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第十二章 国际法在中国适用的现状第十二章 国际法在中国适用的现状第三节 国际人权法在中国的适用一、概述近年来，随着我国缔结或参加的条约在数量上的迅速增加，以及在全球化背景下融入国际社会的加速，国际条约在我国内的适用问题，越来越引起理论界和相关工作部门的关注。就国际人权法而言，国际人权条约能否在我国法院直接适用?国际人权条约与国内法冲突时能否优先适用?习惯国际人权法能否在我国适用？其优先效力如何？这些问题都是在当今这个“人权的世纪”必须得到解决或予以阐明的问题。国际人权法能否在国内法院直接适用和优先适用，关涉国际法与国内法的关系，取决于国际法在国内法上的效力，依赖于国内宪法中的专门规定或者国内其他立法的具体规定。换言之，就国际条约在国内法上的效力而言，采用转化或纳入方式这两种不同的立法技术，将直接影响国际人权条约在国内的适用。一般而言，如果一项国际条约经国内法规定可以直接适用，其国内法院就应当能够予以适用。然而，实践中并非完全如此，尤其是国际人权条约的适用尤为明显。如前文所述，在某些其宪法规定国际人权法可以直接适用的国家，其国内法院却在这种原则性规定之下显现出灵活性，诸如对于国际人权条约“自动执行”和“非自动执行”性质的甄别、对于习惯国际人权法的认定和适用等等。因此，国内法院在适用国际人权条约和习惯国际法规则方面权限的大小、意愿的强弱、效能的高低等因素，必然影响着国际人权条约的适用，从而可能导致人权的国际承认与国内法院实际执行的脱节。就我国而言，我国批准或参加的国际人权条约能否在我国直接适用和优先适用，是一个迫在眉睫的现实问题，而习惯国际人权法在我国的适用问题，是一个有待引起立法和司法部门关注的问题。以下将分别论述国际人权条约和习惯国际人权法我国的适用现状及问题。二、国际人权条约在我国的适用(一)国际人权条约在我国法院的直接适用问题1我国宪法和法律对于国际人权条约国内效力规定的缺位我国宪法对我国缔结或参加的国际条约与我国内法的关系没有作任何规定，仅仅规定了条约的缔结程序，而没有涉及条约在我国内法上的效力。只是在部分相关法律、法规中对这个问题作了规定。例如，1982年民事诉讼法(试行)第189条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”此后，1986年民法通则、1989年行政诉讼法、1991年民事诉讼法、1992年海商法作了相同规定，还有一些法律作了类似的规定，如1982年商标法、1984年专利法、1985年继承法等。此外，国务院及其部委也曾制定了某些规定直接适用有关国际公约的行政法规。例如，1990年国务院发布的海上国际集装箱运输管理规定第12条规定：“用于海上国际集装运输的集装箱，应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。”海关总署关于外国驻中国使馆和使馆人员进出境物品的规定第10条也规定：“联合国及其专门机构和其他国际组织驻中国代表机构运进运出公务用品和邮袋，代表机构的代表、行政技术人员、服务人员和与其共同生活的配偶及未成年子女运进运出自用物品，海关根据中国已加入的有关国际公约和中国与有关国际组织签订的协议办理。”另外，国务院在1980年发出关于我国加入海牙公约和蒙特利尔公约的通知，“希望各地区、各有关部门认真执行上述国际公约的有关条款。”1987年最高人民法院发布了关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知，“要求各级人民法院切实依照执行”。据此，有人认为，我国缔结或参加的条约生效后，就可以自动地成为我国国内法的一部分，而不必将条约规定事先转换成国内法； 李兆杰：条约在我国国内法效力若干问题之探讨，载中国国际法年刊，法律出版社1993年版，第270页。表明行政机关和司法机关认为国际条约应予直接执行。 王铁崖：国际法引论，北京大学出版社1998年版，第210页；又见王铁崖：条约在中国法律制度中的地位，载中国国际法年刊，法律出版社1994年版，第9页。的确，这些法律、行政法规所含的适用条约的范围十分广泛。 王铁崖：条约在中国法律制度中的地位，载中国国际法年刊，法律出版社1994年版，第11页。但是，我们注意到，这些规定普遍都设置在各法律、法规涉外关系的法律适用或涉外诉讼程序的编、章或专门条款中，例如，民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用”，民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”，海商法第十四章“涉外关系的法律适用”，行政诉讼法第十章“涉外行政诉讼”。商标法和专利法虽然规定在总则中，但限于外国人或外国企业在中国申请商标注册或申请专利时，按两国签订的协议或共同参加的国际条约。显然，这种在存在涉外法律关系时才优先适用条约的规定，是为了解决条约与法律的冲突而设置，虽然表明了某些条约能够直接适用于相关涉外法律关系，因为没有直接适用就无从谈起优先适用，但是，却难以说明各该实体法和程序法中其他非涉外法律关系或者没有涉外因素的案件是否也能直接或优先适用国际条约。许多国际条约，尤其是国际人权条约和保护知识产权的国际条约，不只是规定在涉外法律关系中当事人的权利，而是普遍地为条约当事国的公民确立权利。非涉外法律关系的当事人能否普遍地直接适用国际人权条约，或者在国际人权条约与我国内法冲突时能否优先适用国际人权条约，仍然是个待解决的问题。2国际人权条约可否直接适用宜由司法机关判断 依照现代法理的公权行使原则，法无明文授权即为禁止。在我国宪法和法律没有明确地、原则性地规定条约是否构成国内法律体系组成部分、是否能够直接使用的情况下，司法机关恪守这一法理就意味着国际人权条约在我国内不具有直接适用性。或者说，国际人权公约能否在中国法院直接适用缺乏国内立法上的根据。在没有国内法授权的情形下，国际人权公约只能通过间接适用的方式在中国法院得以实施。但是，从实证分析的方法来看，国际人权条约是否能够直接适用，人民法院在这方面具有一定的可作为空间。 陈立虎、黄涧秋：国际人权公约与人权保护国内司法实施的分析，载现代国际关系2003 年第3期，第28页。就上文所述我国行政和司法机关发布的执行某些条约的通知或司法解释而言，这些条约的效力或执行力不是来自我国政府或司法机关的规定，因为行政机关和司法机关对于全国人大或人大常委会通过的法律和批准的条约只有执行或适用的义务，而没有决定是否执行或适用的权力，除非其有此授权。1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过的关于加强司法解释工作的决议规定，凡属于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，由最高人民法院负责解释。法院组织法第33条也作了相同规定。虽然从字面上看，该决定授予最高人民法院如何应用或适用法律的解释权，而不是选择哪些法律、法令应该执行、哪些法律可不予执行的选择权，但是，在语义上，最高人民法院的司法解释权包含条约是否自动执行的决定权。例如，2002年8月27日，最高人民法院通过并公布了关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定，其中第7条明确了：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”，而不是诸如世界贸易组织规则，从而否决了世界贸易组织法在我国内的直接适用。这种由司法机关根据实际情况对条约的可适用性作个案区分，符合当今国际上有司法机关决定某项条约或条约中的某一条款是否自动执行的普遍实践。通过前文对于美国和日本等国家的宪法中有关条约与国内法关系的阐述可见，美国和日本等国内法院对于条约“自动执行”和“非自动执行”的区分，其前提是其宪法已经规定“国际条约是其国内法的组成部分”，并且经过长期的司法实践确立了司法机关在此前提下区分“自动执行”或“非自动执行”的条约的司法权力。因此，在我国宪法和法律目前对条约的国内效力没有明确作出规定的情况下，最高人民法院可以根据1981年全国人大常委会关于加强司法解释规则的决议之授权，对国际人权条约可否直接适用进行个案解释。即使是在我国宪法和法律没有明确条约是否国内法律体系的组成部分的情况下，条约在我国直接适用论者可以从实证角度找到依据。依照我国宪法和缔结条约程序法有关条约缔结程序的规定，条约的缔结经过三个阶段：国务院缔结条约，全国人大常委会决定条约的批准和废除，国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约。显然，“条约的缔结和法律的制定在程序上是基本相同的。因此，可以说，条约和法律在中国国内具有同等的效力。” 王铁崖：国际法引论，北京大学出版社1998年版，第209页。实际上，上述国务院和最高人民法院有关执行某国际公约的通知，是从实证角度证实了这种判断。如果全国人大常委会具有“该公约不可直接适用”的隐含意思，即应当对之作出反应。相反，由全国人大常委会法制工作委员会审定的中华人民共和国法律法规全书 由中国民主法制出版社1994年出版，共十部。也包含了全国人大常委会批准的条约，由此可见法制工作委员会认为这些条约是法律的意思表示。“在中国，还未看到由于条约是非自动执行的条约而司法机关以及行政机关拒绝执行的情况。” 王铁崖：条约在中国法律制度中的地位，载中国国际法年刊，法律出版社1994年版，第11页。尽管如此，不难假设：如果有人依据某项已对我国生效的国际人权条约向法院提起诉讼，法院必须对其适用性作出说明；或者当某法院直接援引某人权条约作出判决时，最高人民法院恐怕难以提出反对，除非其作出该条约非直接适用性的司法解释或其他表示。实践中，我国在批准某一人权条约之前，总是对相关的国内法律进行比较研究，以决定对二者冲突部分是通过修改国内法还是届时提出保留以避免不合。因此，在批准或加入国际人权条约后到公布之前都没有特别立法实施，并且，中国总是按相关条约要求提交实施报告。 Ibid, 62-70.此外，我们注意到，1990年4月27日，中国代表在联合国禁止酷刑委员会上声明：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应的义务”；“关于禁止酷刑公约在中国的适用，也是基于上述原则。一方面，该公约在中国直接生效，其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。” 载人民日报(海外版)，1991年11月16日第4版。虽然我国政府的观点不能成为该条约国内效力问题的直接依据，但却明确了我国政府对待人权条约的态度，对于人权条约的实际执行，具有十分重要的意义。以上说明，国际人权条约在我国内能否直接适用，目前尚没有明确的法律依据。但是，如果全国人大常委员批准一项国际人权条约而不说明该条约是否直接适用或自动执行，最高人民法院可以根据授权作出司法解释予以明确，其他各级人民法院也可以在具体案件中积极适用，以促使最高人民法院乃至全国人大常委会对之予以澄清。(二)国际人权条约的优先适用问题与国际人权条约的直接效力密切相关的一个问题是，国际人权条约在与我国国内法冲突时能否优先适用。在一项国际人权条约能够被直接援引或者在具体案件中被直接援引的情况下，如果该条约与我国内法冲突，就会出现国际人权条约能否优先适用的问题。如上所述，国际条约在国内法上的优先地位主要规定在诸如民法通则等一些法律、法规中。在这些法律、法规所规定的范围内，相关国际条约无疑在我国内具有优先的效力。虽然我国在批准某项国际人权条约之前会审查其与国内法是否存在冲突之处，如1980年国务院关于提请批准联合国消除对妇女一切形式歧视公约的议案就指出“公约各项具体条款与我国宪法、婚姻法和其他法律无根本抵触”， 国务院公报，1980年，第454页。但是，不能排除在批准之后才发现国际人权条约个别条款与国内法存在实际冲突的可能性。在这种情况下，国际人权条约这类由缔约国承担义务以普遍地确认其公民某些权利的特殊条约，是否能够优先适用，同其直接适用问题一样，亦不明确。即便如此，如上所述，缔结条约的程序与制定法律的程序相同，可以视条约和法律在我国内具有同等的效力。在国际人权条约与法律、行政法规和地方性法规存在冲突时，按照我国内处理两个不一致法律规定时的一般原则，即：高位阶的法律优于低位阶的法律；如果不一致的法律处于同一位阶，后法优于前法。但是，鉴于国际人权条约的特殊性，借鉴前文对其他国家的法院处理国际人权条约和国内法冲突的经验，在二者冲突时，宜作相同解释，即：将不合的国内法解释为与国际条约规则含义相同，把不合的后法解释为立法机关无意和在前的条约不一致。就目前看来，我国所批准或加入的国际人权条约是由全国人大和全国人大常委会批准的，应当与全国人大常委会通过的法律具有同等的地位，有较高的法律效力。然而，国际人权条约在我国内的效力不可能高于宪法。其理由是：宪法作为国家的根本大法，其颁布与修改需经特别程序，如：宪法的修改只能由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过，而条约仅以全体代表的过半数通过，等等。更何况条约的缔结必须依照宪法规定的程序进行。总而言之，在依照我国条约缔结程序推知国际人权条约可以直接适用的前提下，国际人权条约在与我国内法冲突时应该居于优先地位，但不能优于宪法；国际人权条约或其某些条款可能因“后法优于前法”而被同等地位的法律排除适用，这种情况一般不会发生；即使发生，也是很正常的事，一国可以批准条约，也可退出条约，或者以后法“修改”条约部分条款规定。不同的是，国家可能因此而承担国际法上的国家责任。其他国家的国内法院处理国际人权条约与国内法冲突时作相同解释的实践及经验，值得我国借鉴。(三)公民权利和政治权利国际公约的适用问题1998年10月5日，我国签署了在公民权利和政治权利方面最重要的普遍性人权文件公民权利和政治权利国际公约。有关该公约同我国相关法律的比较研究以及该公约报告制度的研究已引起人们的关注，并有不少研究成果，这里不拟对此再作论述，而仅探讨未来该公约在我国内法院适用时可能涉及的几个问题。1同时适用问题同时适用问题是指在国内法律与该公约的相关规定保持一致的情况下，国内法院对某一案件的裁决是仅仅适用国内法律亦或同时适用该法律和公约的问题。既然从实证的角度看，国际人权条约在我国内可以直接适用，那么，同时适用公民权利和政治权利国际公约和国内法律本不应成为问题。但是，该公约确认的具体权利和自由相当广泛，含有大量宪法性权利，涉及面很广。法院日常受理的案件中，肯定会有大量的案件涉及这些内容，在国内法律提供充足保障的情况下是否有必要同时适用公约?如果作出该公约被违反的判决较多，在国际上会不会有负面影响?如何看待前述他国的相关实践?对此问题，立法和司法机关不宜作出明确规定，因为法院依照法律规定独立行使审判权，有权依法选择裁判案件所应适用的法律。所以，在国内法律提供充足保障的情况下，是否并列适用条约，或者仅将该公约作为解释宪法或法律的一种手段，将主要依赖于法院或法官的意原。国内法院作为人权最后一道保障的司法机关，不仅应当依法保障人权的实际享有，而且应考虑到当今国际人权斗争的客观性和复杂性。换言之，在适用国内法律足以履行条约义务的情况下，注意维护国家名誉、国家利益，不宜直接作出国际人权条约被违反的判决。如果在国内法能够提供充分保障的情况下，最好仅适用国内法；如果国内法与国际人权条约冲突，则将二者作相同解释，因为问题的关键不在于是否适用了国际人权条约，而在于是否保障了当事人的法定权利的实际享有。2.解释问题相对于其他一些公约(如联合国国际货物销售合同公约)的解释而言，公民权利和政治权利国际公约将来在我国法院适用过程中的解释问题要复杂得多。在该公约的某些条款遇有歧义或含义不明时，谁有权解释，依照什么方法进行解释，值得关注。对于我国参加的国际人权条约而言，有两种形式的法律解释，即：国内法院在具体适用国际人权条约时如遇有歧义，依照国内法的规定，应寻求立法解释或司法解释。虽然条约的约文解释或目的解释与国内法的解释在一些具体的解释方法上是基本一致的，但解释的目的、体系、原则和规则仍存在差异。 万鄂湘：国际条约法，武汉大学出版社1998年版，第208-211页。那么，解释机关是按照解释条约的方法进行解释还是按解释国内法的方式进行?对此，应该具体问题具体分析，但是总体上应把握两点：(1)当产生歧义或含义不明的条约条款内容上与我国宪法不相冲突时，应侧重于条约的约文解释或目的解释，探求条约的真正意思。(2)当含义不明或有歧义的条约可能与宪法规定不一致时，应进行合宪解释。由于人权“同一个国家特定的历史、文化和观念密切相关处于不同发展阶段或具有不同历史传统和文化背景的国家，对人权的理解和实践也会有所差别”， 摘自1993年6月15日中国代表在世界人权大会上的讲话。在国际人权条约的适用上必然会有所反映。例如，我国宪法和社会团体登记管理条例都规定我国公民享有“结社自由”，但是，任何社会团体都应遵守宪法和法律，都不得违背宪法原则。如果我国在批准公民权利和政治权利国际公约时对有关结社权条款不作保留，或者作出该条款的适用和解释应以我国宪法和法律的规定为准，则届时适用和解释该条款时就应当作合宪性解释。3.立法滞后问题我国宪法规定了广泛的公民权利和政治权利，其中多数权利条款都有相应的立法使之具体化，增强了这些宪法性权利保护的可操作性，如国务院颁布的社会团体登记管理条例，各省、自治区、直辖市颁行的实施中华人民共和国集会游行示威法办法等。但是，也有一些宪法性权利和自由尚未有具体的立法保障，如出版、言论自由等。在这种情况下，法官很难仅仅依据宪法来判案。从已有的几个适用宪法条款所裁判的案件来看，都是同时适用宪法条款和一个具体的法律规范。 相关案例见国务院法制局信息中心编：中国法律法规全库“司法解释库”，中国检察出版社1998年版。那么，对于尚未具体立法的宪法性权利而言，实践中就难以保障或操作。目前新闻媒体越来越多地卷入诉讼而没有新闻法就是一个实例。在我国批准公民权利和政治权利国际公约以后，立法滞后的问题将更为突出。在宪法和该公约某些条款都比较概括而又缺乏相应的具体立法，或者具体立法与国际通行的标准不同的情况下，法官就很难把握。如何履行该公约的义务（除了我国届时提出保留的条款外）、保障公约权利的实现，必然会引起国内外的关注。可以说，这一问题现在就已经出现。例如，上文提到，在1990年联合国禁止酷刑委员会第51次会议上，我国政府代表发表了“禁止酷刑公约在我国可直接适用”的观点，但是，禁止酷刑委员会在审议我国第二期报告后认为，我国“仍然没有按公约要求进行立法以对酷刑专门作出界定并确定酷刑是一种犯罪”。 HR/4297.因此，应加快相关立法的速度，解决立法滞后的问题。除了上述几个问题以外，法官和律师对人权条约的熟悉和了解也是一个应引起重视的问题。道理不解自明，不再赘述。三、习惯国际人权法在中国的适用习惯国际法作为国际法的渊源具备条约所没有的一项突出优点，即它约束所有国家也许“一贯反对”之国家除外，包括并未批准或加入规定有相同内容的任何国际条约的国家。 孙世彦：论习惯国际人权法的重要性，载法制与社会发展，2000年第2期，第71页。 “国际习惯法是国家自愿同意的行为规范，它们对所有国家都有约束力”，“国际社会的所有成员都要承担国际人权习惯法所确认的保护人权的义务。” 李步云、王修经:“人权国际保护与国家主权”，载法学研究1995 年第4 期，第20 页。换言之，无论一国是否接受一项国际人权条约，或者接受某项国际人权条约时提出保留，或者接受后再退约，国际习惯法对于该国具有拘束力。鉴于习惯国际人权法的形成是国家的长期实践和法律确信这一特性，习惯国际法规则通常在国内具有直接和优先的效力。尤其对于习惯国际人权法中的强行法规则而言，其优先效力更为明确。因此，从理论上讲，习惯国际人权法在我国应该可以直接适用，并具有优先适用的效力。但是，从立法实践来看、我国宪法和法律、法规对于国际习惯的接受和适用问题尚无明确规定，习惯国际人权法能否在我国直接适用也就无明确的法律依据。尽管学术界已经开始关注此问题， 如孙世彦：论习惯国际人权法的重要性，载法制与社会发展，2000年第2期；王光贤：缔约国在实施国际人权条约方面的经验与问题，载法学评论2002年第2期；班文站：国际人权法在中国人权法制建设中的地位和作用，载政法论坛2005年第3期。但尚未引起立法、司法等实务机构的注意，至今尚无关涉习惯国际人权法适用问题的立法和司法实践。因此，这一问题的明朗，同国际人权条约的适用问题一样，有待于立法和司法部门的努力。四、结语由于我国宪法对国际条约在国内的效力问题没有作出规定，而是在某些法律中作了有限的规定，带来了国际条约在国内直接适用和优先适用问题的复杂化。某些国际条约可能因部分法律特别条款的明确规定而在涉外法律关系中具有优先的效力，而国际人权条约是否具有直接适用和优先适用的效力，则很不明确。对此问题的探讨，主要还是依据宪法有关条约缔结程序与法律制定程序相同而得出的逻辑推断，据此，多数学者认为条约是以并入方式纳入国内秩序，或者说，应当具有直接效力；同时，又普遍显得十分谨慎，转而从众多法律的规定出发，认为至少反映了“立法的倾向”或“趋势”。笔者认为，这是一个反向推论的问题。从实证分析的角度来看，在目前情