民法典--我国民事立法的必由之道(刘凯湘).doc

民法典我国民事立法的必由之道刘凯湘 北京大学法学院 教授上传时间:2002-12-25民法典，尤其是博大精深，卷帙浩繁的民法典，是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。同时，民法典对于商品经济的发展和法律文明的演进又起着极其伟大且难以代替的推动作用。纵观历史长河，人类经济与文化的典型发展阶段无不屹立着一座记载这一历史变迁的丰碑，这座丰碑就是民法典。从罗马法到法国民法典再到德国民法典，这一演绎过程同时也意味着：简单商品经济自由市场经济发达市场经济。我们还可以列数出日本民法典，瑞士民法典、意大利民法典，奥地利民法典等等。它们在世界法制史中是那样的卓尔不群，熠熠生辉 民法典，同样是近现代中国人的企求和向往，同样是当代中国法制进程中的必由之道。我们回首近十余年的共和国民事立法进程，会欣慰地发现：我国的民事立法的确有令人振奋的进步和收获。以民法通则为中枢，以民事单行基本法为主干，以众多民事条例，细则为支脉，辅之以一定数量的司法解释，这，便是我国民事立法现状的轮廓，也是我国现阶段民事立法的基本。特征。我们认为：我国民事立法的这：一格局和特征是基本符合20世纪80年代中国经济， 政治、文化处于激浊扬清的历史变迁时期的实际情况，基本适应以改革为主题的阶段性社会发展的要求。客观地说，它既没有不切实际的超前，也没有过于保守的滞后，大体反映了立法之于国情的依赖性与反作用性，因而基本上是成功的；它极广泛，深刻地影响着我国经济，政治，文化的演进过程，使我国的民法学理论研究也随之跨上了一个新的台阶，使我国民事立法技术在探索中不断提高，使得统一民法典的制定成为水到渠成，瓜热蒂落之事。 一、民法典不应再是设想 民法典必须尽快出台的决定性因素是我国已经深刻变化了的经济生活关系。“民法准则不过是以法律形式表现了社会经济生活条件”。我国现行民事立法只反映了70年代末至80年代末的我国社会经济生活状况。我们认为，改革发展到今天，我国的经济，政治，文化诸方面均已发生了深刻的变化，正是这种变化成就了制定统一民法典的时机。 第一，自民法通则颁布以来，我国经济关系变化颇巨，改革的不断推进已带来了经济结构的深层次变化。举凡私营经济的蓬勃发展、经济联营与各类合伙的大量涌现。土地有偿使用与出租制度的正式确立，证券市场的初步发育，企业兼并与产权转让的方兴未艾，居间与代理制，度的广泛运用，动产质押与不动产抵押的始显身份制与有限责任公司的稳步推进，价格双轨制的手，逐步隐退等等无不传递着商品经济向纵深发展的信息。尤其是今天当我们确立了市场经济体制目标后，我们完全可以相信，今后，我国的社会主义商品经济和市场体系将有更大程度的发展和创新。面对如此变化了并且将继续深刻变化的经济关系，原有的民事立法包括民法通则显然已力不从心，鞭长莫及。不仅如此；社会关系的发展一旦突破了现行法律的调整范畴，创设法律的初衷就难以如愿，而且极容易反变为束缚社会发展的不利因素。社会愈发展，这种反映就会愈明显。只有及时喘IJ定适应这一经济关系变革需要的民法典，才能使民事立法更好地服务于我国社会主义商品经济，才能使民法这一最主要，最直接的规范商品经济关系的法律发挥其应有的作用。同时，伴随着商品经济的不断发展，个人人格尊严、权利价值、局部利益等进一步得到承认 与尊重，以人格，身份为内容的人身关系将愈益丰富，愈益重要。而现有民事立法在这方面的规定较之财产关系显得更为零散和粗糙，迫切需要更完善，更科学的立法。 第二，10余年来的民事立法实践为民法典的制定创造了立法技术方面的条件。全国人大颁布的近20个民事单行法、全国人大常委会和国务院及其授权的各部，委颁布的近百个民事法规以及最高人民法院发布的近10个司法解释，为立法机关从事大规模的民法典创制工作提供了充分的信心和丰富的经验，我们完全有理由相信立法机关能够依赖其日趋成熟的立法心态，立法技术，立法手段，立法经验去胜任民法典的制定工作。 第三，从民事审判实践考察，一方面，现行民事立法包括民法通则确已不能适应人民法院民事审判实践的需要，诸如现在广泛出现的合伙纠纷，联营纠纷，担保纠纷。法人主体资格纠纷，不动产权益纠纷、债务清偿纠纷，票据纠纷，相邻关系纠纷、人格权纠纷，知识产权纠纷，技术合同纠纷，海事海商纠纷等，由于现行立法过于粗疏或根本没有相应的规定，几乎难以成为司法裁判的依据，而且，立法之间的“真空”和“摩擦”同时并存，使得司法机关常常感到无所适从。另一方面，经过这10余年的实践锤炼，我国民事审判工作者的司法素质已大大提高，民事法官队伍得到壮大，他们能够胜任并且盼望民法典的司法任务。 第四，与我国改革开放实践和法学逐步繁荣之进程相适应，我国已培养了一支较高素质的法学研究队伍，形成了一大批民法学理论研究成果，为民法典的创制奠定了极为重要的学术理论基础。从国外民事立法的史实看，较成熟的民法理论和民法学研究队伍是制定民法典不可缺少的外在条件，我们已经具备了这一条件。 第五，从国家立法的系统化，协调性角度考察，民法典的制定也是刻不容缓的。首先，民法通则作为过渡性质的立法，其立法形式，规模无法涵盖丰富多样的社会生活，无法包容严谨复杂的民法制度，无法体现博大精深的民法价值。今天，民法通则体系不全，繁简不一，规范简陋；内容粗疏的弊端尤为明显，其次，财产关系和人身关系应该由统一的民法典来调整，零散的单行立法难以保证社会关系的有序运转，尤其是如此重大繁复的社会关系。就立法规律而言，由分散的，尝试性的立法走向统一的，定型的立法，是一国立法系统化，规范化的必然要求。再次，我国其他主要法律部门的立法均采取了法典形式的立法方式，如刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法，而唯有民法例外，这不仅与民法作为国家最重要的基本法之一的地位不相适应，也使得国家主要法律部门的立法体系出现不和谐的重大缺憾。其四，民事立法的内容与宪法和其他法律部门的规定已经存在较多的不协调，不配合之处。仅举宪法关于市场经济、私营经济，土地使用权有权转让的重大修改而民法通则仍按之不动之例，就足以显出民事立法的尴尬境况。其五，作为权宜之计，我们承认最高人民法院的一系列司法解释对于当前民事审判工作的重大作用，然而，以司法解释代替立法毕竟不是长久之计，更不符合国家立法科学化，系统化的要求，有碍于既相互配合又相互制衡的分权原则的贯彻。 综上所述，民法典的制定既是我国社会经济，政治、文化朝着更民主，更科学，更现代化方向发展的内在要求，也是我国立法，司法迈向更严谨，更规范，更理性化的必然要求。民法典的诞生绝不是民法学家呐喊、呼吁的结果，绝不是立法者的臆造，而是立法条件已经成就的自然结晶。 二、民法典模式的选择 众所周知，法国民法典以法学阶梯式的编刨而开现代民法典之先河：史谓“法国式”，德国民法典则以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹止的境界，世称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者之誉。德国民法典在民法法典化进程中最大的贡献和特点，是将民法中基本的，共性的内容抽象为一般性的总则规定，首创民法总则编，继之以债权，物权、亲属，继承四编，备极推崇，影响甚巨。 我们认为，就立法技术而言，借鉴德国民法典的体例，结合我国民事立法的经验和民法理论成果，是编创我国民法典的基本思路，民法通则中55的条文事实上都是民法总则的内容，因此它不能构成起草民法典的框架，但它可以作为一种线索。依笔者之见，民 法通则第一，二，三，四，七，八，九章，可作为民法典第一编即总则编的起草线索，第五章第一节可作为民法典第二编即物权编的起草线索，第五章第二节和第六章可作为民法典第三编即债权编的起草线索，现行的各类企业法，企业法人登记管理条例等归入总则编，现行的各类关于资源、能源，资产等方面的立法归入物权编，现行的各类关于流通，交易，合同等方面的立法归入债权编。由此构成民法典的前三编，若将知识产权独立为一编，成为民法典的第四编，则将构成我国民法典颇具新意的独特之处。大多国家民法典约完成于19世纪至20世纪初，科学，技术、文学尚未象今天这样受到高度重视，知识产权尚未在民法典中争得一席之地，乃属自然之事。如今情形殊异，商标，专利，专有技术和文艺作品已成为异常重要的商品，在民法典中确立知识产权的地位亦属当然之举。民法通则第五章第三节可作为该编的线索，现行商标，专利、技术、自然科学，版权等方面的立法归入该编。考虑到知识商品交易的特殊性与规律，笔者认为不宜将技术合同，许可证合同，演出合同等纳入债编，其物权性与债权性在立法上宜于合一。当然，债编的一般规定适用于上述合同交易。 民法通则第五章第三节人身权的规定是该立法的创举之一，其内容可归入民法典总则编中。现行婚姻、收养，未成年人保护等方面的立法；构成民法典第五编即亲属编的主要内容。现行继承方面的立法构成民法典第六编即继承编的线索。 这样，我国民法典将由六编构成，即：第一编，总则，第二编，物权，第三编，债权，第四编，知识产权，第五编，亲属，第六编，继承。当然，这里只涉及民法典的总体结构设计，至于每一编的具体章节内容，限于篇幅，本文不作论述。 三，对几个立法技术处38问题的建议 编创民法典的主要难度和重点工程是指导思想的把握和具体条款的表达。现就几个需要处理的立法技术问题，略陈浅见。 (一)关于民法典的名称 我国民法是称为中华人民共和国民法还是称为中华人民共和国民法典?如考虑已有立法的惯例，当以民法为宜，因为我国刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法都是法典形式的立法，但均未称为法典。然而，我们赞成将新民法称为民法典，理由有四：其一只有民法典的称谓才与民法作为基本法律的地位相吻合，并以示其权威性和严谨性，其二，称为民法，难与其它民事立法相区另t，且现在人们观念中的“民法”已与民法通则划上等号，若再将新法称为公民法，难免产生混淆，也不利于新法权威的尽快确立，其三，依“参照国际贯例”的普遍立法原则，民法，商法诉讼法等基本法在绝大多数国家都是冠以“法典”名称的，为便于国际交流和人类文明成果的共同事用，我们也应采纳民法典的称谓，其四，我国现有立法未使用“法典这一名词，并不能成为阻碍我们采用民法典称谓的理由，相反，民法典名称的新创将成为未来我国其它基本法统一称谓的先例， (二)关于民法典的规模 西方国家的民法典，无不洋洋洒洒，卷帙浩繁，内容详尽，条款以千计，字数以10万计。我国民法既然采取法典的立法形式，又有大量的民事立法成果为基础，还有国外民法典可资借鉴的经睑，因此在规模上似不应太单薄，止于四、五百条。作为基本大法，如果该规定的而未规定，该详细的而未详细，该说清楚的而未说清楚，条款太少，规模太小，则不仅从宜观上给人分量太轻，规范粗疏的感觉，更主要的是难以达到立法的预期效果，最终还是只能由行政机关或司法机关出面作出各种解释，这不仅难以实现立法的初衷，也为分权原则的确立增加了障碍因素这方面我们的教训是不少的，龙其值得引以为鉴当然民法典也不能追求穷尽无遗，包罗万象，把篇幅拉得过长。笔者以为，民法典设13001500条为宜。 (三)关于民法典的章节安排与条款样式 民法典设编，编下设章，章下设节，节下设条，条下可设款，款下可设项，此为基本序次不成问题。需要提出的是，我们能否借鉴日本民法典，瑞士民法典的体例，把每一条的内容概括，提炼出一个名称或题目，置于条首。这一名称或题目既可以是一个词，也可以是一句括，如瑞士民法典第505条条首名称为“自书遗嘱”，第50Z条条首题目为“未经被继承人阅读的遗嘱的订立”，均概括简洁，一目了然。这种条款样式给人们查阅，学习，讲授，引用法律带来极大的方便，而且也从一个角度界定了该项条文的立法意图和主要内容，以防止产生理解上的偏差，诚值借鉴。 (四)关于现行民事立法的存废问题 我国现有约20个民事单行基本法，有的颁布才几年时间，民法典成文后，这些法律有的需要废除，有的可以保留，并不是一律归于失效。例如瑞士民法典在“尾章适用及补充规定”中，规定先于民法典颁行的瑞士联邦铁路法、轮船法，邮政法及电话法等继续有效。对于我国现行民事单行法律哪些需要保留并继续施行，哪些需要废除，应予逐一审查，慎重选择。以笔者之见，存或废的主要根据是该项法律是否具有立法上的预见性，是否能适应未来较长时间内我国经济，政治，文化的发展要求，是否与民法典的立法原则，精神和内容相一致。如果某项法律现在即已难以适应社会的要求，或正在酝酿修改当中，或极可能在今后较短时间内必须修改，则在民法典颁布后应同时宣布失效，如民法通则，经济合同法，商标法、专利法、婚姻法，继承法，涉外经济合同法，中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法，全民所有制工业企业法、私营企业暂行条例，企业法人登记管理条例，环境保护法，土地管理法等。相反，如果某项法律的立法基础相对稳定，立法内容相对成熟，不会与民法典相抵触，则可以作为民法典的特别法而继续有效，如著作权法，铁路法，邮政法、草原法、渔业法，水法，矿产资源法，技术合同法等。民法典应在附编(或附则)中对所有现行民事法律、法规、实施细则、司法解释的效力详细作出规定，哪些明文度止，哪些继续有效，并逐一注明颁布机关和颁布时间 (五)关于民法典的立法程序 民法典立法工程之治大和立法意义之深远，在新中国法制史上是空前的。为从立法程序上保证法典的成功，一是要强调“法学家立法”的重要性，在立法起草委员会(或小组