法定继承发生争议 不会出现的结果是 A 在德国起诉会发生转致 B 在法国起诉会发生转致 C 在两国任一国起诉都不会发生反致 D 在两国任一国起诉都会发生反致 综上所述 考生在复习国际私法时应注意法律法规的理解和应用 本秘籍也将会在下面 的内容中帮助考生朋友归纳总结相关的法律法规出题点 同时将国私重点的理论知识加以通 俗化 力求便于大家高效率 高质量地把握国私的考点精髓 抢占国私考研成绩的 制高点 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 7 7 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 第五讲第五讲 国际民商事法律适用国际民商事法律适用 名师点拨考点名师点拨考点 国际私法分论主要是介绍各种民事法律关系的法律适用 考生在复习该部分内容时 需 重点掌握我国有关法律适用的具体法条规定 并能结合实例加以应用 本部分是客观题和案 例题的热门考点 建议考生认真识记 民法通则 和 民法通则意见 中的相关重要法条 笔者也会将这些重要内容和重点法条在下面的考点精析中指出 名师考点精析 名师考点精析 民事能力民事能力 自然人和法人 物权物权 基本原则及其例外 国际民 债权债权 合同之债和侵权之债 8 8 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 商事法 律适用 商事关系商事关系 票据 海事和民用航空法律关系 家庭关系家庭关系 结婚 离婚 收养 扶养 监护 继承关系继承关系 遗嘱继承 法定继承 无人继承财产归属 一 民事能力的法律适用一 民事能力的法律适用 一 自然人的权利能力与行为能力的法律适用 一 自然人的权利能力与行为能力的法律适用 20112011 年必考指数年必考指数 客 客 观题 观题 1 自然人权利能力的法律适用 1 国际上的一般做法 适用有关法律关系的准据法 适用法院地法 适用当事人的属人法 2 自然人行为能力的法律适用 国际上关于自然人行为能力的法律适用的通行做法是 原则上适用当事人的属人法 但 有两个例外或限制 处理不动产的行为能力适用不动产所在地法 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法 即只要其属人法或行为地法认 为自然人有行为能力 就应认为其有行为能力 3 我国的规定 我国 民法通则 第 143 条规定 中华人民共和国公民定居国外的 他的民事行为能 力可以适用定居国定居国法律 我国 民通意见 第 179 条规定 定居国外的我国公民的民事行为能力 如其行为是 在我国境内所为 适用我国我国法律 在定居国所为 可以适用其定居国法律定居国法律 我国 民通意见 第 180 条规定 外国人在我国领域内进行民事活动 如依其本国本国法 律为无民事行为能力 而依我国我国法律为有民事行为能力 应当认定为有民事行为能力 我国 民通意见 第 181 条规定 无国籍人的民事行为能力 一般适用其定居国定居国法律 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 9 9 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 如未定居的 适用其住所地国住所地国法律 2011 2011 年客观题预测年客观题预测 我国对自然人的行为能力有如下规定 A 无国籍人的民事行为能力 一般适用其定居国法律 B 定居国外的我国公民的民事行为能力 如其行为是在我国境内所为 适用我国法律 C 定居国外的我国公民的民事行为能力 如其行为是在定居国所为 适用其定居国法 D 无国籍人的民事行为能力 一般适用其住所地法律 命题考点命题考点 自然人行为能力的法律适用 状元解析状元解析 根据我国 民通意见 第 179 条规定 定居国外的我国公民的民事行为能 力 如其行为是在我国境内所为 适用我国法律 在定居国所为 可以适用其定居国法律 故 BC 项正确 根据我国 民通意见 第 181 条规定 无国籍人的民事行为能力 一般适用 其定居国法律 如未定居的 适用其住所地国法律 故 A 项正确 D 项错误 本题答案为 ABC 二 法人的权利能力和行为能力的法律适用 二 法人的权利能力和行为能力的法律适用 20112011 年必考指数年必考指数 客观 客观 题 题 1 解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题 国际上的通行做法是适用法人的属人 法 即法人的国际所属国法或住所地法 但实际上 外国法人在内国活动 其在内国的权利 能力 行为能力的范围受到本国法和内国法的双重限制和制约 即一般要重叠适用其本国法 和内国法 2 我国的规定 我国 民法通则 第 184 条规定 外国法人以其注册登记地国家注册登记地国家的法律为其本国法 法 人的民事行为能力依其本国法本国法确定 外国法人在我国领域内进行的民事活动 必须符合我国我国 的法律的法律规定 20112011 年客观题预测年客观题预测 美国人汤姆在德国注册登记成立了甲公司 该甲公司 1998 年在中国 北京设立了一家分公司 关于甲公司在中国的民事行为应适用哪个国家的法律 A 美国法 B 德国法 C 中国法 D 美国法和德国法 命题考点命题考点 法人的民事行为能力 状元解析状元解析 对于法人的民事行为能力 国际上通行的原则是适用法人属人法 我国 民法通则 未就确定法人民事行为能力准据法的问题作出规定 但最高人民法院在司法解 释中作了补充规定 民通意见 第 185 条规定 法人的民事行为能力依其本国法确定 因 1010 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝 典 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 为我国以法人的登记注册地确定法人的国籍 所以具体而言 法人的民事行为能力适用法人 登记注册地确定法人的国籍 本题中 甲国是在德国注册的 依照中国法律 其民事行为能 力应适用德国法 故本题答案为 B 三 时效 三 时效 20112011 年必考指数年必考指数 客观题 客观题 我国 民通意见 第 195 条规定 涉外民事法律关系的诉讼时效 依冲突规范确定的民冲突规范确定的民 事法律关系准据法事法律关系准据法确定 2011 2011 年客观题预测年客观题预测 甲乙为俄罗斯公民 甲定居中国 乙定居韩国 双方在汉城订立了 借贷合同 其中约定有关该合同的争议由中国法院排他管辖 英国法律为合同准据法 后双 方因执行该合同发生争议而诉至我国法院 关于该合同争议的诉讼时效所应适用的法律 下 列哪一个选项是正确的 A 当事人双方都是俄罗斯公民 该合同争议的诉讼时效应适用俄罗斯法律 B 当事人在汉城订立合同 该合同争议的诉讼时效应适用韩国法律 C 当事人选择英国法为合同准据法 该合同争议的诉讼时效应适用英国法律 D 当事人选择由我国法院管辖 该合同争议的诉讼时效应适用我国法律 命题考点命题考点 时效的法律适用 状元解析状元解析 我国 民通意见 第 195 条规定 涉外民事关系的诉讼时效 依冲突规范 确定的民事法律关系的准据法确定 根据 合同法 第 126 条 涉外合同关系的准据法除了 法律有强制规定的以外 应为当事人约定的法律 本案中 双方约定英国法律为合同准据法 因此有关该合同争议的诉讼时效应适用英国法律来确定 故本题答案为 C 二 物权的法律适用二 物权的法律适用 一 基本原则 物之所在地法原则 一 基本原则 物之所在地法原则 20112011 年必考指数年必考指数 客观题 客观题 例外 例外 1 运送中的物品的物权适用送达地法或发送地法 2 船舶物权原则上适用旗国法旗国法 飞行器物权原则上适用注册登记地法注册登记地法 船舶和飞行器的 优先权优先权适用法院地法法院地法 光船租赁光船租赁时的物权适用原注册登记地原注册登记地法律 3 外国法人终止或解散时的物权适用法人本国法法人本国法 4 遗产继承的法律适用 分单一制和区别制两种做法 采单一制的国家一般不考虑遗产 2011 年春季版 法研秘籍 指定教材配套精析笔记 国际私法宝典 1111 北京法研教育科技集团 中国政法大学考研书店 中国政法大学考研辅导中心 网址 http www cupl 法大官方考研辅导 QQ 群 102441532 咨询热线 010 89700759 短信平台客服 QQ 1012396393 879641871 所在地法 采区别制的国家对动产一般适用被继承人的属人法被继承人的属人法 5 离婚时财产分割适用法院地法 二 我国的规定 二 我国的规定 20112011 年必考指数年必考指数 客观题 客观题 1 我国 民法通则 第 144 条规定 不动产的所有权 适用不动产所在地不动产所在地法律 2 我国 民通意见 第 186 条规定 土地 附着于土地的建筑物及其他定着物 建筑物 的固定附属设备为不动产 不动产的所有权 买卖 租赁 抵押 使用等民事关系 均应适 用不动产所在地不动产所在地法律 3 我国 海商法 关于船舶 民用航空器物权关系的法律适用规定 1 关于船舶所有权 海商法 第 270 条规定 船舶所有权的取得 转让和消灭 适用船旗国船旗国法律 2 关于船舶抵押权 海商法 第 271 条规定 船舶抵押权适用船旗国船旗国法律 船舶在光船租赁以前或者光船 租赁期间 设立