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自然的法则 合同 即世界 本讲的总纲 合同 及其起源合同的形式及古代的 合同 买卖合同 的主要内容及风险防范审查 起草 合同 注意事项 合同 的变更 转让 终止 合同 违约与仲裁 一 何谓 合同 1 为什么说合同是自然的法则 1 合 字义表示重合 交叉之义 表示着一种互重状态 同时它也可表示一种运动 过程 如 天地合 万物生 同 字有 一 之义 即 统一 同意 等 因此 合同 也可释为 统一 即协议主体的统一 2 生命时代前的合同法则是一种自在合同 主体为物与物 动力为宇宙间的力 它追求能的平衡 自然界有了生命之后和人类出现之前的自然状态下的合同法则是一种自存合同 协凋了自然界的统一 3 人类早期的合同法则是一种简单意识下的自为合同 在这种合同下人类实现了的自救 互助和简单的生产 最简单的合同是约定 那么反之 凡是以约定形式出现的各种现象都可以称之为合同现象 它不同于自然法则下的用于繁衍和生存之须的自存合同 而是加入了人类的意识的自为合同 自为合同则发生于人际社会中 意识在这里起着越来越重用的作用 4 以人的意识占主导地位的合同是自主合同 形成于氏族时代 一直到今天 早期的人类 利用这种工具创造了原始的文明 在人类原始社会中后期 文字 简单的社会组织机构也在这种合同推动下产生的 2 合同与法律同在 1 合同在人类社会中占有重要位置 宗教典籍认为契约确立了人与神之间的正常稳定的关系 政治学家们认为自愿与合意才是政治权威的合法的基础 经济学家们认为人与人之间的各类交易关系是契约 总之 无论你愿意与否 生活中的一切 甚至于自然界中的一切 你都可以认为是合同的结果 是合同在导演和表演着 2 法是阶级意志的表现 在封建法学家看来 法是君主治理国家的工具 在自然法学家看来 法具有很强的价值取向的 认为法是正义和美德的代表 因此很多人把法释为正义 然而 如果从另一个角度 如从法的表现形式来看 无论是法的规则 程序 命令 禁止都可以将法的内容表示为要求作为或不作为及其后果和责任的约定 而这些 都可以被纳入合同的操作中来 即也能用合同来完咸这些内容调整这些关系 因此 可以说法是合同的另 种表现形式 3 合同的最基本的标志是意思的一致性 而国家是以强制性的意志的统一而出现的 因此国家便是一种强制性合同 当然也是不平等合同了 国家的最大的特征就是它的意志的强制性 因此国家机构和原始社会的管理机构相比 便多了一种功能 即强制不统一的意志为统一意志 于是 监狱出现了 对付与它意志不一致的人 军队也从只对外 变成了抗外和压内的工具了 3 有法律基础的合同起源 1 周礼 公元前770年 分为天 地 春 夏 秋 冬六部 西周时期的合同主要有两种 称为 质剂 和 傅别 2 12铜表法 公元前451年 其中第六表有凡依 现金借贷 或 要式买卖 的方式缔结契约的 其所用的语言即为当事人的法律 凡主张曾缔结 现金借贷 或 要式买卖 契约的 负举证之责 缔结上述契约后又否认的 处以双倍于标的的罚金 4 当代合同 1 合同也叫契约 广义的合同是指发生一定债权债务的协议 狭义的合同是双方当事人之间为实现某特定目的而确定 变更 终止双方债权关系的协议 采购合同是指供需双方在进行正式交易前为保证双方的利益 对供需双方均有法律约束的正式协议 有时也称为采购协议 2 合同的特征订立合同的双方当事人法律地位平等 合同当事人之间意思表示一致的结果 订立合同是一种法律行为 合同具有法律效力 3 合同的形式 口头合同书面合同 合同书 信件 数据电文 确认书 其他形式 例如某商店安装自动售货机 顾客将规定的货币投入机器内 买卖合同即成立 二 采购合同 1 采购合同构成 头部 正文 尾部 1 合同名称 2 合同编号 3 采供双方企业名称 4 签订地点 5 签订时间 1 合同份数及生效日期 2 签订人的签名 3 采购双方企业的公章 1 物料名称和规格 2 物料的数量 质量 包装条款 3 价格条款 4 运输方式 5 支付条款 6 交料地点 7 检验条款 8 保险 9 违约责任 仲裁 10 不可抗力等 2 采购合同的效用 3 采购合同的特征 4 采购合同条款 一 数量条款 1 交料数量 2 单位 3 计量方式 二 价格条款 1 计量单位的价格金额 2 货币类型 3 交料地点 4 国际贸易 5 物料定价方式等 三 质量条款 1 技术规范 2 质量标准 3 规格 4 品牌等 四 支付条款 1 支付手段 2 付款方式 3 支付时间 4 支付地点 五 检验条款 1 检验时间 2 检验机构 3 检验工具 4 检验标准及方法等 六 包装条款 1 标识 2 包装方式 3 材料要求 4 环保要求 5 规格 6 成本 7 分拣运输标志等 七 装运条款 1 运输方式 2 装运时间 3 装运地与目的地 4 装运方式 5 装运通知等 八 保险条款 1 保险类别 2 保险金额 3 投保人并支付保险费 1 仲裁机构 2 适用的仲裁程序 3 适用地点 4 裁决效力等 九 仲裁条款 十 不可抗力条款 1 不可抗力的含义 2 适用范围 3 法律后果 4 双方的权利义务等 1 交货方式 2 验收方式 3 罚则 4 履约保证 5 品质保证 6 仲裁或诉讼 7 其他 附加条款 5 采购合同的争议和索赔 1 争议买卖的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任和义务引起的纠纷 有卖方违约 买方违约和合同规定不明确三种原因 2 索赔一般有三种情况买卖双方的贸易索赔向承运人的运输索赔向保险人的保险索赔 3 索赔与理赔索赔 受损一方在争议发生后 向违约一方提出赔偿的要求理赔 违约的一方受理遭受损害一方所提出的赔偿要求 4 违反合同的责任区分供方责任 商品品种 规格 数量 质量 包装与合同不符错发到货地点或接货单位需方责任 中途退货未按合同规定日期付款或提货错填或临时变更到货地点 5 违反运输合同的责任承运方责任 A 不按合同规定的时间和要求发运B 错运到货地点或接货人C 运输中短少 变质 污损 损坏 按损失赔偿D 联运中短少 变质 污损 损坏 由终点阶段承运方赔偿 再依次向其他承运方追偿 E 由于不可抗力 物资自然损耗 自然性质引起 不赔偿 托运方的责任 A 未按合同规定的时间和要求提供运输 B 在普通货物中夹带危险物品 C 因未随车附带规格质量证明或化验报告 造成收货方无法卸车时 6 索赔和理赔的注意事项 1 索赔期限 2 索赔证据质量或数量应出具检验的出证机构 3 索赔额及赔偿办法关于赔偿额 属供方不能交货的 需向需方偿付违约金因质量问题而使采购方蒙受损失时 如违约金能补偿损失 则不再另行赔偿 若不足 则赔偿差额 管理内容 采购合同的监控 采购合同的修改 采购合同的取消 采购合同的终止 三 采购合同的管理内容 1 要约和要约邀请 2 合同效力 1 有效采购合同有效的采购合同是指采购方与出卖方订立的合同符合国家的法律规定和要求 具有法律效力 受到国家法律保护的采购合同 当事人符合法律要求的资格 意思表示真实 内容合法 2 效力待定采购合同效力待定采购合同是指合同已经成立 但因其不完全符合合同生效的条件 其效力能否发生尚未确定的合同 限制行为能力人订立的采购合同 无代理权人以他人的名义订立的采购合同 无处分权人处分他人财产的采购合同 3 无效的采购合同无效的采购合同是指当事人虽然协商订立但因其违反法律规定 国家不承认其法律效力的合同 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 损害国家利益的合同 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的合同 以合法形式掩盖非法目的的合同 损害社会公共利益的合同 违反法律 行政法规强制规定的合同 3 签订合同的注意事项 1 尽量不要用别人提供的合同文本 特别是格式文本 建议由我方拟订合同文本 防止我方在不自觉中掉入对方的法律陷井 自拟文本 也更方便条款的协商修改 2 产品名称 商标 规格型号 生产厂家 计量单位 数量 单价 金额 供货时间及数量 名称要正确填写 不要写习惯名或自命名 产品数量和计量方法 按国家或主管部门规定的计量方法执行 没有规定的 按双方商定的计量方法执行 3 质量技术标准 供方对质量负责的条件和期限 有国家标准GB 部颁标准 企业标准QB 如果要填写 须有标准代号 编号和标准名称 4 交 提 货地点 方式 交货地点 涉及 标的物交付 也是风险转移的分界点 交货地点 作为合同履行地 它涉及合同纠纷的司法管辖权 当约定的交货地点与实际交货地点不一致时 以实际交货地为合同履行地 如果双方约定了合同履行地点 则货物到达地 到站地 验收地 安装调试地等 均不应视为合同履行地 5 运输方式及到达站港和费用负担 运输方式一般由需方提出 也可协商确定运输方式 运输路线 运输工具 总的要求是运费低 运速快 货物安全到达 如果由于供方原因 选择了不合理的运输路线和工具 由此造成的损失 就承担赔偿责任 运输费用的负担 应结合货物价款考虑 是否包含 要明确约定清楚 以避免争议 6 合理损耗和计算方式产品交货数量的正负尾差 合理磅差和在途自然损耗量 对此规定及计算方法 有关主管部门有详细规定 在合同中应明确注明 我们的实践中 一般不允许有量差 按实际收货量结算 7 包装标准 包装物的供应和回收 包装是一切有形产品生产过程中不可缺少的重要组成部分 包装不善则会使商品变质和损坏 失去商品本身所具有的价值和使用价值 而高质量的包装不仅能有效地保护商品 而且能提高商品的附加值 增强商品本身的竞争力 而讲质量 首先要讲标准 标准化是提高产品质量的重要保证 产品包装标准 按国家标准或专业标准扭亏为执行 没有通用方式的 也没有约定的 供方应当采用足以保护标的物的包装方式 包装物供应 除国家规定由需方供应的以外 应由供方供应 也可合同约定 纸包装 金属包装 塑料包装 玻璃包装等等 包装物回收 由合同约定 并约定回收费用 如 油桶 氧气瓶等 8 验收标准 方法和提出异议的期限验收手段 全面检验 抽样检验 理论计算 实际过磅 验收标准 国家标准 行业标准 企业标准 约定标准验收时间 约定多少天内应验收完毕 不同于提出异议的期限 提出异议的期限 在约定检验期间的 需方应在约定期间内将验收数量或质量不合格的情形通知供方 怠于通知的 视为数量或质量合格 书面通知中 建议明确供方的回复时间 否则视为默认需方提出的异议和处理意见 9 随机备品 配件工具数量及供应办法 对机电产品 应明确规定随主机的辅机 附件 配套产品 易损耗备品 配件和安装修理工具等 对成套供应的设备 应明确设备清单 10 结算方式及期限 结算方式 现金 支票 汇票 托收承付 验单付款或验货付款 结算期限 预付款 货到付款 分期付款 时间 11 违约责任A 供方的违约责任 供方所交产品品种 规格 型号 花色和质量不符合合同约定的 如果需方同意利用 则按质论价 如果需方不能利用的 供方应负责包换或包修 并承担修理 调换或退货的费用 供方不能修理或退换的 按不能交货处理 供方逾期交货的 每逾期一天 应向需方承担违约金 并承担需方因此而造成的损失 供方提前交货的 如果是需方提货的 可拒绝提货 如果是送货的 可要求供方承担提前交货期间的保管费用 需方仍按约定支付货款 如果运输费用由需方承担 而合同约定了运输路线 交通工具等 供方擅自改变的 应承担由此增加的费用 B 需方的违约责任 需方中途退货的 应向供方承担退货部分的违约金 需方自提产品未按约定时间或通知的时间提货的 应支付违约金 并承担保管费用 需方逾期付款的 应承担违约金 或承担同期银行贷款利息 或存款利息 或约定利率 需方违反合同拒绝接货的 按退货处理 并承担由此造成供方的损失 也还可以作其他合理约定 12 解决合同纠纷的方式 解决合同纠纷的方式 是指双方是约定仲裁 还是向法院起诉 如果双方想通过仲裁解决 则应写明由 XX仲裁委员会 仲裁 名称不能确定的 视为无效约定 不能表述对仲裁不服的 有权向人民法院起诉 它违反了 或裁或审 原则 致使仲裁协议约定无效 而由法院取得管辖权 如果双方约定通过起诉解决 则可以约定管辖法院 原告地 被告地 合同履行地 合同签订地 标的物所在地 有的当事人为方便自己诉讼 则可约定自己一方住所地法院管辖 有的为防止对方起诉 则约定由被告一方所在地法院管辖 灵活运用 13 特别约定 或补充条款 如 木材的检验检疫 运输证 火工品的几证等等 14 落款 单位全称 详细住址 邮政编号 法定代表人 代理人 合同专用章 联系电话 开户银行 帐号 合同签订日期 4 审查合同的注意事项 审查合同之前 应通过电话 电子邮件 最好是面谈的形式或直接参与谈判 摸清当事人拟签合同的真正目的 包括动机 实践中 明明是加工承揽合同 有的当事人当作买卖合同处理 明明是一般合作建房合同 有的当事人当作合作开发房地产合同处理 结果导致合同名不副实 有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的 例如 明明是企业相互借贷合同 确要搞成一份合作经营合同 只有明确合同目的 才能搞清合同各方的真实意思 只有明确合同目的 才能确定合同的性质及合同的准确名称 只有明确合同的目的 才能 规划 合同双方的权利和义务及违约责任 只有明确合同的目的 才能确保合同的有效性 1 应注意合同的有效性 2 应注意合同的平衡性 3 应注意合同的可操作性 4 应注意合同结构的合理性 5 应注意合同体例的适用性 5 合同的变更 终止 A 可变更 可撤销的合同 1 受欺诈而订立的合同 2 受胁迫而订立的合同 3 乘人之危的合同 4 重大误解的合同 5 显失公平的合同 仅受害方可行使撤销权 双方均可行使撤销权 B 无效的合同 1 行为人不具有行为能力 主体资格 2 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 且损害国家利益的 内容不合法 3 双方恶意串通 损害国家 集体 第三人利益的 4 以合法形式掩盖非法目的的合同 5 损害社会公共利益的 6 违反法律 行政法规的强制性规范的合同 形式不合法 C 合同终止 又称合同的消灭 是指合同关系在客观上不复存在 合同权利和合同义务归于消灭 合同的权利义务有下列情形之一的即行终止 债务已经按照约定履行 合同解除 重点 债务相互抵销债务人依法将标的物提存 债权人免除债务 债权债务同归于一人 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 D 合同解除的种类 合意解除 法定解除 一 因不可抗力致使不能实现合同目的不能履行 解除部分履行无意义 解除迟延履行无意义不能实现合同的目的 解除双方享有解除权 二 因预期违约 违约时间 届满之前 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务被违约的一方获得解除权 三 迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行催告人 债权人 债权人获得解除权 四 实际违约当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 拒绝履行 瑕疵履行 部分履行 四 违约与仲裁 1 违约的条件 1 违约责任以有效合同的存在为前提 2 不履行或不完全履行生效合同实质上是违反合同的约定义务 3 违约责任具有相对性 2 违约责任的承担 1 赔偿损失 直接损失 可得利益损失相关原则 合理预见规则减轻损失规则 2 违约金与损失 约定违约金低于造成损失的当事人可以请求人民法院增加 约定的违约金过分高于造成的损失 当事人可以请求人民法院适当减少 当事人就迟延履行约定违约金的 违约方支付违约金后 还应当履行债务 3 违约金与定金 当事人即约定违约金 又约定定金的 一方违约时 对方可以选择使用违约金或者定金条款 3 违约责任的免除条件 不可抗力国家法律政策发生重大变化非金钱债务不履行的例外履行费用过高超出合理期限未要求履行的合同合同当事人在合同中约定了免责条款 4 违约补救法律制度 停止违约行为消除障碍恢复质量标准退货减少价款或报酬 5 仲裁 仲裁 是指发生民 商事争议或纠纷的双方当事人依据争议或纠纷发生前或发生后自愿达成的协议 将争议提请他们共同选定的无利害关系的第三方 仲裁委员会 裁决 第三方作出的裁决对争议或纠纷的双方当事人发生法律效力 从而解决争议或纠纷的法律制度 仲裁的特征 1 仲裁性质具有民间性 2 仲裁前提具有自愿性 3 仲裁范围具有法定性 4 仲裁裁决具有强制性 6 仲裁法的基本原则 自愿原则 以事实为根据 以法律为准绳 公平合理解决纠纷的原则 仲裁依法独立进行的原则 1 仲裁机构与行政机关没有隶属关系 2 仲裁机构相互之间没有隶属关系 3 仲裁庭或仲裁员依法独立 4 仲裁依法独立不能排斥法院的支持与监督 案例 政府采购合同案例分析2002年11月 电业局因新建电力调度营业用房需购买电梯两台 通过邀请招标的采购方式 邀请丽水信成机电设备公司 以下简称信成公司 等六家单位参加投标 接到投标邀请书后 信成公司于2002年11月25日提交了投标文件 并交纳投标保证金1万元 2002年12月10日 采购主体在电业局三楼会议室主持开标仪式 经过评标后 确定信成公司为预中标单位 中标价为120万元 2002年12月16日 信成公司向电业局交纳履约保证金10万元 次日 采购人电业局向供应商信成公司发出 中标单位通知书 正式确定原告信成公司中标 并约定于2002年11月24日下午5时前签订采购合同 此后 采购人电业局一直未与中标供应商信成公司签订采购合同 2003年1月16日 被告电业局以邀请招标不符合法律规定 招投标程序不到位 缺少评标标准且评标委员会成员为8人 均不符合 中华人民共和国招标投标法 的有关规定为理由 决定该次中标无效 原告信成公司经与被告电业局协商多次无果 又向有关部门反映情况未果 无奈之下 作为中标供应商 于2003年3月6日向法院提起民事诉讼 要求被告电业局赔偿可得利润损失17 64万元 之前 2003年2月18日 中标供应商信成公司从采购人电