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法理学 李希 二零一二年十月 第一章导论第一节法学概论一 法学 一 概念 法学又称法律科学 是指以法律现象及其发展规律为研究对象的一门社会科学 二 研究对象 法律现象指具有法律意义 受到法律调整的社会现象 社会科学 社会现象 法律现象 爱情 婚姻 结论 法律现象 就是反映法存在和运作的现象 法律现象 客观的法律现象主观的法律现象 客观法律现象 以文本形式存在的法律规范体系 主观法律观念 书参考案例0 2 P5 中华人民共和国消费者权益保护法 第49条规定 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍 打假名人王海因购买假货 要求按规定双倍赔偿 在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决 一个法院以王海是知假买假不属消费者为由 驳回了其双倍赔偿的请求 而另一个法院却支持了王海的诉讼请求 核心争点 对 消费者 概念的主观理解观点一 知假买假不是消费者观点二 购买动机不影响消费者的身份 消法 在立法时并没有对消费者有一个明确的界定 消费者的主观心态不是判决是不是消费者 该不该双倍赔偿的依据 也就是说判断某一个社会现实是否属于同一个法律制度应该从行为人的客观行为而不是从行为人的主观意识判断 二 法学的历史 一 西方的法学历史发展1 奠基者 希腊三贤 公元前四世纪 苏格拉底被501人公民大会以281票同意220票反对的投票处以极刑 但是他用生命维护了法律的正义 这是一种对法律的高度服从和信仰 极大的维护了法律的权威性 柏拉图与亚里士多德师徒 2 建构者 罗马五法 罗马五大法学家在当时获得了无上地位 其学说可为法律之补足 古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰 1 盖尤斯 约公元130 180年 罗马帝国前期著名法学家 代表作为 法学阶梯 该书是唯一一部流传至今的古代罗马法学家的文献 成为查士丁尼编纂同名法典的范本 2 帕比尼安 约公元140 212年 帝国前期罗马的著名法学家 担任过申诉官 帝国高级法院院长和被认为是副皇帝高位的近卫都督之职 行使军事和司法大权 其代表作有37卷 法律问答集 19卷 解答集 19卷 解说书 其学说具有极高的权威性 直至4世纪 君士坦丁皇帝仍命令属下整理他的学说 在 学说引证法 中并明确规定 在五大法学家的意见相左时 以帕比尼安的学说为准 3 乌尔比安 约公元170 228年 担任过帝国高级法院法官助理 帝国议事会成员 近卫都督 做过皇帝的法律顾问 乌尔比安是公认的古代罗马最伟大的法学家之一 是罗马法学的集大成者 查士丁尼的 学说汇纂 摘录的9142段法学家的著述中 其中乌尔比安的著作就有2464段 4 保罗 约公元222年去世 担任过帕比尼安法院的陪审法官 最著名的著作是关于告示的80卷注释书 在 学说汇纂 中摘录了他的2081段作品 5 莫迪斯蒂努斯 约公元244年去世 是乌尔比安的学生 也是五大法学家中名气最小的一位 学说汇纂 中有关他的著作 只有344段 3 中世纪西方法学的灰暗时期 4 自13 14世纪开始 西方法学朝着世俗化的方向发展 5 17世纪以后 西方法学快速发展 逐步形成了三大法学流派 三大法学派 1 自然法学派 代表人物 洛克 孟德斯鸠 卢梭主要观点 认为法是自然意志或人类理性的表现 国家产生以前 人的行为受自然法的支配 国家出现以后 国家制定的实在法必须符合自然法 否则 自然法就没有法律效力 人们可以不遵守 甚至有权推翻它 恶法非法 论 2 分析法学派 代表人物 边沁 奥斯丁主要观点 对法律进行一种实证的分析 即对一个国家的制定法要客观分析 认为主权者制定的条文就是法律 强调法律的结构 形式而不涉及法的内容和本质 为资产阶级服务 恶法亦法 论 3 社会学法学派 代表人物 庞德 霍姆斯主要观点 认为法的本质是不可知的 法的目的就是实用和效果 凡是对社会生活有利的 发生社会效果的就是理想的法律 为达到目的可以不折手段 二 中国法学的历史1 夏 商 西周时代已有关于法律的论述 但没有真正的法学研究 2 春秋战国时期 儒 法 道 墨3 汉代至清中期 儒家思想一直占统治地位 4 中国新民主主义革命以后 中国法学走上了科学的道路 法学产生的条件 1 立法的发达2 有专门从事研究法律法学家阶层出现 三 马克思主义法学含义 以马克思主义为指导 研究法律现象的学科的总称 它的产生是法学史上的根本变革 习题 1 关于法学及其体系的说法 错误的 A 法学体系的出现以法学分支学科的相对发达为前提条件 B 法学的发展规律与哲学 历史学的发展规律不完全相同 C 法学体系指称的是一个有机联系的知识系统 D 法学的产生以近代法治出现为前提条件 答案 D法学体系的构成要素是法学分支学科 由此可知法学分支学科的发达是法学体系的前提 A项和C项正确 任何学科都有自己独特的发展规律 B项是正确的 法学产生的前提条件有两个 一个是立法的发达 另一个是职业法学家出现 并不以近代法治的出现为前提条件 三 法学的性质 书P3 四 法学体系 一 法学体系的概念法学体系是指由法学各个分支学科所组成的有机联系的知识整体 二 法学分支学科的划分1 理论法学2 法律史学3 国内应用法学4 外国法学和比较法学5 国际法学6 边缘法学 第二节法理学 一 法理学的概念 一 法理学名称的演变 1 1949 1978年 国家和法的理论 2 1978 1996年 法学基础理论 3 90年代中期到现在 法理学 二 法理学的研究对象 法的一般原理 即所有法和法律现象中的一般问题 原理 原则及其规律性的问题 法理学研究的具体内容包括 1 本体论 法的本质 法的现象 法的特征 法的分类 2 发展论 法的起源 法的历史类型 法的消亡 3 价值论 法与正义 法与平等 法的作用 法与秩序 法与自由 4 运行论 立法 司法 执法 守法 法律监督 5 法与社会 经济 政治 文化 二 法理学在法学体系中的地位1 法学的一般理论2 法学的基础理论3 法学的方法论法理学是法学领域的基础性学科 是宏伟的法学大厦的基石 法理学与其他部门法学是一般与特殊的关系 共性与个性的关系 许霆事件 许霆案适用特殊减轻理由有三 一是银行明显存在过错 这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由 却可以成为适用特殊减轻的根据 二是违法程度较轻 许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物 这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比 客观违法程度较轻 三是责任程度较轻 银行的过错产生了巨大的金钱诱惑 从而诱发了许霆的犯罪 80多年前奥尔巴尼法学院院长卡多佐学位授予典礼上说 你们所获得的知识 不仅是一些纯粹有关原则 规则和先例的知识 这些东西数量巨大 种类繁多 即便你们利用现代法学院的全部设备以及你们为了掌握它们而展示出全部勤奋和热情 最终还是会发现只能触及它的皮毛 你们学到的更为重要的东西 是以法律方式思考问题的能力 对司法过程借以运行的方法和技术的理解力 天真的法律观 法律必然是正义的 美国的奇特法律丹佛市 在日落以后必须向前走 如果倒着走路就属非法 哈特福德市 禁止人们用双手倒立行走过马路 爱达荷州 男人如果给他的情人送一盒巧克力糖的话 那么这盒糖的重量绝不能低于50磅 否则情人有权上告 俄亥俄州波尔丁市 如果一条狗在公共场所大吠不止 警察可以用咬它的方法来使它安静 阿肯色州 丈夫打妻子属于合法 但一个月不能超过一次 肯塔基州 将小鸡 小鸭 小兔子染上颜色后出去兜售也属非法 但如果它们的数量超过6只就另当别论 纽约市运输部门 女人可以裸露胸部乘坐城市的地铁 法规称在男人可以不穿衬衫的地方 女人也拥有同样的权利 残忍的法律纳粹德国通过立法消灭犹太人德国纳粹建立的各种臭名昭著的集中营 虐杀了600多万犹太人 奥斯威辛集中营是波兰南部奥斯威辛市附近大小40多个集中营的总称 是二次世界大战期间纳粹德国最大的 杀人中心 有 死亡工厂 之称 奥斯威辛集中营始建于1940年4月 德国纳粹在这里监禁过数百万人 屠杀了100多万人 其中绝大部分是犹太人 奥斯威辛一个集中营中被纳粹军警处死的部分囚犯尸体 帕尔默继承案 帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人 因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产 帕尔默将其祖父毒死 后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院 面对这一案件 法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产 在此案中 法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人 则遗嘱是否依然生效 而当时的法律对此并无相应规定 格雷法官主张对法律作严格的文义解释 既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定 则应认定原遗嘱有效 伊尔法官反对这种观点 他不拘泥于法条的文义 而是主张透过 白纸黑字 寻找真实的法 即立法者的意图 他认为法律规则并非孤立的 而是与法律原则和整个法律背景紧密相连 于是 他依普遍法中 人不能从其错误行为中获益 的基本原则 判定应剥夺帕尔默的继承权 最后 法院采纳了伊尔法官的观点 从本案看法律思维 法律方法在审判实践中的应用 法律思维 法律方法为法律实践提供了有效的解决问题的方案和途径 特别是在法律尚无明文规定的情况下 如何运用法律思维和法律方法 体现法官的自由裁量权 以达到实质上的公平与正义 法律思维是法律人在研究法律现象时所持的思考立场 态度 观点 价值和方法 大致而言 法律人在思考社会问题时一定要遵循如下规则 1 合法性优于合道德性 2 程序公正优于实质公正 3 普遍正义优于个案正义 4 理由优于结论 法律人的思维方法与非法律人有何区别 某日 教授在课堂上想看看一法学院学生思维有没有问题 以下是他们的经典对话 教授 树上有十只鸟 开枪打死一只 还剩几只 学生 是无声手枪还是一般的手枪 教授 是一般的手枪 学生 枪声有多大 教授 80 100分贝 学生 那就是说会震得耳朵疼 教授 是 学生 在这个城市里打鸟犯不犯法 教授 不犯法 学生 您确定那只鸟真的被打死啦 教授 确定 拜托 你告诉我还剩几只就行了 OK 学生 OK 树上的鸟里有没有聋子 教授 没有 学生 有没有关在笼子里的 教授 没有 学生 有没有残疾的或饿的飞不动的鸟 教授 没有 学生 算不算怀孕肚子里的小鸟 教授 不算 学生 打鸟的人眼有没有花 保证是十只 教授 打鸟的人眼没有花 就十只 学生 有没有傻得不怕死的鸟 教授 都怕死 学生 会不会一枪打死两只 教授 不会 如果您的回答没有虚假 全部是事实的话 学生最后满怀信心地说 打死的鸟要是挂在树上没掉下来 那么就剩一只 如果掉下来 就一只不剩 法理学框架 1 绪论