利用POS机进行信用卡套现行为的全面分析.doc

利用POS机进行信用卡套现行为的全面分析编者按：实践中，使用POS机、网上支付、电话支付等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的现象十分普遍。鉴于此，笔者以刑事审判参考第863号指导案例为根据，总结提炼出信用卡套现相关情节认定中常用裁判指导要旨以飨读者。 1.核心观点：信用卡套现一般以非法经营罪认定，但若信用卡持卡人具有非法占有为目的，则以信用卡诈骗罪定罪处罚。 裁判要旨：信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质上是一种非法经营行为，同时信用卡套现的主要危害在于将金融机构资金置入高度风险之中，因此使用POS机等方法实施信用卡套现的不法商户成为了刑法的重点打击对象。现对于不法商户，持卡人以套取现金为目的，通过POS机商户实施套现行为的社会危害性明显较小，一般不按犯罪处理。但持卡人通过POS机商户实施套现行为时，主观上以非法占有为目的，则应以信用卡诈骗罪定罪处罚。 法条依据：最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用法律若干问题的解释第七条。 2.核心观点：特约商户为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，并且套现数额应计入非法经营犯罪数额。 裁判要旨：从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，对象是持卡人，并不禁止持卡人和特约商户的主体重合。从侵犯的法益分析，特约商户用自己或者实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经现实地将银行资金置于高度风险之中，侵犯了设立非法经营罪所要保护的国家正常的金融市场秩序。从非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能分析，特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，严重扰乱金融管理秩序。 3.核心观点：特约商户用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累积计算非法经营数额。 裁判要旨：非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱。与内幕交易，操纵证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、交易的数额本人就体现出行为扰乱市场经济秩序的严重程度。信用卡套现行为制造的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。另外，从入罪标准来看，单纯的套现最终未归还金额不能直接反应行为对金融机构资金安全性的危害程度。 4.核心观点：明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。 裁判要旨：在此种情形下，特约商户虽然未实施直接非法经营的实行行为，但是向他人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担全部责任。另外，信用卡套现构成非法经营罪的构成要件是：一是行为违反国家规定；二是利用POS机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。由此可见，行为是否以牟利为目的、是否最终谋取了利益均不影响本罪的成立。 5.核心观点：租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额。 裁判要旨：目前的相关法律和司法解释对构成非法经营罪的主体没有特别限定，即没有要求必须是特约商户才能构成非法经营罪的犯罪主体。另外，当POS机所有人或者实际控制人借给持卡人套现时没有收取套现手续费，看似没有直接经济收益，但是潜在的、替代性的收益仍然存在，如POS机所有人或者实际控制人免除部分租用费时，通常会安排租用人之间互相调换使用POS机以逃避监管等其他形式的利益。POS机所有人或者实际控制人不收取手续费的原因