论盗窃罪既遂标准的实践把握.doc

论盗窃罪既遂标准的实践把握 关键词: 盗窃罪;未遂;既遂;司法认定内容提要: 盗窃罪既遂形态的认定是司法实践中最为复杂的问题,对此形态的准确把握极为艰难。盗窃罪的既遂标准与盗窃行为的对象、盗窃行为的手段、盗窃行为时的环境及条件均有密切关系。同时盗窃罪的故意和盗窃数额对本罪既遂也具有修正意义。一、盗窃罪未遂既遂标准的学说及批判从一般意义上讲,盗窃罪的既遂形态是指行为人在主观上实现了法定的全部盗窃犯罪意图,在客观上完成了全部的盗窃犯罪行为,从而达到了主客观相统一的完成犯罪的状态。而盗窃犯罪未遂形态是指行为人着手实行盗窃犯罪以后,由于其意志以外的原因阻却,而使行为人的主观盗窃犯罪意图未能全部展开,客观上的盗窃犯罪行为未能完成或犯罪结果等未能发生,从而使盗窃犯罪在未完成状态下停止下来。因此概括地讲,盗窃罪的既遂形态与未遂形态区别的关键就是法定的盗窃犯罪是否完成。在司法实践中,如何判断法定的盗窃犯罪是否完成就成为重中之重的问题,在中外刑法理论中,关于盗窃罪未遂与既遂的界限标准存在多种学说和观点。1 接触说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否接触到被盗财物为标准,凡实际接触到财物为盗窃既遂,未实际接触到财物的为盗窃未遂。 1 (p641) 按此说,盗窃行为人着手实施盗窃以后,只要触及了盗窃的目的财物,虽然可能没有把财物盗窃到手,也同样构成盗窃既遂,而不能以未遂论处。这种观点的主要缺点是实践中可能导致抹杀了盗窃既遂与盗窃中止两种形态的界限,因为行为人虽然已接触了盗窃目的财物,但由于悔悟及时,可能马上放弃盗窃从而实现了盗窃中止,但接触说认为这种情况是盗窃既遂,这实际上是不科学地扩大了盗窃既遂的适用范围,违背了刑法罪刑相适应的原则。2 转移说。这种观点认为,应该以盗窃行为人是否已将盗窃目的物移离现场作为盗窃既遂与未遂的标准。凡被盗财物已转移与原来场所存有位移,则为盗窃既遂,财物未被移动则为盗窃未遂。 1 (p642)这种观点的错误同样是明显的,表现在以下几个方面:首先,有些时候被盗财物虽然已被移离了原来的位置,但并不能说明盗窃行为人就已经完成了其盗窃行为。例如盗窃行为人把洗衣机从房屋套间中的里间转移到外间,但未出大门就被主人发觉抓获,这种情况只凭被盗财物位置有变化就认定盗窃既遂是不合适的。其次,有些时候盗窃行为人已经完全完成了其盗窃行为,但被盗财物并不一定要发生位移。例如盗窃行为人为了盗窃权利人身边的皮包,就用衣服盖在皮包上并坐在上面,权利人找寻不见皮包离去,皮包被行为人窃取。这种情况下,虽然皮包位置并未发生位移,但是却已被行为人窃取,只凭皮包位置没有发生位移就认定是盗窃未遂同样是不应该的。再次,这种观点的普适性弱,对于一些新兴的盗窃犯罪,如盗窃电信服务等无法适用。最后,这种观点在司法实践中根本无法认定,位移多远才算既遂,多远才算未遂,不论如何解答都难以自圆其说。3 隐匿说。这种观点认为,应当以行为人是否将目的物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。凡是已经将盗窃的财物隐藏起来的是盗窃既遂,未藏起来的是盗窃未遂。 1 (p642) 这种观点的片面性也是明显的。首先,盗窃行为的秘密性只要求存在于窃取财物行为的过程中,当行为人已经将财物窃取后,无论行为人是否将其窃取的财物隐藏,都是已经完成了盗窃行为,不能因为行为人没有隐藏窃得的财物而否定盗窃犯罪已经完成。其次,盗窃行为的秘密性是指盗窃行为人自以为相对于权利人的秘密性,尽管盗窃行为人是以公开堂而皇之的方式盗窃公私财物,同样可以完成盗窃犯罪,怎么可以把被盗财物是否被隐匿作为判断既遂未遂的标准呢?4 失控说。这种观点认为,以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制,作为划分盗窃既遂与未遂的标准。凡是盗窃行为使盗窃目的物脱离了权利人的实际有效控制,为盗窃既遂,未能使盗窃目的物脱离权利人实际有效控制的为盗窃未遂。 1 (p642643) 坚持这种观点一般都出于这样的理由,盗窃罪是对所有权的侵害,但首先是对占有控制的侵犯,在盗窃既遂的情况下,所有权并没有转移到盗窃行为人,所以不能以所有权是否转移到盗窃行为人为标准来判断盗窃罪的未遂与既遂,而应以盗窃犯罪的受害人是否失去了对财物的控制支配为标准。这种观点与上面的三种观点相比,确有一定的合理性,但同样具有片面性。首先,这种观点强调盗窃既遂未遂不能以盗窃犯是否获得财物所有权为标志,这是正确的,但是这并不能得出就必须以盗窃犯罪的受害人是否丧失对财物的占有控制为标准,因为二者并非必居其一。其次,受害人失去对被盗财物的占有控制,并不等于盗窃行为人就必然获得了被盗财物的控制,那么当被害人失去对被盗窃物的控制,而盗窃人又没有控制时,盗窃行为仍然没有彻底完成。最后,这种观点的普适性差,有些情况下,盗窃行为人的窃取行为已经完成,但是受害人可能并未完全丧失对被盗财物的控制,例如电信服务盗窃就是如此。5 失控加控制说。这种观点认为,应当以被盗财物是否脱离权利人的控制,并且实际置于盗窃行为人的控制为标准。被盗财物已脱离权利人控制,并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃罪既遂,否则就为盗窃未遂。 1 (p640) 这种观点其实是在失控说的基础上附加了一个附带条件,那么失控说普适性差的弱点在这里同样会显示出来。6 损失说。这种观点曾经被1992 年“两高”的司法解释所采用。它主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准,盗窃行为造成公私财物损失的为既遂,未造成公私财物损失的为未遂。 2最高检、最高法在1992 年司法解释中规定“已经着手实行盗窃行为,只是由于行为人意志外的原因而未造成公私财物损失的,是盗窃未遂。”这个规定同时也就隐含地规定了,如果造成财物损失的,是盗窃既遂。损失说同样是有缺陷的。首先,盗窃罪的犯罪构成要件中并没有规定必须造成公私财物的损失,如以造成损失作为盗窃罪既遂的标准,无疑会缩小对盗窃罪既遂的打击面。例如,盗窃行为人窃得财物后立刻将窃得的财物送回,这种情况被害人虽然也没有财产损失,但是行为人既然已经完成了窃取行为,当然应承担既遂的责任。至于将财物送回,没有使受害人受损失,只能是量刑的一个情节而已。其次,某些盗窃行为虽然给受害人造成了财产损失,但是盗窃行为人并不一定完成了其窃取行为,例如,行为人欲窃取一个花瓶,但是在窃取的过程中把花瓶打碎了。这种情况下,盗窃犯罪并没有完成。所以1998 年最高法院关于盗窃罪司法解释第5 条第13 款规定,盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作量刑的情节。7 控制说。这种观点认为,应当以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃财物为标准判断盗窃罪的既遂与未遂,只要行为人已经实际控制盗窃所得财物的是盗窃既遂,没有实际控制所窃得财物的是盗窃未遂。 1 (p642643) 本文认为控制说是恰当的。盗窃罪未遂与既遂的区分与其他犯罪一样必须考察盗窃犯罪行为是否得逞。根据我国刑法理论通说,判断盗窃行为是否得逞的认定标准就是盗窃罪的犯罪构成要件是否全部具备,盗窃罪既遂就是指具备了盗窃罪的全部构成要件。根据秘密窃取行为的特点,所谓盗窃罪构成要件全部具备,是指客观上盗窃行为人完成了盗窃行为并控制了数额较大的公私财物,主观上具有非法占有目的及犯罪直接故意,只有这样才能认为盗窃罪的构成要件全部具备。因此只有控制说才能同时满足盗窃罪既遂对主观和客观两方面的要求。根据控制说,只有行为人实际控制所窃财物,才能构成盗窃罪既遂,否则为未遂。二、盗窃罪既遂未遂控制说的具体理解虽然在刑法理论上我们已经确认,盗窃罪的既遂未遂是根据盗窃行为人是否已经取得了对所盗财物的实际控制来判断的。但是在司法实践过程中,如何在千差万别的具体盗窃行为中,判断何谓对所盗财物取得“实际控制”仍是极为复杂的问题。从一般意义上讲,所谓“实际控制”,是指行为人能够支配处理该项财物。所以“实际控制”财物并非要求财物一定要在行为人手里,同时在行为人手里的财物也未必就一定被行为人实际控制。并且这种实际控制并无时间长短之要求,也无盗窃行为人必须利用盗窃所得物的要求。具体言之,实践中应对以下几个问题加以重视:第一,对盗窃财物的实际控制,不仅仅是指破坏了权利人对被盗财物的原有控制,更重要的是建立起盗窃行为人对被盗财物新的实际控制。在绝大多数情况下,权利人因盗窃行为人失去了对被盗财物控制的同时,盗窃行为人也就取得了对该财物的实际控制。但也不尽然。在某些情况下,权利人虽然已经失去了对被盗财物的控制,但是因为某些特殊的原因,盗窃行为人并未获得对财物的实际控制而只能成立未遂。例如,某甲从行驶的列车上盗窃玻璃制品,因为他无法直接从车上拿下来,就只好把这些玻璃制品从列车上往下扔,导致这些玻璃制品全部被摔碎。这种情况当然只能成立盗窃未遂。有些人认为此种情况认定盗窃未遂很显然没有很好地保护受害人,对犯罪分子的打击不利。本文认为这个问题可以通过量刑来解决。根据我国刑法第23 条规定,对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这里使用“可以”的概念,也就是说对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚,也可以不从轻、减轻处罚。因此对于那种受害人已经失去了控制,而盗窃行为人又没有实际控制被盗财物的未遂犯,特别是受害人的损失较大,可以比照既遂犯不从轻不减轻处罚,但是在定罪上仍应定未遂。另一种情况也应注意,对于一般的有体动产,当盗窃行为实际控制了盗窃财物,原控制人也应失去了对被盗财物的控制,但是对于一些特殊类型的盗窃罪,情况应有些不同。例如电信服务盗窃,盗窃行为人已经控制了通讯线路或电信码号,但是受害人并没有完全失去对被盗通讯线路或电信码号的控制,这就形成了受害人与盗窃行为人某种程度的对所盗财物的共同控制的局面,这种情况下的既遂就更能体现出不能以受害人的失控而应以盗窃行为人取得控制为标准。第二,盗窃行为人对所盗财物的实际控制,是指行为人把所盗窃财物处于自己可以支配的状态。行为人支配财物的方式是多种多样的,这也就决定了对所盗财物的实际控制也是多种多样的,一般不以行为人是否对其所窃得财物牢牢控制为必要。由于盗窃对象的不同,盗窃行为使用的手段不同,以及盗窃时的环境及条件的不同,对于具体的、个别的事实,盗窃行为人对所窃财物支配到何种程度,才能认定行为人已取得对所窃财物的实际控制在实践中加以判断,并非没有实际的困难。执法者一般都根据法律规定和经验法则,结合社会一般文化规范及见解,综合加以判断。1 扒窃的既遂未遂。扒窃一般都发生在一些不特定的场合,如汽车、电车上,或在酒店、饭店、百货商场或大街上,正是因为这种环境的不特定性才导致了这种窃取的既遂与未遂具有某种特殊性。一般在扒窃过程中,财物的原控制人对财物的控制与盗窃行为人实际控制财物同时或紧密地相接而发生,只要行为人一把被盗财物从原控制人的衣袋或提包中扒窃取出来,就意味着原控制人对财物的控制丧失,同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制,这种情况就应成立盗窃既遂。但是如果扒窃者着手犯罪后没有能达到这种程度,而是扒手还没有把财物从控制人的衣袋或提包中拿出来就被抓住,这就属于未能获得对财物的控制,构成未遂。2 自被害人的住所内窃取的既遂与未遂。这就是通常所说的入室盗窃,可谓盗窃罪的一种常见的行为形态。因为住所乃居住人日常生活场所,公民住宅权不受侵犯是法律的一般常识,所以居住人对其居所内的财物具有较为严格的控制支配力。盗窃行为人从他人居所盗窃财物时,一般在原则上必须把所窃财物带出屋外,方成立既遂,在财物被带出屋外之前,很难说盗窃行为人已经排除了被害人的控制而取得自己对被盗财物的控制。当然这也存在例外,如果是雇用工人因其有权利自由出入主人的房间,所以雇用工人乘主人不备,窃取财物置于自己支配之下,虽然没有将财物带出屋外,同样可以成立盗窃罪既遂。另外,要根据房屋的具体情况判断何谓屋外,如果是城市的公共楼房,屋内自然是指自家所能控制的门内,而门外的楼道自然不属其可控制的范围,因此这种房间的屋外自然是指门外。而在广大农村,每户住宅除了有房屋以外,还有一个自家的小院,这个小院也是主人的控制范围,这种情况下,盗窃行为人如果只是把财物窃到房屋外,还没有出小院的范围时,一般也不能认为盗窃行为人已经取得了实际控制,所以带有院子的房屋的“屋外”一般应指院子的外边。3 自商店中盗窃财物的既遂与未遂。商店在正常营业的情况下,其门口是允许任何人自由出入的,商店对财物的合法控制范围不能以门口为标准。现在目前的商店形式大约有两种,一种是柜台销售型,另一种是超市型。柜台销售型的商店,商店对财物的合法控制范围应以柜台为限,只要行为人一将财物窃出柜台即标志着行为人控制了所窃财物而成立盗窃既遂。而对于超市型的商店,顾客可以在超市允许的范围内随便拿取商品,但是这个区域都有一个警戒线,行为人一旦把财物窃出这个警戒线,就可以认为行为人已经控制了所窃取的财物,就已经成立盗窃既遂,无需带出商店的门口。但是如果是商店的非营业时间,则商店对其财物的控制范围就为整个商店的区域,这种情况下,盗窃行为人只有把财物窃出商店,才标志着行为人已经实际控制了所窃财物而构成既遂。4 自被人管理的区域盗窃财物的既遂与未遂。从严格意义上讲,住宅和商店也属于有人管理的区域,但因为住宅和商店有特殊性就单独加以讨论。这里的被人管理区域是指除了住宅和商店之外,有人对一定区域的财物具有管理控制的权利或义务。例如工厂等。从原则上讲,盗窃行为人避开管理人的警戒,把所盗财物带出被管理人有权利控制的区域即为既遂。但是因为警戒管理有严有松,这当然会影响到盗窃的既遂未遂,并且被盗对象的形状有大有小,这也同样会影响到既遂未遂的时间。例如,盗窃行为人在一家工厂里盗窃工厂的财物,如果财物体积小便于藏在身上,一般来讲当行为人将财物藏在身上时就已经盗窃既遂。但是这还要根据工厂的警戒和管理的具体状况而定,如果工厂的性质比较特殊,出入门口都要经过严格检查,这种情况下,盗窃行为人在厂内窃取的财物虽然已经藏于身上,但是在没出门口之前,仍不能认为已经取得实际控制。另外,即便是工厂的门口并非严格检查,比如搜身,但是如果行为人盗窃的是体积较大无法藏于身上的财物,那么这种无法藏身的财物仍然是门口检查的范围,未出厂之前仍不能认定既遂。类似的盗窃还有很多,例如发生在博物馆、展览馆内的盗窃。所以判断从被人管理的区域内盗窃财物的既遂与未遂,必须把盗窃对象的性质与该区域的管理控制程度结合起来具体分析,才能得到正确的结论。5 盗窃有价证券的既遂与未遂。有价证券是表示一定财产权的凭证,能表示一定财产性利益,但_是这种财产性利益又与货币有很大区别。有价证券一般可分为两种,一种是不记名或不挂失有价证券,这种证券没有权利享有者的姓名,如国库券、无记名股票等。其特点是义务人只对证券持有人负责给付义务,也就是“认券不认人”。这种证券其实可以视为货币,窃取了证券,也应意味着非法占有了证券上所记载的一定数额的财产,所以盗窃不记名、不挂失的有价证券的既遂未遂标准与盗窃有体动产一样,故不多述。第二种有价证券是记名或可挂失的有价证券,这种证券一般记载着权利人的姓名,如记名银行存单、汇款单、汇票、本票、支票等,其特点是义务人根据证券向证券指定的人负责给付金钱的义务,也就是“既认券又认人”。盗窃行为人盗窃得到这种有价证券后,并不能意味着已经获得了对证券所记载财产的完全控制。如果行为人要进一步非法占有证券所记载的财产,就必需以权利人的身份去支取财物。所以记名、可挂失的有价证券是一种极为特殊的财物,从某种意义上讲,这种有价证券必须与其中记载的财物相结合才具有现实意义,这种有价证券自身不具有完全的独立性。一旦记名、可挂失的有价证券与其记载的实体财物相分离,如被挂失,则此有价证券就变为白纸一张,无任何财产性可言,因此,不能象对待普通动产那样对待记名、可挂失的有价证券。也正是因为这种特殊性,在讨论盗窃这种财物的既遂未遂时,就必须与有价证券所记载的实体财物相结合,具体分析。如果盗窃行为人盗得记名、可挂失的有价证券后,行为人在冒名领取时被人发觉或在行为人冒领以前义务人挂失或在窃得有价证券后马上被人抓获等原因,导致行为人没能最终控制证券中记载的钱财,这当然属于因行为人意志以外的原因而未能具备盗窃罪既遂的全部要件,应构成盗窃罪未遂;如果盗窃行为人窃得记名、可挂失的有价证券后,顺利地支取了证券中记载的财物,则构成盗窃罪既遂。有人将盗窃记名有价证券后,因意志外的原因而未最终控制证券中记载的财物称谓未实行终了的未遂犯罪“, 从刑法理论上讲,这属于一种未实行终了的未遂犯罪,所以对行为人窃取的已盖印或签字的空白支票和已盖印或签字的已填上数额的支票,且数额巨大的,行为人尚未使用或还未来得及使用的行为,应认定犯罪未遂。”3另外从1998 年最高法院关于盗窃罪司法解释关于盗窃数额的计算方式的规定中,也可以看出立法对此也基本持本文的观点,该解释第五条第二款规定,不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。这里票面数额不作为定罪标准,显然是把只盗得记名有价证券本身不能认为是既遂。三、盗窃罪主观故意对既遂未遂的影响对于盗窃数额较大公私财物构成的盗窃罪来说,盗窃财物数额的大小对于区分罪与非罪、罪轻罪重均有重要意义。盗窃罪的成立是犯罪主客观要件的统一,盗窃罪中的“数额”要求也当然包括主客观两个方面的含义,一般情况下,盗窃行为人主观上意图盗窃数额较大以上的公私财物,客观上也实际控制了数额较大的公私财物,当然构成盗窃罪既遂。如果行为人企图盗窃数额较大以上的公私财物并已着手实施盗窃,由于行为人意志以外的原因,未能实际取得(控制) 数额较大以上的公私财物时,应该认定为盗窃罪未遂。但是在具体的盗窃犯罪中,情况并非总是如此简单,因为盗窃行为人对所要窃取的财物数额的认识并不都是明确的。盗窃罪的主观故意为直接故意,但因为盗窃行为极为复杂,行为人的主观直接故意又可分为不同的种类,如果从行为人是否对所要窃取对象的数额有无明确的认识,可以把盗窃罪的直接故意分为“确定性故意”和“不确定性故意”,也就是如果行为人对所要窃取的财物数额有明确的认识,则为“确定性故意”,如果行为人对所要窃取的财物数额没有明确的认识则为“不确定性故意”。当然这里所谈的明确并非是指行为人已明知所要窃取的具体数额,而是指明知所要窃取的财物数额是否达到较大或较大以上。例如,行为人深夜潜入一户人家中去盗窃,行为人事先并不知道这户人家有什么,行为人的主观故意就是碰到什么盗窃什么,不管盗窃的财物是数额较大或较小,那么这种故意应是“不确定性故意”。再比如,行为人发现了停在楼外的一台价格昂贵的摩托车,就找机会把摩托车盗窃回来。因为行为人盗窃摩托车时明知摩托车的价值较大,所以这种故意就是“确定性故意”。对于“确定性故意”的盗窃行为来说, 行为人主观上意图盗窃数额较大的公私财物,由于行为人意志以外原因未能得逞,当然可以构成盗窃罪未遂。但是对于“不确定性故意”的盗窃行为来说,情况就大不相同了。因为“不确定性故意”的特征是对所要窃取对象的数额没有明确的预见,无论该对象的实际价值是较小、较大或巨大等均在盗窃行为人的主观容认范围内,所以在行为人预见财物数额不确定的情况下,应把行为人可能窃取的财物数额推定为其预见数额。而可能窃取的财物数额一般就是指行为人意欲窃取财物对象的实际价值。这样当盗窃行为人在不确定性故意的支配下,如果意图窃取财物的实际价值没有达到较大以上,则无论行为人最终是否控制该财物,一般不能构成盗窃罪,更谈不上既遂与未遂的问题,这只是一般应受行政处罚的盗窃行为。如果行为人意图窃取财物的实际价值已经达到较大以上,则实际价值推定为行为人意图窃取的价值,行为人通过窃取最终控制了该财物,则构成盗窃罪既遂,而行为人在窃取过程中因意志以外的原因未能控制该财物,则仍然可以成立盗窃罪未遂。在司法实践中,对于客观上未能窃得数额较大以上财物的案件,如何判断行为人主观上是否具备盗窃数额较大以上财物的犯罪故意,这仍然是一个复杂的、极难判断的问题。本文认为应坚持如下判断顺序。首先,要判断盗窃行为人有无确定性窃取数额较大以上财物的故意。这就要先分析盗窃行为人的具体盗窃行为,例如行为人入室盗窃先窃得未达较大数额的现金后,又去撬其他的保险柜,一般可以根据行为人的具体行为特征判断出盗窃数额较大以上财物的确定性故意。再根据盗窃行为人的盗窃目标来判断,例如行为人潜入银行金库或机关企业等单位的会计室等经常存有大量钱财的地方盗窃,从行为人选择的这些行窃对象上,不难看出行为人具有盗窃数额较大财物的确定性故意。其次,要判断盗窃行为人有无确定性窃取数额达不到较大财物的故意。如果行为人是以窃取少量财物为故意的,那么此种盗窃只是一般的盗窃行为与盗窃罪无关。最后,如果行为人即无确定性窃取数额较大以上财物故意,又无确定性窃取数额达不到较大以上的故意,那么行为人的窃取故意就是不确定性故意,这种不确定性故意在现实中是最常见的。因为不确定性故意中对财物数额的预见是一种推定式的预见,所以一般情况就是根据行为人意欲窃取财物对象的实际价值作为其预见的财物数额。例如某些盗窃未遂虽然财物尚未脱离权利人的控制,但是行为人的窃取行为可能已经实行终了,行为人已经直接接触到了被盗对象,这种情况下,如果排除了确定性故意,那么可以直接把被盗对象的实际数额作为行为人对财物的预见数额。四、盗窃所得数额对盗窃罪既遂未遂的影响通过前面的分析可知,盗窃行为人主观意图窃取数额较大以上的公私财物,如果客观上行为人控制了数额较大以上的财物,则为既遂。如果客观上未能控制数额较大以上的财物,则为未遂。但这只是一般性的分析,实践中很多时候并不是或者控制了数额较大以上的财物,或者未控制数额较大以上的财物这么简单。有时候盗窃行为人实际窃得的财物数额将更直接地影响盗窃罪的既遂与未遂。第一,盗窃行为人意图窃取数额较大以上的公私财物,但是因意志外原因,并没有对数额较大的财物整体取得控制,但是也控制了其中一部分,如果行为人实际取得控制的这一部分财物的数额没有达到较大以上的要求,则因没有达到既遂的数额要求只能成立盗窃罪未遂。第二,盗窃行为人意图窃取数额巨大以上的公私财物,但是因意志外原因,并没有对数额巨大的财物整体取得控制,但是也取得其中一部分财物的控制。如果行为人实际取得控制的这一部分财物达到了较大以上,那么是应按客观窃取数额定盗窃既遂,还是应按主观意图定盗窃未遂呢? 根据刑法理论,确定犯罪是否既遂的标准,主要存在三种观点:一是犯罪目的实现说,主张应当以犯罪目的的实现与否作为认定犯罪既遂的标准。实现了犯罪目的,为犯罪既遂,未实现犯罪目的,为犯罪未遂。二是犯罪结果发生说,主张应当以犯罪结果发生与否作为认定犯罪既遂的标准,发生犯罪结果的,为犯罪既遂,未发生犯罪结果的为犯罪未遂。三是犯罪构成要件齐备说,主张应当以犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准,犯罪构成要件全部具备了,就是犯罪既遂,否则就为犯罪未遂。 4刑法学界的通说一般都同意犯罪构成要件齐备说。本文也赞同通说。犯罪既遂的标准只能是刑法分则所规定的具体的犯罪构成。当然对于盗窃罪来说,犯罪构成要件齐备说与犯罪结果发生说是一致的,因为凡是法律规定要求危害结果发生为构成要件的,便以危害结果的发生作为成立犯罪既遂的标准。在盗窃罪中除了因多次盗窃构成盗窃罪之外,是以发生一定的危害结果作为既遂的条件。而犯罪目的实现说一般不能作为犯罪既遂的标准。“犯罪既遂并不意味着一定要实现犯罪人的预期的犯罪目的,在日常生活中,讨论犯罪是否完成当然以实现犯罪目的为标准,如果某人的犯罪行为未达到犯罪目的,似乎不宜说其犯罪已经完成。但是,在法律意义讲,犯罪人未实现其犯罪目的,并不意味着不是犯罪既遂。” 5因此当行为人意图窃取数额巨大财物,但实际只控制了数额较大的财物时,仍应成立盗窃罪既遂。因为从犯罪构成要件讲,客观上行为人已经窃取了数额较大的财物,满足了盗窃罪客观方面的要求,行为人主观上意欲窃取数额巨大的财物,那么数额较大当然也不能说不在其意图范围,所以根据主客观要件都具备,应定其盗窃罪既遂。至于行为人主观上超出实际窃取财物数额那部分意图应作为量刑的从重参考。第三,盗窃行为人如果主观是以确定性故意进行盗窃,还可能因为行为人的主观认识错误而导致成立盗窃罪未遂。这种情况下,并不能根据盗窃行为人是否已经控制了意欲窃取的财物来判断既遂与未遂。例如行为人意欲窃取一个自认为价值百万的文物,但是窃回来发现是价值较小的假品,这应是一种典型的对象不能犯的盗窃罪未遂。尽管行为人实际控制了所要窃取的财物,但是因为行为人主观认识错误,而使得实际窃得财物数额没有达到盗窃罪既遂的数额标准,仍不能构成盗窃罪既遂。第四,盗窃行为人以数额较大的财物为窃取目标,但是因为财物的性质,行为人不可能通过一次的窃取行为就能对整个目标财物进行控制,而是必须通过多次才能控制,那么这种盗窃的既遂与未遂就直接决定于盗窃行为人已经控制的财物数额。例如某甲意欲盗窃5000 公斤大米,但是限于体力等原因,他只能一次窃走100 公斤。这在刑法理论中一般被称为徐行犯,徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意,连续实施数个刑法上无独立意义的举动(动作) 或危害行为,这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为,因而触犯一个罪名的犯罪形态。因此这种形式的盗窃罪中的每一次盗窃行为不具有独立考察的意义,必须把每次的盗窃数额累加,如果盗窃行为人被抓获时,窃取财物的累加数额没有达到较大或根本就无财物数额则构成盗窃罪未遂。如果窃取财物的累加数额达到了较大以上,则构成盗窃罪既遂。如果盗窃行为人每次的盗窃行为并不以数额较大以上的财物为窃取对象,但是经过行为人多次盗窃后,累积窃取数额达到了较大以上,必要时也应定罪处罚。“盗窃是一种连续性的犯罪,虽然每次盗窃数额可能未达到较大程度,但在累计以后,盗窃数额达到较大程度的,仍然应当依法追究刑事责任。” 6但是这种因为累积数额而构成的盗窃罪只存在既遂形态而不存在未遂形态。因为在累积数额达到较大以前,也就是既遂之前,行为人的盗窃行为只是一般盗窃行为,只应受到行政处罚而不是刑事处罚。第五,根据司法解释,还有一种特殊类型的盗窃罪既遂。行为人以接近“数额较大”的财物为窃取目标,在一般情况下,无论是否控制该窃取对象,都不能构成犯罪,因为主客观均不能满足犯罪成立的要求。但是如果行为人是以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的,或盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的,或造成严重后果或具有其他恶劣情节的,行为人窃取的财物数额尽管达不到较大,但只要接近“数额较大”,也可以成立盗窃罪既遂。这实际上是对盗窃罪既遂标准的某种意义上的修正,因此这种盗窃罪的既遂是一种特殊的类型。注释:1 高铭暄. 新中国刑法学研究综述 Z . 郑州:河南人民出版社,1986. 641.2 高铭暄. 刑法学参考资料 Z . 北京:中央人民广播电视大学出版社,1994. 284.3 第二届学术讨论会论文选 Z . 北京:人民法院出版社,1991. 224.4 苏惠渔. 刑法学M . 北京:中国政法大学出版社,1994. 210211.5 姜伟. 犯罪形态通论M . 北京:法律出版社,1994. 106110.6 陈兴良. 刑事法判解M . 北京:法律出版社,1999. 54.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国