关于信托公司以明股实债的方式投资房地产企业法律问题研究.docx

关于信托公司以明股实债的方式投资房地产企业相关问题研究 一、经查询关于信托公司以明股实债的方式进行投资的相关判例，将法院判决依据的法律规定列举如下：（一）中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知（现行有效）1.严禁向未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证（“四证”）的房地产项目发放贷款，严禁以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式间接发放房地产贷款。申请信托公司贷款（包括以投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式的间接贷款）的房地产开发企业资质应不低于国家建设行政主管部门核发的二级房地产开发资质，开发项目资本金比例应不低于35%（经济适用房除外）。（二）最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（现行有效）关于联营合同中的保底条款问题1.联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。2.企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。3.金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。（三）公司法第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。（四）合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、相关案例分析（一）新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷1.案情简介原告新华信托起诉称：2011年6月21日，原告与被告（港城置业）、纪阿生、丁林德签订了湖州凯旋国际社区股权投资集合资金信托计划合作协议，协议约定：1、新华信托以“股权投资”的形式，向港城置业提供不超过2.5亿元信托资金，其中部分资金用于收购了港城置业80%股权，股权转让款全部用于项目建设；2、该笔融资的固定期限为1.5年、2年、2.5年；3、港城置业应当向新华信托偿还信托资金，并支付信托收益、信托报酬、保管费用、包干费用等。增信措施如下：1、港城置业提供土地抵押担保；2、纪阿生、丁林德以其持有的股权作为质押担保；3、纪阿生提供连带责任担保。合同签署后，原告向被告账户支付了22478万元信托资金（其中资本公积金为8078万元），但是截至信托计划到期日，被告仅支付了部分信托收益，并未依约清偿信托本金及收益。现港城置业破产，新华信托以“明股实债”向管理人申报债权造拒。2.争议焦点新华信托向港城置业汇付的22478万元是股权转让款还是借款。3.判决结果本院认为，丁林德、纪阿生、港城置业与新华信托签订的合作协议及丁林德、纪阿生分别与新华信托签订的股权转让协议系各方真实意思的表示，合法有效，受法律保护。且新华信托作为股东已进行了港城置业公司股东名册记载、公司登记机关登记，对外具有公示效力。现原告新华信托提出其是“名股实债”，同时提出股权受让系让与担保的措施的主张，并据此提交了港城置业原股东会决议，拟证明港城置业有向新华信托融资的意向，本院认为，首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照中华人民共和国公司法第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。即港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。而港城置业的股东会决议仅代表港城置业在签订合作协议、股权转让协议前有向新华信托借款的单方面意向，最终双方未曾达成借款协议，而是新华信托受让了纪阿生、丁林德持有的港城置业股权，与纪阿生、丁林德之间发生了股权转让的事实。如果新华信托本意是向港城置业出借款项的，港城置业从股东会决议来看亦是有向新华信托借款意向的，双方完全可以达成借款合同，并为确保借款的安全性，新华信托可以要求依法办理股权质押、土地使用权抵押、股东提供担保等法律规定的担保手续。如原告在凯旋国际项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识，故新华信托提出的“名股实债”、“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据，故本院对其主张依法不予采纳。4.新华信托败诉分析（1）交易结构存在瑕疵：未约定股权回赎的条件和期限（主要为规避法律的禁止性规定）。新华信托设计的交易结构大致是信托资金部分购买项目公司股权，部分进入项目公司资本公积，之后则由项目公司承担定期、定额还款义务，并以项目公司的还款义务作为主债权，设定土地抵押、股权质押和个人保证等担保义务。但为了规避法律法规的限制性规定，采用了股权投资方式进入项目公司，但为保障本息安全，又嫁接了债权回款方式。中间缺少在特定条件下“股东回购”这一链接。（2）项目公司破产，法院裁判只有坚持“外观主义”原则才能保障公司大部分债权人（第三人）利益。强调对第三人信赖利益的保护。（3）新华信托存在过错，明知在凯旋国际项目上不能进行信托融资的，则应依照规定停止融资行为。新华信托作为一个有资质的信托投资机构，应对此所产生的法律后果有清晰的认识。（4）新华信托派驻的董事对项目公司的经营管理享有一票否决权，并控制了项目公司的公章和财务专用章。（即便新华信托的初衷只是为了严格监管资金流向，但被法院认定为作为股东实际参与了公司的经营管理活动）（二）新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司合同纠纷1.案情简介原告新华信托诉称，2012年6月20日，新华信托与江峰房地产公司签订诸城密州购物广场项目收益权转让合同（以下简称收益权转让合同），约定：江峰房地产公司将诸城市密州购物广场项目的收益权以1.09亿元转让给新华信托公司，转让期限为12个月；江峰房地产公司自收益权转让价款划入资金监管账户之日起，向新华信托公司履行收益权回购义务，收益权回购款为回购款本金加上每年24%的回购溢价款；江峰房地产公司将其名下的位于诸城市和平街125号密州购物广场商铺在建工程抵押给新华信托公司，作为支付收益权回购款的担保。现回购期限已经届满，江峰房地产公司并未按约支付收益权回购款本金及溢价款。新华信托公司多次催收未果，遂起诉至法院。2.争议焦点（1）新华信托与江峰地产之间法律关系的性质；（2）收益权转让合同是否生效；（3）江峰地产是否应当向新华信托公司支付收益权回购本金、回购溢价款、滞纳金、复利以及应当支付的数额。3.判决结果新华信托与江峰地产签订的合作协议（信托公司投资1.1亿元用于江峰地产的项目建设，并以在建商铺和江峰地产股权作为担保，新华信托受让江峰地产90%的股权作为非典型性担保（让与担保）名为股权转让合同，实为借款合同。双方后续签署的收益权转让合同，用收益权转让合同项下1.09亿元转让款偿还合作协议项下未按期偿还的款项，本院认为，当事人在自愿平等的基础上签订的合作协议和收益权转让合同，均系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，应为有效。当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。双方合意以收益权转让合同项下借款偿还前一份合作协议项下借款。现合作协议已履行完毕，双方的权利义务应当按收益权转让合同的约定履行。主要的事实与理由：1.双方在签订合作协议之前，江峰房地产公司向新华信托公司发出了借款申请、还款计划，并通过了股东会决议，表达了以密州购物广场的在建商铺作为抵押向新华信托公司借款1亿元，用于支付密州购物广场项目工程垫资款的意愿。2.合作协议约定新华信托公司“以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权”，显然与该股权的实际市场价值不符，也不符合常理。3.因合作协议中江峰房地产公司对新华信托公司不负有支付义务，该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。江峰房地产公司庭审中主张合作协议的性质应为股权转让合同，这与当事人签订合作协议并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。4.债权人新华信托公司在庭审中作出了合作协议名为股权转让合同、实为借款合同和双方合意以收益权转让合同项下的借款偿还合作协议项下的未按期偿还的借款的陈述。5.只有在上述合同解释成立的情况下，才能合理地解释江峰房地产公司向新华信托公司出具划款委托书，要求新华信托公司将密州购物广场项目收益权转让款1.09亿元直接划入新华信托公司自己开设的账户的事实。4.新华信托胜诉分析（1）江峰地产出具的借款申请和还款计划；（间接辅助认定明股实债）（2）信用增级措施：江峰地产股东会决议：1.信托资金以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权，剩余信托资金用于增加江峰房地产公司资本公积。公司原股东剩余10%的股权全部质押给新华信托公司，新华信托公司100%控制公司2.本信托计划江峰房地产公司以密州购物广场面积21026.99平方米的商铺作为抵押，预评估价值为2.03亿元。（间接辅助认定明股实债）（3）交易结构设计：回购义务明确双方签署合作协议（签署方为江峰地产、江峰地产股东、江峰地产法定代表人、新华信托）：信托资金以1元资金受让江峰房地产公司原股东持有的90%股权，剩余信托资金用于增加江峰房地产公司资本公积，并约定了信用增级措施。（法院认为该股权的实际市场价值不符，也不符合常理）双方签署收益权转让合同（甲方：新华信托；乙方：江峰地产）：项目收益权转让期限为12个月；自甲方将收益权转让价款划入乙方资金监管账户之日起，乙方即开始履行收益权回购义务。乙方应支付的收益权回购款包括两部分：收益权回购价款本金和回购溢价款。回购溢价款为收益权转让价款的24%年。如乙方未按时履行收益权回购款支付义务，则甲方有权处置抵、质押物注：期间，双方签署过借款合同及借款合同补充协议，但协议明确仅为按照房管局要求办理抵质押登记使用。（4）法院采用实质重于形式的思路进行裁判。三、相关建议（一）需有明确的回购条款，回购主体应为SPV公司股东或实际控制人案例依据：海富公司与迪亚公司、陆波共同签署增资协议，海富公司将2000万（114.7万为注册资本，持有SPV公司3.85%股权，其余资金进入资本公积）投入SPV公司-世恒公司，增资协议明确约定在SPV公司未达到预期利润时，海富公司有权要求SPV公司及股东迪亚公司进行差补。后因SPV公司利润未达标，海富公司起诉要求SPV公司及股东迪亚公司、陆波承担差补义务。1. 如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据中华人民共和国公司法第二十条和中华人民共和国中外合资经营企业法第八条的规定认定增资协议书中的这部分条款无效。（SPV公司无需承担差补义务）2. 在增资协议书中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。迪亚公司对海富公司承诺了众星公司2008年的净利润目标并约定了补偿金额的计算方法。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。迪亚公司对海富公司请求的补偿金额及计算方法没有提出异议，本院予以确认。（SPV公司股东需承担差补义务）3.SPV公司股东陆波未在增资协议中约定差补义务，法院不予支持。（二）注重交易结构的设计1.确认信托进入和退出SPV公司的路径应保持一致，当主协议约定以股权方式进入，那信托的退出机制就应该为SPV公司股东或第三方进行股权回购。2.信托不应过度参与SPV公司的经营管理和利润分红，应约定固定收益和退出期限。但这并不排除信托在为保证投资资金安全的前提下对SPV公司的重大事项的介入权。3.极端情形下，SPV公司破产，法院为保障第三人的合法权益，会根据表面一致的原则认定信托为股权投资，此时，股东/第三方股权回购显得尤为重要，因股东/第三方回购不存在损害SPV公司债权人利益的情况。（三）信托可以优先受偿第三方提供的