《劳动合同法律意见书》--提示及防范风险.doc

山东科创律师事务所法律意见书关于劳动合同法实施应当注意的法律问题致：戈尔特西斯科技（济南）有限公司自：山东科创律师事务所时间：2007年4月20日关于：劳动合同法实施应当注意的法律问题本所通过对劳动法相关法律审读，特别参考了最新公布实施的中华人民共和国劳动合同法（2008年1月1日施行）及劳动合同法实施条例（2008年9月18日施行），对公司所涉及的劳动合同签订提出如下意见，仅供参考。一、为出具本法律意见书之目的，本所审阅、对比了包括但不限于下述文件、法律、法规、规章及规范性文件：1中华人民共和国合同法（1999年3月15第九届全国人大二次会议通过，自1999年10月1日起施行）；2中华人民共和国劳动法（1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过，自2005年1月1日起施行）；3中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008年9月3日国务院第25次常务会议通过，自2008年9月18日施行）；4山东省劳动合同条例（2001年10月28日山东省第九届大会常委会第23次会议通过，自2002年1月1日起施行）；5.其他相关法律法规。二、在本法律意见书中，除非另有特别规定，或上下文意另有所指，否则本法律意见书之术语具有与上述法规及文件相同之含义。三、基于上述法律法规，特别是劳动合同法及劳动合同法实施条例，本所就劳动合同签署需注意的事项作如下特别提示：（一）用人单位提供的劳动合同文本应当载明劳动合同法规定的必备条款，并将劳动合同文本交付到劳动者手中（劳动合同法第17、81条）劳动合同文本应包括以下九项内容：1用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3劳动合同期限； 4工作内容和工作地点； 5工作时间和休息休假； 6劳动报酬； 7社会保险； 8劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 9法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 “必备条款”和“交付劳动合同”是法律对劳动合同制度的强制性规定。用人单位提供的劳动合同文本未载明这些必备条款或未将合同文本交付给劳动者本人的，劳动行政部门将责令其改正；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。这需要用人单位规范内部管理管理制度，设置有形的、可供查看的资料予以证明。（二）不签订书面劳动合同，用人单位须按月双倍付薪，甚至可能视为无固定期限劳动合同劳动合同法第10条、14条、82条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（三）制定劳动规章制度的程序趋于严格，规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益的，要承担相应的法律责任劳动合同法第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。之后正式向全体员工公示或告知劳动者。另据劳动合同法第38条、第80条规定：规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 据此，制定劳动规章制度，不再是用人单位一方说了算，它要求要依法进行，平等协商，并向劳动者公示或告知。如果有违反并给劳动造成损害的，要承担相应的法律责任。所以，用人单位在进行这项工作时，一定要保持程序上的合法性，并保留有形的、可供查看的相关资料。（四）劳动合同法对试用劳动合同的次数、试用的期间、试用期的工资、以及在试用期间解除劳动合同的限制都作了明确规定1同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，续签劳动合同不得再约定试用期。2“试用期”的划分执行如下规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。3关于试用期间的工资待遇。劳动合同法第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。上述规定表明：试用期最长不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，试用期即为劳动合同的期限。同时，试用期间，用人单位同样应当为劳动者支付工资并缴纳社会保险。（五）对处在试用期间的劳动者，不可以无条件地解除劳动合同根据劳动合同法第39条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同”。由于“试用期”仍属于劳动合同的履行期间，因此，对在试用期间不满意的劳动者，也不能随意辞退，必须有书面的材料证明劳动者不符合录用条件时，才能与其解除劳动合同。否则，将是违法解除劳动合同，可能要承担相应的法律责任（本法第90条）。因此，用人单位要解除试用期间的劳动者，应当具备三个条件：一是要有明确的录用条件和考核标准；二是对劳动者在试用期间的工作按照标准进行考核，确认其不符合录用条件；三是作出解除劳动合同的决定并及时送达劳动者让其签字确认。（六）只有在“出资培训”和“竞业限制”两种情形下，才可以约定由劳动者承担违约金（劳动合同法第25条）1劳动合同法第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”。2劳动合同法第23条规定：“用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。上述规定意味着，在一般情况下用人单位不能约定由劳动者承担违约金，即使约定了违约金也是无效的。对用人单位来说，如何在不能约定违约金的大多数情形下，通过对员工违约行为所给单位造成实际损失的举证，来合法有效的维护单位的合法权益，将成为用人单位新的研究课题。（七）连续订立二次固定期限劳动合同后，如果劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同（劳动合同法第14条）无固定期限劳动合同，是没有确定终止时间的劳动合同。除上述“两次固定”的规定外，该条还规定“劳动者在同一个用人单位连续工作满十年的，如果劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位也应当与之订立无固定期限劳动合同。实践中，用人单位较少与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此，对于应当订立无固定期限劳动合同的法定情形须重点关注，以最大限度地防范用工风险。1无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。只要出现法律规定或者双方约定的条件，同样可以解除。这需要用人单位建立健全一套规范、完备的劳动规章制度，以及合理、科学的工作岗位考核机制等。可以解除无固定期限劳动合同的三种情形：一是双方协商一致的解除（第36条）；二是劳动者有过错的解除（第39条）；三是劳动者虽无过错但有法定情形的解除（第40条）；四是经营性裁员的解除（第41条）。2过渡阶段慎重考虑运用“两次”规定。按照新法规定，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着第三次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满，用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑。3根据公司情况合理选择中长期劳动合同。无固定期限的劳动合同，劳动者可以在一个单位或部门长期工作。适用于保密性强、技术复杂、又需要保持人员稳定的岗位。对于用人单位来说，有利于维护其经济利益，减少频繁更换核心岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说，也有利于实现长期稳定职业，钻研业务技术。建议用人单位可根据自身情况，将那些个人素质好，有培养和发展前途的技术骨干或管理人才保留下来。另外，根据劳动合同法规定，固定期限劳动合同终止时一般要给予经济补偿，而无固定期限劳动合同终止没有补偿，这对企业来说有利于降低成本，长期看，同企业需要的技术骨干和管理人才签订无固定期限劳动合同有利于企业的发展。（八）用人单位解除劳动合同需要有正当理由，劳动者解除劳动合同无需说明理由（劳动者正常解除劳动合同只需提前30日书面通知用人单位，试用期间需提前3日通知）1试用期间辞退员工，需要证明员工不符合录用条件（劳动合同法第39条第（一）项）。2辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据（劳动合同法第39条第（二）至（六）项）。“过错”主要指严重违反规章制度，严重失职，营私舞弊，以及同时与其他用人单位建立劳动关系等情形。3辞退无过错的员工要提前30日通知或额外支付一个月的工资，并支付经济补偿金（劳动合同法第40条）。“无过错解除”的情形主要指患病或非因工负伤，不能胜任工作，以及订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，未能就变更劳动合同内容达成协议等情形。4经济性裁员必须符合法定条件并履行法定程序，同时支付经济补偿金（劳动合同法第41条）。“法定条件”指企业破产重整、生产经营严重困难、企业转产或重大技术革新经变更合同后仍需裁减人员，以及订立合同所依据的客观情况发生重大变化导致合同无法履行等。“法定程序”指提前30日向工会或全体职工说明情况，听取意见后向劳动行政部门报告等。5对无过错的特殊员工不能辞退（劳动合同法第42条）。“特殊员工”主要指：法定情形下患病的、负伤的、女的，以及接近退休年龄的职工。由于辞退员工的举证责任完全在用人单位一方，因此，辞退职工，一定要注意合法性问题，要做到：证据确凿、依据充分、程序合法。（九）劳动合同法取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只有在法定情形下才能终止根据劳动合同法第44条规定：劳动合同仅在下列法定情形下终止：劳动合同期满；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇；劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散；法律、行政法规规定的其他情形。这些规定主要是解决过去一些用人单位随意与劳动者约定劳动合同终止条件，并据此终止劳动合同。劳动合同法实施后，用人单位不得再与劳动者约定劳动合同终止的条件，即使约定也是无效的，对此，用人单位应引起重视。（十）解除或终止劳动合同，在法定情形下需要向劳动者支付经济补偿金根据劳动合同法第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。四、风险提示本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效之中国（不包括香港