违反民法中强制性规定的合同效力研究--《合同法》第五.doc

违反民法中强制性规定的合同效力研究-合同法第五十二条第（五）项之理解与适用来源：金华市中级人民法院 作者：金 峰 发布时间：2010-6-2 15:33:39 强制性规定是不可以被法律关系当事人现有的或者计划中的协议所排除或修改的规定。合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。我国民法存在大量的强制性规定。合同法第五十二条第（五）项所称的强制性规定，是否涵盖民法中的所有强制性规定？合同违反民法中的强制性规定，是否均应依照的规定，确认合同无效？实务中对于违反民法强制性规定的合同效力，法官往往恪守合同法第五十二条第（五）项,判决违反民法中强制性规定的合同绝对无效，但社会效果不好。近年来，理论界与实务界对违反强制性规定的合同效力进行了一些理论探讨，但多围绕违反公法中的强制性规定展开，对民法中的强制性讨论较少，本文试图通过比较法上的考察，结合我国法律规定及学说理论，围绕民法中的强制性规定，特别是合同法与物权法中的强制性规定，对违反民法中的强制性规定的合同效力进行理论上的探索。 一、对合同法第五十二条第（五）项规定的功能评价 （一）从比较法看，合同法第五十二条第（五）项规定存在漏洞 罗马法以降，欧美各国民法均有以违反规定及公序良俗而使合同不生效力的规定，但在实际操作上，几乎均视法律目的而定，并不是一概确认合同因违法而无效。如德国民法典第134条规定“法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。但我国与欧美各国民法规定不同，我国合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：.（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。如果不加区分地将公法中的强制性规定与民法中的强制性规定均视为合同法第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，将导致大量合同无效，是私法自治、合同自由成为空谈，不符合我国合同效力制度演变的趋势，最终会成为经济发展的阻碍力量。我国合同效力制度演变的趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化，富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。而合同法第五十二条第（五）项规定不加区分的将所有强制性规定置于一个条款之下，造成规定应对“不同之案型，为相同之处理”，存在法律漏洞。 （二）合同法第五十二条第（五）项规定是一项对法官授权的概括条款 依照德国学者的观点，对德国民法典第134条规定的功能评价，有三种学说，即解释规则说、引致规范说、概括条款说。解释规则说将134条定性为解释规则，即认定法律行为在违反某禁止规范时，除另有规定外，即应归无效。引致规范说认为第134条本身没有对立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，而法官则需从具体禁止规范的目的去定否承认法律行为的效力。概括条款说与解释规则说一样肯定干预性法规的优先性，但认为技术上对法律行为是否构成禁止规范的违反，尚需法官超越个别立法者而为独立的价值权衡使私法与公法间得到更精致的配合，故134条为具有对法官授权性质、需要价值补充的概括条款。从以上学说出发，结合我国实际，如将合同法第五十二条第（五）项规定定性为解释规则,即法律行为违反某强制性规定时,原则上应归无效,而且系绝对无效,借以配合国家对经济、社会秩序的干预。则大量强制性规定势必通过合同法第五十二条第（五）项规定这条管道汹涌而入,严重挫伤私法自治,并可能导致当事人之间利益的显著不公正。如将合同法第五十二条第（五）项规定定性为引致规范,即其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体强制性规定的目的去判定违反行为之效果。但在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接推导出其效力时,单纯的引致便于事无补，在实务上也难有建树。而将合同法第五十二条第（五）项规定从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权的概括条款,并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准,则有利于实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和。因此，笔者认为，将合同法第五十二条第（五）项规定的功能评价定位为概括条款，是十分必要和有益的。 二、民法中的强制性规定的内涵与外延 对于法律规范的区分，我国学者多将其分为任意性规定与强制性规定。大凡关系到国家一般利益、社会秩序、市场交易安全及善意第三人利益保护等重大事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思自治。大凡关系当事人之间利害的事项，法律设任意性规定，允许当事人依其自由意思，自主决定。作为影响合同效力原因的违法，仅指违反法律、行政法规的强制性规定，而不包括违反法律任意性规定的情形。对于强制性规定，有学者认为,应区分为强制规定与禁止规定两种。强制规定,指应为某种行为的规定。禁止规定者,指禁止为某种行为的规定。但这种区分意义不大。禁止当事人为一定行为仍然是一种强制义务,不过是不作为义务而已,而强制当事人为一定行为也即“不得不为”。因此,罗马法及欧陆诸国民法在条文中虽多只言“禁止”,但一般认为“应为”规定亦属禁止规定。合同法第五十二条第（五）项只使用了“强制性规定”一词，有鉴于此,本文将强制性规定和禁止性规定作为同一概念之正反两面,并多从禁止性规定的角度展开分析。公法中的规定多为强制性规定，而民法则兼有强制性规定和任意性规定，因此，首先应建立一项判断标准，将民法中的强制性规定从民事规范中区分出来。 （一）以规定的目的为标准来判断一项民事规范是否属强制性规定 要确定一项民事规范是不是强制性规定，必须从该项规定的目的来判断，以是否允许以个人的意思加以排除为标准。一般来说，以下民事规范具有强制性：（1）要求一项行为要具备特定形式才具有法律效力的规定，如合同法第238条“融资租赁合同应当采用书面形式”、第270条“建设工程合同应当采用书面形式”、第330条“技术开发合同应当采用书面形式”等规定；（2）其旨意正在于限制合同自由的规定是强制性的，如合同法第200条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”、第214条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”、第343条“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展”等规定；（3）对人的原则上的和一般性的法律地位的规定是强制性的,如民法通则第9条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，对于权利能力，任何人都不能以协议放弃；（4）可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的，如合同法第53条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”、合同法第234条“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋”，对于这种规范，不可以作出有损于但却可以作出有利于需要保护一方的变通；5、关于权利的基本结构的规定大多数是强制性的，尤其是物权法中确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范，如物权法第5条“物权的种类和内容，由法律规定”，任何人都不能通过协议任意创设物权。 （二）民法中的强制性规定的类型化 合同法主要协调了以下四种类型的利益关系，即合同当事人之间的利益关系；合同当事人与特定第三人之间的利益关系；合同当事人与国家之间的利益关系以及合同当事人与社会公共利益之间的关系。针对这四组冲突的利益关系，可将合同法中的法律规范类型化，区分为任意性规定、倡导性规定、授权第三人的法律规定、强行性规定及混合性规定。物权法的内容，大致可以区分为两部分：一是确认各种物权类型及其内容以及对物权进行保护的法律规范；二是对物权变动进行调整、确认的法律规范。物权变动依据其发生原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。物权法在对基于法律行为的物权变动进行调整时，即设置了不同类型的法律规范。此时，任意性规定、倡导性规定、授权第三人的法律规定、强行性规定及混合性规定的区分仍有存在的余地。 1、倡导性规定。所谓倡导性规定，即提倡和诱导民事主体采用特定行为模式的法律规范。我国合同法中有大量的倡导性规定,主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规定。如第10条第2款、第197条第1款、第215条等条款所对应的法律规定;二是与合同内容有关的倡导性规定,如第252条、第274条、第275条等条款所对应的法律规定;三是其他类型的倡导性规定,典型的如第132条第1款所对应的法律规定等。倡导性规定在物权法上也有存在余地，如物权法第24条、第129条等条款所对应的法律规定。 2、授权第三人的法律规定。所谓授权第三人的法律规定，即授予交易关系以外的特定第三人以相应的权限，以保护受到交易关系不利影响的特定第三人利益的法律规范。如合同法第230条“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利”。第339条第2款“研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利”。第340条第1款 “当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利”等条款所对应的法律规定。在物权法上也有授权第三人法律规定，如物权法第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”。 3、强行性规定。所谓强行性规定，是规定一项需以法律行为去实现的事情为不予允许（违法）的法律规定。如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定。学者一般将其分为效力性规定和管理性（取缔性）规定。史尚宽先生认为，强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。11在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。12 4、混合性规定。除倡导性规定、授权第三人的法律规定、强行性规定外，属于民法中的强制性规定的还有混合性规定，德国和我国台湾地区的学者习惯称其为“半强制性规范”，即对应这样一类法律规定，即其所协调的利益关系,处于变动状态,有时仅涉及到合同关系当事人之间的利益安排,有时则涉及到合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系，如合同法第302条第1款，从形式上看,该规定似乎仅涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但如果承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担赔偿责任，该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客的利益的保护,该款规定即对应着强制性规定。 三、合同违反民法中的强制性规定的法律效果 对于民法上的强制性规定，首先要审查，违法行为的民法上的后果是出自强制性规范本身还是应适用合同法第五十二条第（五）款规定，可能出现的情况有： （一）法条本身已表达了违反的法律效果，不应再适用合同法第五十二条第（五）款规定。如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条的规定。13 （二）从法条规定的文字和宗旨中得出，违反强制性规定的法律行为应当是有效的，在此情形，合同法第五十二条第（五）款规定也没有用武之地。如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条的规定。14 （三）只有确定法条没有对违反民法中的强制性规定的法律后果作出规定时，法官应将合同法第五十二条第（五）项规定的功能评价定位为概括条款，对民法中的强制性规定根据其调整的利益关系，进行价值权衡，最终决定是否依据合同法第五十二条第（五）项规定确认合同无效。 1、违反倡导性规范的合同效力。违反倡导性规范，法律并不因此就认定合同无效或不成立。倡导性规范属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范，多是要求一项行为要具备特定形式才具有法律效力的规定，当事人未依照倡导性规范的规定,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果。审判实践中不少法官误将倡导性规范作为合同法第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据合同法的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为，是适用法律错误。 2、违反授权第三人法律规范的合同效力。违反授权第三人法律规范，并不必然导致合同无效。授权第三人法律规范属调整合同当事人与特定第三人之间的利益关系的法律规范。意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护，仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利,尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。因此，不能将授权第三人法律规范认定为合同法第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”，直接认定合同无效，实务中对违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力之争，就是未将合同法第230条规定与合同法第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”区分所致，类似涉及第三人优先权的规定，并不导致相关当事人间的合同无效，而是授权有优先权的第三人主张影响自身利益的合同相对无效或允许其请求法院撤销该合同。 3、违反强行性规定的合同效力。违反效力性的强行性规定，因效力性的强行性规定禁止的是合同行为本身，只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，应当适用合同法第五十二条第（五）项规定，认定合同无效。违反管理性的强行性规定，一是违反与市场准入资格或交易场所、交易时间等因素有关的管理性的强行性规定，如果合同尚未履行，一旦进入司法程序，认定其为绝对无效的合同比较合理。当然，这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法程序，应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生，并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的强行性规定，可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵，只是意味着司法权和行政权可以合理配置，司法机关和行政机关可以分工协作。二是违反指向特定履行行为的管理性的强行性规定，如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的强行性规范，此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可，并不影响合同效力的发生。 4、违反混合性规定的合同的效力。混合性规定所协调的利益关系,处于变动状态,有时仅涉及到合同关系当事人之间的利益安排，发挥补充性任意性规定的功能，此时合同应为有效，有时则涉及到合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系,发挥效力性强行性规定的功能，此时应适用合同法第五十二条第（五）项规定，认定合同无效。 在我国，由于合同法第五十二条第（五）项规定存在漏洞，如果不加区分的将民法上的强制性规定都作为合同法第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，必将导致在司法审判中大量的合同被认定无效。应当看到，并非所有民法上的强制性规定都是合同法第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，违反民法上的强制性规定也并非必然导致合同无效。要解决这一难题，或者在立法上对法律进行完善，对合同违反强制性规定的法律后果就明确作出规定，对合同无效尤