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第五章担保法 第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金 第五章担保法 第一节担保法概述一 担保的概念和特征 一 概念担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 合同担保的形式有保证 抵押 质押 留置和定金五种方式 担保物权的担保范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金 保管担保财产和实现担保物权的费用 第三人为债务人向债权人提供担保的 可以要求债务人提供反担保 二 特征担保地位的从属性担保履行的条件性担保设立上的自愿性担保债权的特定性担保的财产权性质 第五章担保法 二 担保的分类 一 法定担保和约定担保 二 本担保和反担保 三 人的担保和物的担保 四 债务人担保和第三人担保 第五章担保法 第二节保证债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务 当债务人不履行债务时 由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为 保证是保证人与债权人之间的合同关系 eg 甲对乙享有60万元债权 自然人丙与某公司的分支机构丁分别与甲签订了保证合同 其中 丙与甲约定 在乙不能履行债务时 由丙承担保证责任 丁未与甲约定保证责任的范围和方式 同时 乙还以其价值30万元的房屋向甲设定了抵押 后来 甲同意将乙的债务延长3个月 此事并未告知丙 丁 债权到期后 甲放弃了对乙的房屋的担保物权 而直接要求丙 丁承担担保责任 偿还60万元债务及相关费用 分析 案例中的涉及的保证的概念和制度 第五章担保法 一 保证合同 一 概念保证合同是为了担保债务的履行和实现 由保证人和债权人订立的明确相互权利义务关系 当债务人不履行债务时 由保证人代为清偿或者承担责任的协议 第五章担保法 二 特征保证合同是从合同保证合同是单务合同保证合同是诺成合同保证合同是有名合同 三 形式及内容形式内容 第五章担保法 二 保证人的主体资格 一 债权人 二 保证人保证人的资格保证人必须具有担任保证人的民事行为能力保证人必须具有代为清偿的能力保证人须为债务人之外的第三人保证人的范围公民法人其他组织 eg 甲方向乙方购买汽车 总价款为70万元 乙方将汽车送至甲方所在地 了解到甲方没有支付能力 便要求甲方提供担保 否则不交货 甲方找到某大学职业技术学院副院长张某 张某以某职业技术学院的名义提供保证并提交了书面保证书 上面加盖了职业技术学院的公章 后来 甲方没有支付货款 乙方遂以某大学为被告提起诉讼 要求某大学承担连带责任 被告某大学辩称 事先一无所知 在发现职业技术学院提供担保后 便立即向乙方书面声明该保证无效 并提供了有效的书面证据 请分析 该保证合同是否有效 为什么 第五章担保法 三 保证方式 一 概念 二 种类 三 一般保证和连带责任保证的区别成立方式不同权利内容不同担保力度不同 第五章担保法 四 保证责任 一 范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用 第五章担保法 二 保证责任期间 1 双方约定或法律规定 2 未约定 主债务履行期满之日起6个月 3 视为未约定 主债务履行期满之日起6个月保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的 4 视为约定不明确 主债务履行期届满之日起2年保证合同约定的保证保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明确 5 在合同约定的保证期间 债权人未对一般保证的 债务人 提起诉讼或仲裁的 保证人免除保证责任 6 在合同约定的保证期间 债权人未要求连带责任保证的 保证人 承担保证责任的 保证人免除保证责任 三 保证责任承担中的一些特殊问题1 主合同变更转让对保证责任承担的影响 1 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证的范围内对受让人承担保证责任 2 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的 保证人对未经其同意转让部分的债务 不再承担保证责任 3 债权人与债务人对主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 未经保证人同意的 避重就轻原则2 共同担保 同一债权既有保证又有物的担保 1 当事人有约定 2 当事人未约定或者约定不明确 eg 甲公司欠银行300万元债务 甲以其价值280万元的厂房和50万元的汽车作抵押 其中 厂房抵押办理了抵押登记 汽车抵押未办理 后来 甲将厂房租给了乙公司 并将此事告知了银行 甲因欠丙30万元债务 便将上述汽车又向丙设定了抵押 并办理了登记 之后 甲将汽车转卖给了丁 但并未告知丁该汽车已经被抵押的事实 银行债务到期后 甲未能还款 银行便扣押了厂房和汽车 并向乙收取厂房租金 此时 丙的债权也已到期 主张其对车辆的担保物权 分析 本案涉及抵押制度中的一系列问题 第五章担保法 第三节抵押一 抵押的概念在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下 以特定的财产作为履行合同的担保 当债务履行期届满债务人不履行债务时 债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 第五章担保法 二 抵押权的标的 一 抵押权标的的范围1 不动产2 动产3 权利 1 国有土地和城市房地产 地随房 房随地农村土地 集体所有 土地使用权不能单独抵押 地随房 房不随地 2 耕地 宅基地 自留地 山 不得抵押 但荒地土地承包经营权能抵押 3 按份共有的 自己份额抵押有效 共同共有的对方同意有效 二 抵押物的登记 第五章担保法 三 抵押权的效力 一 抵押担保的范围 二 抵押权标的物的范围从物或从权利孳息代位物 三 抵押物出租对抵押权效力的影响 四 抵押物转让对抵押权效力的影响 第五章担保法 四 抵押权的实现和消灭抵押合同中抵押权人在债务履行期届满前不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 一 实现方式折价拍卖变卖 第五章担保法 二 重复抵押时抵押权的实现抵押合同已登记生效的抵押合同自签订之日起生效的 三 不动产抵押权实现时的特殊问题城市房地产抵押合同签订后 土地上新增的房屋不属于抵押物以承包的荒地的土地使用权抵押的 或者以乡 村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款的分配 第五章担保法 第四节质押一 概念和特征质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有 以该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 第五章担保法 二 质押合同 一 概念和特征概念特征质押合同是要式合同质押合同是实践合同质押合同是单务合同质押合同是从合同质押合同是有名合同 第五章担保法 二 形式和内容形式内容出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期满质权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 第五章担保法 三 质权的标的 一 概念 二 种类1 动产质押合同自成立时生效 质权自出质人交付质押财产时设立 2 权利 三 需要注意的问题 第五章担保法 四 质权人的权利义务 一 质权人享有的权利占有质物的权利收取孳息的权利排除质权受侵害的权利转质权出卖质物的权利转让质权的权利费用偿还的请求权优先受偿的权利 第五章担保法 二 质权人的义务质物或权利证书的保管义务禁止处分义务返还质物或权利证书的义务 第五章担保法 五 质押的效力 一 质权担保的范围主债权 利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用 实现质权的费用 二 质权标的的范围供担保的从物质物的孳息和利息债权代位物 第五章担保法 六 质押权的实现和消灭 一 实现方式 二 追偿 eg 张某向同村王某借款2000元 将一头价值2000元的母牛质押给王某 双方既没有签订书面借款合同 也没有签订书面质押合同 但对借款和质押的事实都承认 在还款期届满前 母牛生了一头小牛 张某要求返还小牛 王某坚持要将小牛冲抵接生费50元 母牛饲养费150元 共计200元 小牛价值为200元 请分析 1 该质押属于什么性质的质押 该质押是否有效 为什么 2 张某要求返还小牛有无法律依据 请阐述理由 3 能否用小牛冲抵200元的债权 为什么 第五章担保法 第五节留置一 概述概念性质留置权的他物权性留置权的担保物权性留置权的法定性留置权的行使以占有标的物为条件留置权的不可分性 第五章担保法 二 留置权的成立 一 必须是依法产生的 二 债权人必须依法占有债务人的动产 三 债务人不按合同约定的期限履行债务 第五章担保法 三 留置权的效力 一 担保范围保证 抵押 主债权及利息 违约金 损害赔偿金 实现债权费用质押 留置 4 1 保管费用 二 标的物的范围 三 适用范围保管合同运输合同加工承揽合同仓储合同行纪合同 四 留置权对留置权人的效力 第五章担保法 四 留置权的实现 一 实现形式 二 行使条件被担保的债权已届清偿期而未能受偿必须经过一定期间 不少于2个月债权人留置的动产 应当与债权属于同一法律关系同一动产上已设立抵押权或质权 该动产又被留置的 留置权人优先受偿 第五章担保法 第六节定金一 概述 一 概念合同当事人约定的为确保合同的履行 由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项 区分订金和定金 二 种类证约定金成约定金违约定金解约定金立约定金 第五章担保法 二 定金合同及其成立 一 定金合同的概念 二 定金合同的成立定金合同必须以主合同的有效成立为前提定金合同必须采取书面形式定金合同必须以定金的交付为成立要件当事人给付定金的数额必须符合法律的规定三 定金的效力 第六章票据法 第一节票据法概述第二节票据权利和票据行为第三节票据抗辩及补救第四节汇票第五节本票和支票第六节涉外票据的法律适用第七节票据法上的法律责任 第六章票据法 第一节票据法概述一 票据概述票据的概念票据是指发票人签发的 约定由自己或委托他人于见票时或者确定的日期 向持票人或受款人无条件支付一定金额的有价证券 票据的特征文义证券要式证券无因证券完全有价证券 第六章票据法 二 票据法的概念和特征 一 票据法的概念 二 票据法的特征强行法具有技术性具有国际统一性三 票据上的法律关系 一 票据关系 二 票据法上的非票据关系 第六章票据法 四 票据上的当事人 一 基本当事人 二 非基本当事人五 票据的基础关系 一 原因关系 二 票据预约关系 三 资金关系 第六章票据法 第二节票据权利和票据行为一 票据权利概述 一 票据权利的概念和种类概念种类付款请求权追索权 第六章票据法 二 票据权利的取得原始取得发行取得善意取得继受取得 三 票据权利的行使和保全票据权利的行使票据权利的保全票据权利行使和保全的处所和时间 第六章票据法 四 票据权利的消灭概念票据权利消灭的法定事由付款被追索人清偿票据债务及追索费用票据时效期间届满票据记载事项欠缺保全手续欠缺 五 票据权利的瑕疵票据的伪造和变造票据的更改 第六章票据法 二 票据行为票据行为是指设立 变更或消灭票据法律关系的合法活动 第六章票据法 第三节票据抗辩及补救一 票据抗辩 一 概念指票据债务人根据票据法的规定 对票据债权人拒绝履行义务的行为 二 种类物的抗辩人的抗辩 第六章票据法 二 票据丧失的补救 一 挂失止付挂失止付 是指持票人丢失票据后 依照票据法规定的程序通知票据上记载的付款人停止支付的行为 挂失止付的条件挂失止付的程序挂失止付的后果 二 公示催告及诉讼概念公示催告的适用公示催告的后果公示催告的结局 第六章票据法 第四节汇票一 汇票概述 一 汇票概述概念 汇票是由出票人签发的 委托付款人在见票时或者指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据 特征金钱证券须有 无条件支付一定金额的委托 字样是确定一定的日期才履行支付义务 第六章票据法 二 汇票的种类银行汇票商业汇票光单汇票和跟单汇票 三 汇票当事人出票人收款人付款人 第六章票据法 二 出票 一 出票行为出票是指出票人依照票据法规定的格式作成汇票 并将其交付于收款人票据行为 二 汇票未记载事项的认定汇票上未记载付款日期的汇票上未记载付款地的汇票上未记载出票地的 三 付款日期 第六章票据法 三 背书 一 背书概述概念 指收款人以转让票据权利为目的在汇票上签章并作必要的记载所作的一种附属票据行为 背书的法律后果转让限制 二 背书的法律效力 三 背书的限制 四 贴现 第六章票据法 四 承兑及保证 一 承兑概念及意义承兑是指汇票付款人承诺在到期日支付汇票金额的一种票据行为 提示承兑概念承兑的时效承兑的例外付款人的承兑 第六章票据法 二 保证保证及其法律效力保证人的连带责任不承担保证责任的情形保证事项 第六章票据法 五 付款 一 付款的法律意义 二 付款的程序付款期限提示付款付款程序 第六章票据法 六 追索权 一 追索权的法律性质及原因 二 追索的条件及程序追索的条件拒绝证书的效力通知 三 追索与再追索承担被追索责任者被追索人清偿债务时 持票人应交出汇票和有关拒绝证明等再追索追索的例外追索内容 第六章票据法 第五节本票和支票一 本票 一 本票的概念及特征概念本票是由出票人签发的 承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据 特征自付票据基本当事人很少无须承兑 第六章票据法 二 本票的出票和付款出票人的资格本票必须记载事项本票可任意记载的事项本票责任承担的地点付款 三 本票适用票据法的规定 第六章票据法 二 支票 一 支票概述支票概念支票是指由出票人签发的 委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据 支票特点支票的出票人身份与付款人身份不重合支票付款人的资格有所限制支票的付款时间只有见票即付支票是支付证券支票种类 第六章票据法 二 支票权利的主要内容支票出票人的资格支票的绝对记载事项未记载事项的补救出票付款 三 支票适用