如何编选和参照指导性案例.doc

如何编选和参照指导性案例一、如何挑选指导性案例从浩如烟海的裁判文书中挑选出合适的指导性案例，其难度之大是不言而喻的。要挑选好指导性案例，有三个条件是不可缺少的：一要有合适的案件。所谓合适的案件，就是案件纠纷具有典型性、代表性，在法律适用方面有指导性或示范性。一般讲，合适的案例可遇不可求，当事人不诉，法院受理不到，就难以制作具有指导意义的裁判文书。因此，要坚持有合适的才报送，没有的就不报送的原则。二要在受理案件时就保持敏感性。当立案庭受理到有特点的案件时，就要有意识地评估一下这个纠纷有没有典型性，审判以后的案例能否作为指导性案例，如果有可能，就要按照指导性案例的要求进行审理，并且按照指导性案例的标准制作裁判文书。否则，我们即使遇到好的案例，但由于我们在审理的时候没有注意，结果便会把一个好的案件浪费掉了，就像工艺师把一块好的玉石雕刻坏了一样。三要吃透决定第二条规定的精神。对什么是“社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的、以及其他具有指导作用的案例”要有穿透性的把握。所谓社会广泛关注的案例，主要是指涉及重大公共利益、公民基本权利或者众多利益群体的案例。比如有些饭店对包间另行收费或者设定最低消费的做法，就可能引发饭店和顾客之间的纠纷；又如游戏商家开发的电子货币（Q币）被游戏玩家盗窃出卖，是玩家盗窃虚拟财产还是商家伪造货币，在社会公众之间曾经引起过很大争议。假如某日某个法院对此类纷争做出了判决，最高法院认为具有指导意义的，就可以确定为指导性案例。所以，这里的广泛关注，不是指公众一时的热议或者媒体的即兴炒作，而是指实实在在的利益争执。所谓法律规定比较原则的，是指法律没有明确规定、法律没有细致规定或者法律规定的自由裁量权空间较大等情形。人民法院通过个案裁判，把法律规定不明确的明确了，把法律规定模糊的细化了，把自由裁量权的空间充实了，这类裁判就应当确定为指导性案例。比如不久前，法律明确规定职工在上班期间人身受到损害的属于工伤，但没有明确职工在上下班的路途中受到人身损害的是否属于工伤。江苏省高级法院通过审判监督程序在一个案件中裁定，职工在上下班的路途中受到人身损害的也属于工伤，这就不仅丰富、充实了法律，使之更有利于保护职工的权利，而且直接推动了国务院相关行政法规的修改，这样的案例就可以作为指导性案例。所谓典型性、疑难复杂或者新类型的案例，典型性就是代表性、示范性；疑难复杂就像医学上遇到的疑难杂症，很难办也很少见；新类型就是现行法律没有涉及，或者是实践中首次出现的案件类型。在这类案例中选择指导性案例，要把握好严格依法这个度，不能明显突破法律尺度，同时要把握好指导性或实用性这个纲。没有普遍指导意义的案例，不论多么典型、疑难或者新颖，都不能作为指导性案例。二、如何编写指导性案例做好指导性案例的推荐工作，除了会挑选以外，还必须会编，会编就是要按照最高法院研究室确定的编选格式编写指导性案例。所以必须熟悉指导性案例的编写格式，掌握编写技巧，同时，还要善于编写指导性案例的三个方面的内容： 一要提炼好“裁判要点”。这是能否编写好指导性案例的关键环节。因为裁判要点是指导性案例的点睛之笔，也是法院裁判的精华所在。编写者要像仙人炼丹一样把裁判的杂质与水分挤掉，尔后形成一个精致的结论。裁判要点应当坚持越简单、越明确、越精炼越好。当法律关系复杂的案例可以生发出很多裁判要点时，必须有所取舍，原则上一案只取一个裁判要点，不宜过多。另外，提炼裁判要点还需要讲究角度。同样的裁判要点，换一种角度表述，指导价值可能大增。例如，有一个报请最高法院核准死刑的案件，基本事实证据都没有问题，只是在DNA证据鉴定和破案经过这两个证据上有点瑕疵，后来经过死刑复核程序的补正，瑕疵都剔除了，被告人被核准了死刑。有关单位建议把这个案例作为指导性案例，但其草拟的裁判要点过于平实，导致大家在讨论时感到没有指导意义。其裁判要点大意是：“在死刑复核程序中，DNA鉴定出现笔误和破案经过前后表述不一致的，要依法核实。”其不足一是只讲到死刑复核程序，没有讲一审、二审程序，大大限制了案例的指导范围，二是只讲笔误和表述不一致，给人以小题大做之嫌。研究室讨论后将裁判要点修改为：“人民法院审判被告人可能判处死刑的案件，对于DNA鉴定和破案经过这样关键性的证据材料，即使有微小的瑕疵，也必须核实排除。”这样修改，一是把案例的指导范围扩大到死刑案件的一审、二审和复核程序，二是强调了死刑案件对证据的高标准严要求，对任何疑点都不放过，从而体现了对死刑案件的审慎，指导意义明显上去了。二要叙述好“基本案情”。编好指导性案例，还需要准确叙述基本案情，根据报送的情况看，多数案例的基本案情编写存在两个较大的问题，第一、基本案情的叙述过细过长，基本上是把裁判文书的案件事实简单地移植过来，没有取舍；第二、基本案情没有围绕裁判要点进行叙述，讲了很多无关紧要的案情，对于理解裁判要点帮助不大。考虑到我们的指导性案例是向全社会发布的，并且对象主要是各行各业的公民群众，所以，指导性案例基本案情部分的编写要体现专业与大众、法学与文学的统一，具体须注意三个问题：第一要简明扼要，案情要达到线条清晰、事实清楚、证据扎实，使人看了很明白，很生动，很真实；第二要围绕裁判要点进行，基本案情是裁判要点形成的基础，也可以说是裁判要点的事实根据，因此，对于与裁判要点无关的案件事实，可以少写或者不写；第三要善于用叙述的方式对裁判文书进行改写，把裁判文书罗列的事实重新概括为故事来讲述，而不是当做裁判文书来论证，必须有个语言和写作方式的转化问题。三要准确叙述“裁判理由”。指导性案例的裁判理由是论证裁判要点正当性的法律、科学依据，裁判要点能否立的起来，能否说服别人去参照，需要靠裁判理由支持。要处理好指导性案例的裁判理由与原判决的裁判说理的关系。一般讲，指导性案例的裁判理由主要来源于原裁判的说理，如果原裁判说理充分透彻，编写指导性案例的裁判理由时直接拿来即可，没有必要再另行发挥；如果原裁判文书的说理没有到位，或者没有说全面，甚至没有说准确，则可在编写指导性案例的裁判理由时加以适当深化。因为指导性案例的原裁判是各级法院裁判的，由于种种原因，原判法院的说理水平可能会有局限，如果对原裁判理由一点都不允许深化加工，就可能造成下级法院很多判的很好但说理不到位的裁判难以成为指导性案例。同时，指导性案例的裁判理由是最高法院认可的，代表最高法院的观点，当然可以从全国的高度对原裁判理由进行必要的加工。最后，如果原裁判根本就没有说某种理由，或者下级法院在判案时根本就没有意识到所裁判案件的重要价值，推荐者在编写指导性案例时才加以发挥的裁判理由，这就应当慎重，原则上不宜作为指导性案例，因为指导性案例的理由不是学术上的案例分析，只能在原裁判说理的基础上“锦上添花”，而不能脱离原判决的说理“无中生有”。三、如何参照指导性案例法官在审判具体案件时如何参照指导性案例，规定没有作明确要求，主要考虑到指导性案例的指导方式是示范性、规范性、个别性和引导性的，不宜强求某种方式。有的同志希望能够对这个问题进行明确，以便给当事人和广大法官提供更为具体的指导。正确参照好指导性案例，要做到以下两点：一要准确把握指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息。不得超越裁判要点的指导范围借题发挥，这是案例指导制度与判例制度的重大区别。我们知道，在实行判例制度的国家，一个裁判文书一经公布就可能成为判例，而且整个裁判文书都是判例，判例的裁判规则不是法院确定的，而是律师、当事人或专家学者，从判例中研究、分析、发挥出来的。所以，判例的裁判规则或者指导要点，是社会确定的。而我国指导性案例的裁判要点即指导要点，则是最高法院审判委员会确定的，任何一级法院，都不得超越或者突破最高法院确定的裁判要点参照，之所以要这样要求，就是要保持解释和适用法律的统一性与权威性。二要切实把握准“类似案件”。类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点即法律问题类似，只有基本案情类似，同时当事人诉讼争议的法律问题也类似的，才可以参照。比如，一个买房人与中介公司签订买房协议约定：买房人得到中介公司提供的房源信息后，不得甩开中介公司直接与卖房人达成交易从而逃避中介费用，否则构成违约，俗称不得“跳单”。后来，这个买房人果然甩开了中介公司买房，中介公司便把买房人告到法院，法院支持了双方“不得跳单”的约定。同时对不得跳单进行了界定。如果这个备选案例被确定为指导性案例，那么，将来审判跳单的案件都必须参照，但是，如果案件争议的是中介费的多少，则不得参照。三要明确参照的含义。各级法院对指导性案例的参照，主要指参照指导性案例确定的裁判规则或者价值精神，不是比葫芦画瓢参照具体的裁判结果。参照也不同于引用，有人问，我在审判类似案件时实际上注意到了某指导性案例的要求，但没有在裁判文书中引用，是否可以，我认为是可以的。只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点要求，不必非在裁判文书中引用某个指导性案例不可。只有当事人在诉讼中明确要求法院参照某个指导性案例，那么，法官在裁判文书的说理中就必须回应是否应当参照并说明理由。四、如何把握指导性案例与此前公布或刊发的案例的区别最高法院将要发布的指导性案例，与最高法院以往发布的或者刊发的各类案例，主要区别在三个方面：一是名称不同。指导性案例是规范用语，只有符合规定要求并按照规定程序发布的案例才能称之为指导性案例，而以往发布或刊发的案例只能视为有指导作用的案例，不得称为指导性案例，今后通过其他途径刊发的各类案例也不得称为指导性案例。二是程序要求不同，指导性案例必须经最高法院案例指导办公室编选，必须征求最高法院相关业务庭、案件原审法院以及专家学者等方面的意见，必须经最高法院审判委员会讨论通过，必须以最高法院“法例”的文号发布，其他案例的编选和发布则无此程序要求。三是指导效力不同。指导性案例所确定的裁判要点，是指导类似案件审判的裁判规则，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，不得违背，同时可以作为裁判文书的说理依据加以引用。而其他案例均无此明确的效力，也不得在裁判文书中加以引用。五、如何保障案例指导制度的社会公众参与我们要构建的案例指导制度，是充分体现司法民主要求，对社会各界平等开放并欢迎广大公众积极参与的司法制度。规定对此作了明确规定：社会各界人士对于人民法院已经生效的裁判，认为符合指导性案例条件的，可以向作出生效裁判的人民法院推荐。之所以要求向原审人民法院而不是直接向最高法院直接推荐，主要因为，最高法院案例指导工作办公室挑选指导性案例时，不仅要看某一份裁判文书，而且要看一审、二审乃至案件的相关文书或材料，甚至要了解裁判的法律与社会效果。而这些材料和信息，原审法院以外的人很难全面掌握，所以，采取社会人士向原审法院提出建议的形式，更为稳妥和有效。为了体现对社会人士推荐意见的重视，规定还要求：基层法院或者中级法院对社会各界人士推荐的案例，认为符合指导性案例条件的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院并建议向最高法院案例指导工作办公室推荐；高级人民法院对社会各界人士推荐的指导性案