从居间人的法律定义看当今的房产中介业务.doc

摘 要 随着我国经济和城市化的快速发展，二手房交易市场出现了前所未有的火爆盛况，分布在大家小巷的各家房产中介更是门庭若市，而伴随交易所产生的法律纠纷也与日俱增。本文结合当今房产交易中所出现的实际情况，从法律的视角，对房产中介作为居间人所从事的“吃差价”、“首付贷”以及客户“跳单”等行为，展开具体的法律分析。关键词 房产中介 居间 违约 监管作者简介：冯超，华东政法大学研究生，研究方向：民商法。中图分类号：d922.3 文献标识码：a doi：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.333回顾房产中介的发展史，以上海市为例，自1992年放开房屋买卖业务以来，短短的时间内，中介门店已由当年的12家，迅速发展到现在的一万多家，从业人数也达到十万余人。随着国家购房政策以及银行贷款政策的频繁变化，如上海于今年3月25号“沪九条”的出台，在影响到房屋交易量的同时也在一定程度上刺激了房产中介原来的业务模式，这使得使房产中介为了快速促成交易产生了许多新的法律问题。除了传统的“吃差价”、“跳单”以及“抵押房买卖”等，类似于 “首付贷”等新型法律问题也日渐突出。从长宁区法院了解到，仅2016年第一季度，该院已经受理房屋买卖合同纠纷57件、居间合同纠纷45件，同比分别上升约62.86%， 66.67%。由该类诉讼纠纷分析后可以看出，作为居间人，房产中介所涉及到的业务已不是简单的撮合买卖、协助办理过户，而是包含了代办银行按揭、首付款拆借等一系列新型业务。一、 “背靠背”签约，房屋中介吃差价由于房屋买卖的标的额较大，同时涉及到税费承担以及交房时间等问题，买卖双方的充分协商是房产交易的必要前提，但很多中介却先是“背靠背”分别与买卖双方进行沟通，了解各方的心理价位，当发现有利可图时，一般就会采取两种方式非法“吃差价”。第一种方法是委托代理、擅自加价销售。房产中介撇开真正卖家而直接与买家洽谈完成交易，以高出卖家挂牌价方法将房产售出，并将高出部分作为交易利润占为己有；另一方法则是房产中介先找一个托假装为买房人与卖房人洽谈，并向卖房人支付定金签订销售合同，但当正真过户的时候，房产中介会要求直接过户给正真买房人，然后从中牟取差价。我国合同法第四百二十五条明确规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。” 房屋交易中，房产中介作为居间人只是起着“牵线搭桥”的媒介作用，并不代替买卖双方直接签订合同。显然可见，中介公司这种为了快速促成交易收取佣金，隐瞒房屋实际情况、擅自单方抬高房价的行为，严重违背了法律对居间人的权利义务规定。依据法律定义，居间人仅是促成合同的订立和为合同的签订提供媒介服务，并不直接参与合同的订立。而行纪则是以自己名义与第三人订立合同，合同的当事人是行纪人与第三人，行纪人享有合同中的权利义务关系。由此可见，房产中介这种以合同主体参与到房产交易中牟取差价的行为，是违法将自己由居间人变为行纪人的角色。我国房地产经纪执业规则第27条规定：房地产经纪机构收取佣金不得违反国家法律法规，不得谋取委托协议约定以外的非法收益，不得以低价购进、高价售出等方式赚取差价。此种规定就是依照合同法对于居间的法律定义，严禁房产中介作为居间人而从事行纪行为。在房产交易过程中，居间人无权作为行纪人以代理人身份与买方订立买卖合同，更谈不上以行纪人的角色从中赚取房屋交易差价。二、客户跳单，格式条款法律效力随着房价的一路飙升，中介所收取的佣金也水涨船高。很多客户通过中介公司的居间介绍掌握信息以后，为了不交或者少交佣金而故意避开中介，而通过其他方私自式签订交易合同，也就是所谓的“跳单”。根据我国法律规定，居间人促成合同成立后，委托人应按照之前居间合同的约定支付居间报酬，居间人最终未促成合同顺利成立的，不能向委托人请求居间报酬，但可向委托人请求自己作为居间人从事居间活动期间所支出的必要费用。表面上看，这似乎给跳单行为提供了有利的合法依据，在德国也有一句法谚“居间人的付出经常是徒劳的”（maklersmuh ist oft umsonst ）。但在实际的房产交易过程中，中介机构往往会在看房确认书或居间合同中增加严格限制跳单的条款。由最高院发布的2011年“指导案例1号”（上海中原房产诉陶德华居间合同纠纷案）中便可见房产交易中跳单问题的突出。从指导案例1号的裁决理由来看，其对跳单的定义为“买方通过中介公司掌握房源信息后为了减少费用，故意绕开该中介公司与卖方私下订立合同的行为”。本案裁决结果是：“陶德华经过多家房产中介了解到该房源信息，并通过其他房产中介订立了交易合同。所以陶德华并未利用中原房的居间信息，不构成违约，对中原房产的诉讼请求不予支持”。对于跳单的法律规定以及中介机构在合同中说规定的格式条款，其法律效力学界却有不同的观点。一种观点认为该条款无效，因该格式条款致迫使委托人只能委托该居间人而别无其他选择，排除了委托人的主要权利并加重了委托人责任，依据合同法第40条规定应当认定该条款无效。而另一观点则认为“跳单”条款旨在保护房产中介作为交易居间人依法应当享有的正当权益，防止委托人利用从居间人获得的服务而私下进行交易的恶意行为，其虽为合同法上的格式条款，但并不存在排除对方权利、加重对方责任的情形，应认定为该条款有效。笔者认为尽管法律要求房地产经纪机构特别是房产中介应当优先使用行政主管部门制定的房地交易合同示范文本，但很多中介机构该为了交易便捷、限制跳单，都在自定合同中特别添加了部分格式条款。由于合同法明确规定房产中介作为居间人享有报酬请求权：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。可见房产中介增加的该类格式条款系居间人出于对自我权利的合理保护，并不能因格式条款而无效。但至于该类条款具体案件中的实际运用，这要结合跳单人不同情况进行分析。 笔者认为可以分为如下四类：1.买卖双方私下签约，该缔约机会系由居间人促成；2.买卖双方私下签约，该缔约机会不是居间人所提供；3.委托人通过委托其他房产中介作为居间人并经其签约；4.委托人另行委托其他房产中介作为居间人，但未成功签约。笔者分析认为，情形1中的房产中介依合同法第426条当然享有居间报酬请求权；但情形2、3、4中只能依合同法第427条规定享有居间人的必要费用返还请求权。总之，由于交易过程中买卖双方相对于中介机构弱势地位，跳单条款在司法中要受到诸多因素的限制。但其旨在保护房产机构作为居间人的合法利益，防止因买卖双方利用居间人提供的信息而“恶意”跳单的行为，具有一定的合理性。三、“首付贷”，金融服务的错与罚如果说吃差价与跳单是房屋买卖过程中的传统法律纠纷，那么首付贷就是出现在法律与金融面前的新型产物。所谓首付贷，是指购房人在购房时首付资金不足，房产中介或与有关的金融机构能够为其提供补助资金拆解，用于购房人放大购房杠杆。对有购房刚性需求者而言，首付贷在起到了缓解短期资金缺口压力的作用。而对有改善性住房需求者来说，因卖旧买新过程中存在着几个月的银行货款审批时间差，此时首付货扮演了卖旧买新过程中的过桥资金的角色。很显然这与我国法律对购房首付款比例的规定背道而驰。比如，上海关于进一步做好个人住房货款政策相关工作的通知就要求辖内各商业银行时有投资、投机性购房特征的从严确定首付款比例和利率，不得融资给第三方用于发放首付、尾款等相关贷款，不得通过大额信用卡授信、发放个人消费货款和个人经营性货款用于支付购房首付。以前一段时间“链家”风波为例，两位买家分别通过链家的经纪人签订房屋买卖合同以后，在交付定金后才得知所购房产已被抵押，在无法顺利过户转移所有权的情况下，两位购房者要求退款，但此时链接不接受并建议为其提供该利息的垫付资金，交付70%首付款以弥补抵押。可见链家不但违反了作为居间人而负有的谨慎审查的义务，同时还超出居间人权利的法律规定，从事借贷类金融服务。虽然普遍认为房地产行业只有与金融和互联网行业抱团搭伙，才能安然度过去库存大战所带来的危机。但作为居间人，房屋中介是否按程序申请取得金融资质？是否存在通过金融服务牟取交易利润？以美国2008年爆发的次贷危机为例，这是否存在一定的社会风险？特别是在中央去库存的压力下，金融监管以及地方政府都出现了一些宽松性政策，首付货逐渐演化到无抵押货款、信用审核这样的模式上，甚至出现了部分房产中介在无金融业务资质的情况下进行首付货，为还款能力有限的客户掩盖虚假资质以骗取贷款。由此产生的“高息短期”、“自担保”、“资金自监管”等问题也涌向各大房产中介。这不但降低购房者进入楼市的门槛与违约成本，影响了银行对房贷客户资质的判断，同时还冲击银行的风险控制防火墙。而且很多中介机构作为传统的居间人不具备银行完善的风险管控能力，这也在一定程度加大了房地产市场的风险。由此可见房产中介作为居间人已不仅仅作为一个买卖双方牵线搭桥的媒介，而是集办理房产过户、银行按揭以及抵押垫资等于一体的服务机构。此时，对房产中介机构传统的监管模式无论在对这些新型业态的认识抑或是应对手段上都现出一定的滞后。笔者认为，金融监管的创新需要改变传统居间业务的监管模式转而建立穿透式、功能性的金融监管模式，严格规范和监管房产中介作为居间人所从事的一切非居间业务。总之，在房价飞涨的今天，房产中介也朝着大规模、多