中国法学及法学教育.doc

中国法学及法学教育中国法学及法学教育一、中国法学的病和药时代赋予我们的任务是批判。批判不是批评。批评是把批评者任意构成的理想作标准，把一一个孤立化了的对象来作分析或综合的研究，以判断对象之一部或全部的是非善恶。这个全过程常常是演绎的。当作批评标准的大前提，常被当作了自明或既明之理。这种自明或既明之理，假定不是天地间的大道理，或者虽是大道理，而是抽去了时空对象固有特性的一般的道理。任何严密的考察，都白费气力;任何深刻的判断，假定说对了也是偶然撞着的谁也不担保字字是珠玉，句句是真理。兼之，批评的标准和被批评的对象间，并不一定有什么内在的关联：二者间也许保有一种内的关联;或者竟如风牛马之不相关。有关联的场合之结论，容许即是关联之暴露;不相及的风牛马，却不是批评者的强力所能拉拢或结合的。还有一层：把关联间的对象孤立化了来讲话，本质上是把假定的对象作对象;不是把真正对象作对象。所有的话，都会和真的对象不相干。硬把对于假的对象之认识当作认识了真对象，最是冤枉不过的事情。至于批评者本身的背景，常常暴露着逻辑、认识论和世界观三者间之互相不一致，也是不容忽视的所在。批判和批评相反。批判过程是事物发展过程之模写。批判的标准是事物内在的矛盾之一端，不是事物外在的东西。批判的结果或结论，便是矛盾一端之发展，对立的关系之变化，不是和事物本身绝无因缘的概念之捏造。批判不是全部毁弃原物，而是推陈出新。批判的对象不是抽象的，而是具体的;不是主观捏造的，而是客观实在的;不是假定为孤立的，而是现实关联中的。对象保有现实所有的一切关联。总而言之，批判的对象是客观实在的对象，批判的结果便是现实的和可能的二者间的关联之暴露，也就是合法则的发展之预言。中国法学之批判，需要明白病象和原因。质低量微是中国法学的病象。量微的情形怎样?微到法学每一部门不能找到一、二册书，或一、二册较好的书。低到什么程度?低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律学系中的中国法制史科目，常常不易找一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授。以及通行的见解，认为“总则”的学问硬比“分则”大，都可当作显著的旁证看。这样的质和量，形成了中国法学的贫困。抽象说来，法律没有切实施行，从而很少研究如何修正或解释的机会，以及实务和理论之缺少合作，都是可能成为法学质低量微的原因之一的，不过不是本质的因素。具体观察，这和中国法学质低量微的原因根本不相干。从一面看，实践虽是理论之发展或深刻化，并且可因实践之困难，使理论获得益趋正确完全的机会;理论之超于正确与完全，却不一定需要实践逢着困难。活生生的一切现实，便是理论的渊源，也是理论自己反省或者评价的标准或机会。最低限度的初步理论之构成，是不需要并且不能等到实践发生困难的。这是先实践而发生的问题。中国法学质低量微问题之本质，不在不够最大限度的成就，而是没有成功最低限度的成就。从另一面看，我们固然见过在惩治盗匪暂行条例第一条第一款所谓“掳人勒赎者”之前提下，有过“勒赎罪以勒赎为构成要件之一。虽曾否得财于犯罪之成立毫无影响，而其掳人之时，必预有得财之意思。”(最高法院二十二年上字第二二九号判决)。这样的的判例，虽产生于现行刑法第三四七条“意图勒赎而掳人”之规定，可是也会听到因为中国社会现实没有夫妇财产制的事实，主张删去民法中关于夫妇财产制规定的见解。这是显然告诉我们：法律和国家政策以及风土人情不相合，不一定即有益于法学之长进。至于实践和理论之所以缺少合作，半因没有这种需要，半因理论幼稚。实务不求理论帮忙，当然不会合作;理论没有获得支配实务的权威，当然没有合作的表现。司法没有完全独立，以及监督之不严，最多只使司法不能实现其应有的理想与尊严，决不能成为阻碍法学发展的原因。司法的尊严之维护是政治问题。尊严不存在，虽可降低民众对于司法的信仰，毫无损于学者对于法律理论之探求以及法学之发展。还有一种被人批评过了的见解。就是以为中国法学落后的原因，是由于中国经济状况不及先进的国家。这种见解，本质上不脱机械论的圈套，自是显而易见。不过，值得声明的是：法治和法学是二件事，不可并为一谈。单从法学说，经济状况不发达，可能成为中国法学不发达的原因;中国法学不发达，却和中国经济状况落后没关系。否。中国的经济状况实较中国的法学更前进。中国的社会经济是国际帝国主义经济之一环节。帝国主义经济是高度发展的工商业的社会经济。数十年来的中国立法所采之法例，都是这种社会经济所产生的立法。换句话说，数十年来中国的新法律，都是次殖民地性质的中国社会经济之反映。可是中国法学人士接触每一新法之后，常常是骂的多而捧的少。捧的理由固然是由于新法适应世界最新思潮和最新法例;骂的原因却是因为不合农业的国情，陳义过高，以及法文之所规定不能求之于社会现象等等。假使法学能够跟着法律跑，并且跟上了，法学的内容应该已是既新而且充实，达到了随手一攀，即可抓住中国法之次殖民地性质的地步。法之次殖民性质是中国数十年来的新法与生俱来的属性。这个属性和中国社会经济之次殖民地性质是一脉相通的。中国法学不能发现至少是没有发现中国法律固有的属性。究是社会经济阻碍法学发达?还是法学赶不上社会经济?事实不是已经明确答复过了吗!中国法学之质低量微，由于法学者大家怕难。这只是一种信口开河的聪明话。姑勿论把怕难当原因，容易落入观念论的窠白。并且数十年来的中国法学史绩中，虽然少有值得称道的成就，尤其没有划时代的著作，但若自另一面看，也决不是绝对没有聪时才智之士，涉足其间。若说法学者畏难不进，不仅有意无意委屈了若干法学先进，并且根本不符事实。然则中国法学质低量微的原因何在?我以为第一是社会不需要;第二是学人的能力不够大。法律是国家社会生活的规范，法学是法律规范的知识之渊数。过着国家生活，何故不需要法学?又何能不需要法学?这都是应有的疑问。虽然我们知道很有些人因为没有法律知识，连自己的生活也过不完。也知道常有大学法政经商毕业者出去作事之后，感觉法律知识不够的痛苦。并且知道还有不少好学深思的实务家深感法学著书的内容浅而不深，略而不详，常有遇着问题什九找不着答案的困难：这些都是需要法学的事实尤其实务家之所要求者，更是真正狭义的需要。不过，假定看透了问题不在不能不需要，而在有了代用品，则现象的症结，也就可以了然胸中了。数千年来的中国是农业社会、专制政治、道德世界。农业的社会生活之特征是和平而与人无争或不争。专制政治的法律是秘密，绝不容许民众知其然和所以然。结果成了司法者的裁判即是法律;裁判之外无法律，也无由知道裁判适用范围外的法律。道德世界的要义是自律。自律的标准是善良的风俗习惯。不自律或违反善良风俗习惯的制裁是明詈暗骂，众人不齿，社会地位低下，导至活动困难。廿世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会，中国社会自身对内却还保有着浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位、把竞争作前提、把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说，现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。既然不需要这类的法律，阐明这种法律的法学之有无好歹?当然都是无关痛痒的事情。假定有些问题成了司法裁判的对象，因此发生了若干对于法学的需要，关于现代各种法规有过若干修养的人们，大都会把自己固有的知识当作三段论法的大前提，应用于问题之解决。即或没有什么修养，年青的不妨查着条文望文生义，或者查一查逐条解释的著作;年老的不妨找个壮年的作顾问。假定既查不着，又问不着，便不妨向上级机关来一个悬案待决，请予解释的代电：天大的需要也就从此化为乌有了。要法学何用?然而这还都是比较忠实的办法。假定仗着误判不负任何责任的国家制度作靠山，拚了上级撤销自己的判决，甚或预期着上级法院撤销自己所为的判决，不管法律上应该如何，乱判一气，也是妙法。这种情形，连法条都成了无用的长物，还要法学何用。民众既不大需要法学，法官又不大需要法学，偏巧近代的现代的学问之一面，无不或多或少带有商品的性质。法学不长进，又好像工厂不去改良市场不大畅销的商品。这样，决定了中国法学必然停滞在质低量微的状态，况且还有十余年来抑压法学教育的教育政策为之推波助澜!不过话说回头。商品市场之需要，虽可促进生产之发达和改良，然而商品性只是法律知识之一属性，不是属性之全部。这中间，固不妨为学问而学问者之自由深造，也不妨已有深邃学问者之囊锥脱颈。然而，教室的讲义几乎是千篇一律，法学书籍什九是刻板公式，法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人传播外国人对外国说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容。这显然不是需要不需要的问题使之然，而是充分暴露着学人的能力不够大。怎样的能力才够大?这是很难解答而又必须解答的问题。法学是法的意识之体系。中国法是中国社会的现象和形式，中国社会是中国法的内容和本质。现象、形式、内容和本质，都是中国法学对象之一因素。成文法国家当作现象和形式的对象法条虽然是成文;当作内容和本质的对象社会却是一本不成文的书。这本不成文的书，内容上是千头万绪，性质上还像神话中的无字天书。正确理解这本书中有关事项的能力，便是法学人士所需要的能力之最低度。换句话说，合理的法学家不仅需要能懂成文的法条，并且需要能懂不成文的活生生的现实社会。这是法学人士起码的能力。假定根本看不见这本不成文的书，学问的境界至多只能做到行商从贾，决不会到设广制造的地位，自然不会成为中国法律意识的生产者。假定理不清这本书中的千头万绪，学问的对象便算抛弃了十之七八。从而所有的见解，未必都是中国法的真意识;假定只懂外国教授的著作，不明中国社会的现实，算作有眼无珠，大概不为过分。若见外国教授重视各自本国的现实，不知因而重视中国的现实，或竞跟着外国人只知有外国的实现，煞有介事搬到中国来讲，好像这就是关于中国应有的话，要想叫人不会因此想起举一不反三的话，却是一件很困难的事。假定非以外国法名家的中国法学家，或者号称研究中国法律者，对着中国法说的不是中国法中所含有的话，那算挂着羊头卖狗肉。在某国某大学教授法学博士说如此这般的前提下，产生不出中国法的意识来，好像羊头决不能使狗肉变羊肉。还有一层，意识是认识对象的结果。这种认识的性质，思维的部分多为感性的所在。意识的体系，也是逻辑的产物。所以认识不能超出直观的境界，固不失为能力不够的表现;不必要的矛盾前后簇出，也是能力不够的一明证。形成够大的认识能力之因素怎样?这是法学者自己应有的修养如何的问题，也是应有的知识之程度和范围如何的问题。抽象说来，应有的知识之程度和范围是被历史阶段和学问的性质决定了的。主观上虽因各人的聪明才力和环境之不同，不妨造诣各有深浅广狭的差异，客观上特定时空中应有的学力之质量范围自有一定的标准。假定要求法学者对于法学以外的学问保有各该部门最高的水准以上的知识，固然不合理;硬把某些部门排压在法学者应有的知识之范围外，也是错误的看法。我们不能抑且不必逐一列举和法学有关的学问之部门，但却不妨认为，任何知识都和法学直接、间接保有或深或浅的关系。这是现代知识的教训，也是近代式的中国法学的历史之启示。清末民初是近代式的中国法律的学问之初期。这时的法学分野，几为日本留学生所独占。最初留日习法是速成;进专门部和本科是以后逐渐发展的现象;本科毕业之后再进大学院，至今还是不多见。虽然不妨肯定认为日本法学没有进到独立创造的阶段之见解，不一定是知彼之谈。自明治维新以来，日本法学虽然日在猛进中，法律哲学之发达，远落法律科学之后，确是事实。假定我们愿意把留学国的法学和留学生所得的学问，分作二事看，我们不妨认为：留日习法者很少成就了各人留学当时所可能获得的成就，自然也没有达到留学当时日人所已成就的水准。因此，注释或解释条文虽不必是日本法学最高的成就，若把注释或解释条文中心主义当作留日习法者的作风之共通的特色，大概不会引起十分猛烈的反响，或不平之鸣。随着政治、经济以及教育政策之转变，中国法学界逐渐可以发现留学英美研究法学者之存在。我们虽然充分觉得英美的法律哲学和法律科学是不易分一的东西，每一学人的主张或法院的裁判，都是规范性和法律观融成了一片的，但却不妨说：有些留学英美习法者特别重视了哲学的属性，特别忽视了规范的成分。并且因为英美法律不采成文的缘故，使留学英美习法者虽未至于不承认条文是法律的形式，却也充分暴露了对于成文法之过分不理解，不易首肯成文法和习惯法仅有形式的不同，以及二种形式间的伯仲关系。因此，英美法学的现实，虽并不是只有空论，没有规范，若把过重理论、过轻规范和成文，当作留学英美习法者的作风之共通的特色，我虽不敢说不会有不平之鸣，可是我的良心始终执拗不过经验的启示。不过成文法国家的法律形式是条文，没有条文便不成其为法律。法制之发生的意义在于规范性，没有规范性的理论只是法律的理想或理想中的法律之内容。研究中国法律而鄙视条文，漠视规范性，这是若干留学英美习法者的内在矛盾之所在，也是留学英美习法者所以自己否定其自己固有作风的特色之根苗。根本不要条文，专研既无来龙又无去脉的法理学，固然是矛盾的二极之一胜利的表现;把法理学当作不相干的东西，捧着六法全书对本宣科，望文生义，或者更进一步，追随留日者的作风，从事条文之整理或体系的叙述，也是留学英美习法者自己否定固有作风的特色之表现。成文的中国法形式，决定了留学英美习法者必然自己否定自己固有作风之特色。随着时日之经过，中国法学界中有了留欧习法者的足迹。德法系统的法律都是条文。德、法的法学著作中常常是理论与实际打成一片的，解释书中充满而且浸透了法哲学的气氛;法哲学中常常有形无形显露着他的基础是条文。不过，解释条文地方，虽然比较易接受;含有哲学成分的地方之理解，必须预有哲学的修养。我们虽然觉得德、法的法学著作常比日本的法学著作质高品优，却还没有发现留欧习法者的基本教养，硬比留日习法者都深厚。法律科学和法律哲学打成一片的著作之理解和接受，留日留欧一样难。基因语文之不同，也许留日者之理解比较容易些。历史过程虽是留英美者的作风否定留日者的作风，留英美者的作风又复自己否定成为反对物，这个反对物得到留欧者之推波助澜而日益发展，形成更进一步，行将统一留日英美二者作风的特色之倾向，可是现实的事实，却是留日者的作风、留英美者的作风以及留欧者的作风，共处一堂，互相补益，互相形克。这现象，尽管不免有人会骂我牵强附会，我仍愿意认为这是中国次殖民地性质之法学界的表现。抗战最后胜利后的中国是独立自主的民族国家。独立自主是民族自我意识的表现和基础。民族意识以及独立自主之法学的表现，应是把中国的法律和中国的社会当作法学的对象，从事认识，构成体系，并且哲学性和规范性并重，理论和事实冶为一炉的作风。二、中国法学之贫困与出路人类社会生活不可或缺而又最为人所漠视的东西是法律。成了人类社会的行动之指南针，同时又最为人所看不起的知识或学问，也是法律知识或法学。这是事实，并且是常识。这是矛盾，同时也是真理。假使世界真有永久普遍的真理，这事实应是第一个适切的例证。我们虽然明知没有永久普遍的真理，同时不能不承认这种矛盾现象却是古今中外所在皆是的事实。一切都是因果关系或交互换用的产物。不可或缺、指南针、看不起、漠视等等，都是某种原因的结果。这些结果的发生，都有他的根据和条件，必然性和偶然性，大体来说，使之成为不可或缺和指南针的原因是国家生活;至为漠视的原因是因为有了代用品而不需要，或不合需要，或合需要而丝毫不感缺乏。现代中国法学使人看不起的原因很多很多，法学自身之贫困却是重要因素之一。法学自身贫困是原因，被人看不起是结果。这是客观事实的反映，是抽象的把握，也是思维性的认识。感性的认识中，不会含有因果关系和时空。单纯感性的认识，决不能把贫困和看不起二事联起来。贫困和看不起间的因果性，虽不妨是纯粹主观的幻想或错觉，也可说是客观的真理。因为只是抽象的把握，这中间自然容许各观察者间所认识的贫困情形，有着质和量的差异;看不起的态度，也可有种种的不同。我们不能叫每一个因认为贫困而看不起的人，作一回述怀。所以，只有将最一般的原因贫困之最本质的原因，加以考察，才是可尽的能事之最大范围。极端的形式主义甚至超形式主义，似乎是现代中国法学贫困之一因素。这是成了常识的事实：法学人士对于每一新人首先要问的是什么资格?哪国留学?懂得几国文字?什么学位?这个人的学问和报酬待遇等等之评价，常常完全决定在这几个条件上面，学问本身不必再问问了怕也未必真识货。资格和学位，理论上是学问的表现形式，也是学问质量的一个属性。不过，这种理论的真理性，限于学问、资格和学位真有内在关联的时候;限于名之为名，不失其为实之为实的时候。假使把形式的资格和学位作出发点来推论学问，推测结果的真理性，谁也知道是偶然的，而不是必然的。不从学问推论学位资格，而从资格学位推论学问，这是倒转了的真理，是形式主义。在形式主义的支配下，法学不贫困是偶然的，贫困，因而被人看不起，却是内在的必在性之表现。留学的经历所能表现的，只是特定人和特定地域接触过。经验上，留学是获得学问的一个条件。不过，留了学的人不一定有学问，也是经验的教训。还有另一面的经验是：没有到特定国家留过学的人，可能有着发生于特定国家的学问。这些经验综合起来的结论是：留学和学问间没有内的必然的关联。硬把和特定内容学问没有内在的关联的事情，当作学问的形式，这是超形式主义的笑话。留学不是法学，而竟替代了法学的学问。法学的内容，哪能不贫困?语文只是表现思维的形式，不是思维的本质，也不是表现的思维之全体。语文之了解不成问题，同时就是语文内容的接受不成问题的时候：大体上只限于浅近和常识事项。法律意识是常识的反面，是深刻而抽角的思维。语文的能力，只是使法学学问趋于深刻丰富的抽象可能性。真要达到深刻丰富的目的，还须相当质量的专门知识作基础，因此，语文能力决不是特定人的学问深浅丰歉的测量器。把外语能力和法学学问混同起来，这是混同了抽象的可能性和现实性二个范畴的结果，也是真理之伪造。把伪造的真理当标准来行事论学，法学没有在这个情形下灭亡，只是被人看不起，总还算是不幸中之大幸。外语能力就是学问，这只对于以外语为目的的人是真理，这是显而易见的事。所以比较开明一点的人，不唱“唯外语论”，只认为外语对于法学人士是一把刀。这可名之曰刀的外语观。骤然看来，这似乎是真理，可是假使标出 “外语是不是刀?”问题求答案，必可获得二种相反的认识，各有充分的理由：假使认为学外语的过程，只是一个小窃剽窃他人成熟的园果田禾的过程，那么，外语可以算是刀;假使认为学习外语的过程，是在把握他的成果，并且考察成果发生成熟的经过和一切有关的条件或事物，以为用作自己培植之借镜，那么，外语只是到达特定园地去参观的路线中的一桥梁，决不是刀。我们充分感觉外语的重要性或者竟比刀的外语观之怀抱者，还要看的确切著明些。同时决不忘记外语作用的限界性。语文的本质是形式，语文的认识是感性的，语文的认识其自身，没有包含时空和因果性的认识，也不包含思维过程的启示。语文之了解，只是语文所含内容一部分的了解，另一部分的了解，需要求助于各人固有的学力或预备知识。学力不够，语文懂了也徒然。我们觉得外语要紧，然而也觉得预备知识或固有学力，尤其要紧。我们觉得法学不是可以剽窃成家的，外语不是唯一重要的本钱。这是无可讳言的：刀论外语观，虽是一个不长进、没聪明、荒谬绝伦的认识，这种违反真理的认识，却已产生了很大的恶果。刀的外语观实践之结果：第一，使外国整个的法律知识，成了残肢断臂;第二，使外国活的法律知识，成了知识的僵死。法学是法律的思维体系，体系的内容是自给自足，互相关联的。体系之产生和存在，是把特定阶段的历史成果作基础，特定社会现实作背景的。思维体系的本质是形式，体系的历史性和社会性，一面虽浸透了体系的每一末梢，同时，思维体系的所有者，却常常是一字不提或言而不详的。特定思维体系的生命和完整之保持，全赖体系所依以发生存立的历史和社会，对于思维体系具有内在的有机的关联之意义。刀的外语观实践之能事，是剽窃外国特定思维体系的全部或一部，据为已有。假使全部接收过来了，也只是抓住了现象，遗弃了本质。在这遗弃本质的一刹那间，思维体系丧失了宝贵的生命，变成了挺直的僵死。若用摄取精华的眼光，切取体系中的一部分，那么连僵死也失去了他固有的完整。所谓博采诸家之长，融会贯通或折衷至当的办法，只是一种妄想。这种努力的结果之所得只算把无数僵死的残肢断体，堆成了一座山，不会有体系，更谈不到生命。被人看不起，自是活该。刀的外语观之保有者，只是把他人所种，硕大而肥的成果之一部或全部，割下来往自己口袋里塞。他永远不知稼穑之艰难，不知土壤、水分、种子、空气、劳动、肥料等等一切有关成果之发生和成熟的东西。充满了视野的，只是别人所种而成熟了的园果田禾;占住了心怀的，是园果田禾的质量之品评和市场价格之忖度。形式主义、超形式主义、刀的外语观及其实践，彼此互为因果、互相结合之后，法学的情形，便成了一歪百斜。表现出来的是对象模糊，是民族自我不存在，是法律意识机械化、主观化和神秘化，是意识与主张之间及主张与实践之间互相矛盾，而无关联。法律的理论是理论主张者对于客观现实的反应。可是，法学者对于一个问题的认识和解答，总是只有自己的信念和结论，而没有理由的说明。这好像示人以自己的存在和地位，便是主张这个结论的唯一理由。这几乎是公式化了的普遍现象。这种主观化的理论之保有理论应有的价值，自然成了可遇而不可求的事情。理论之不失理论的价值，既成了难能可贵的偶然现象，谁还会垂青法律理论?法学之获得科学性，系于法学自身随时随地能够保持着合法则性，保持了合法则性的法律理论，一面是因果的，同时是互相照应、互相关联的。若是，客观现实不相矛盾，不容理论自身有互相矛盾之余地。可是，一面主张拥护个人自我觉醒之历史，同时不妨主张宗祧继承制度之保存;一面主张宪政，同时不妨拥护旧律精神;一面主张法治，同时不妨提倡礼治目的论;一面主张男女平等，同时可以根本反对夫妻财产制。诸如此类，不胜枚举。别人即不能就他的基本观点来举一反三，也没有办法发现他所有的结论之客观的合理根据。这好像无疆之马，极尽无轨辙之能事，终至予人以“神秘而不可测”之现象。法学之科学性，即已丧失了。在自然科学时代，那能怪一般人不信仰宗教?中国法学贫困情形，虽如此复杂，祛病复康的办法，倒很简单。这就是打倒形式主义、超形式主义和刀的外语观三种怪物。三种怪物存在的结果，使法学丧失了科学性或障碍法学获得科学性，并使法律理论无法保有真理性;三种怪物发生的原因，是由于法学者没有研究法学所必不可缺的世界观、法律观、社会观、历史观、国家观和科学的方法论，当作研究法律的本钱。这些原因之消灭便是使法学获得科学性，使法律理论获得真理性的方法，是打倒三怪物的途径，也就是中国法学的出路。三、法治与法学近代形式现代精神之中国新法制，以企图撤销领事裁判权之动机而开始创制。国府奠都南京后，复予新法制以表现三民主义的国策之使命，使之发挥促成三民主义社会实现之机能。抗战最后胜利之日，一面撤销领事裁判权，使残破之法域复归于完整，同时成为三民主义的法治之准绳，实为中国现行新法制之历史使命。“徒法不能自行”、“有治法尚须有治人”。此二语之真理必不因时移世易而丧失。惟此并非俗流所谓人法兼用或人法并行之意，实因法之本质使然。盖法以概念为表现形式。任何概念其自身非可绝对独立，概念之真理性仅有一面的与相对的之性质。法的真理性之保持，常以与社会现实保持密切关联为前提。随时保持此种关联之机关，厥为理解法律、研讨法学之人士。复次，法之存在形式，苟非习惯，即属成文。若谓习惯法之特点，在其所保有之特殊性及具体性，则普遍性及抽象性之保有，应属成文之特长。然特点与特长之反而，即为缺点与缺憾。成文法不能兼擅特殊与具体之长，有如习惯法不能采取普遍与抽象的形态而表现。习惯法虽非以普遍与抽象之形式而表现，普遍与抽象却已包藏于具体与特殊中。成文法不能兼有特殊性与具体性，适足使其自身成为是法而又非法不完全的法。中国为成文法国家，随时赋予每一抽象而普遍的成文法以特殊性与具体性，又属理解法律、研讨法学的人士之任务。总而言之，使易于僵化之概念不致僵化;使易于丧失真理性之法律随时保持真理性;使一般而抽象的法律随时有化为特殊而具体之可能;使不完全的条文于适用时成为完全，均为必须理解法律，研讨法学之理由，亦即国家社会需要法曹及法学人士之合理的根据，同时复为法学及体现法学再生产的法学教育必须重视之理论的基础。今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播;出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地;以中国闭关时代的农业社会为背景之理论家，又有其王道、礼治、德治之古说。五颜六色，尽漫然杂居之状观。然考其本质，无一为自我现实之反映;无一为自我明日之预言;无一为国家民族利益之代表者;无一能负建国过程中法学理论应负之责任。此种有人无我，有古无今之状况，即为现阶段中国法律思想之特质。在法规范学方面，其对象应为中国之现行法及现实社会并理想;其方法应为归纳与演绎之相互同一，分析与综合之交互渗透，原已为客观真理所决定。事实上，德、法、日本出身者之作风，较与客观真理相接近。不幸中国人治法学于德、法，为时颇晚，人数亦少。职是之故，迄今尚无足资称道之成就，可为观听之中心。为时较早，人数较多者，厥为日本。坊间之法学著作，姑勿论其品质，其什九出于日本出身者之手，知者咸能道之。然因中国一切新政，初期模仿日本，后期取法西洋之故，晚近留学日本者之易受人过分贱视，几成先天宿命。宿命一经降临，任何真理均须受其修正，遭彼歪曲。是非既经颠倒，于是在研究成文的中国法规范之前提下，可以发现反对使用六法全书的主张。在应用法规于事实时，又可发现抽去不作为之作为义务，而论不作为的责任之作风。在法规范学中，可以发现认历史、比较的及哲学的三事为法规范学之三个研究方法;关于以国家生活为前提的法规范之说明，始终无法发现法规范中国家因素之作用;在说明法规范之过程中，可以发现理想法与实定法混成一团，无差别亦无关联。诸如此类，不胜枚举。总而言之，一无对象，二无方法。不仅法规范学，至此已不复能维持其存在，即整个法学，亦成一塌糊涂。然而偏要巧为立名，称之曰理论的研究。呜呼，理论理论!无限法学文化之罪恶正假你之名以行!具体的法学界为法学之另一面。今日中国之法学界乃过去历史之结晶。留日出身者支配整个法学界为时较早而且久。人事关系中，自不免于暗种几许恩怨。兼之，若干研究英美法的杰材之得意于法学界，较之在其他任何方面为落后。其对于日本出身者之由蔑视而不快，由不快而憎恶，积渐至于形成变态的复仇心理，亦决非绝不可能。于是法学界成为有好恶而无是非，有感情而无真理，有师生而无道义，有滥权而无理性，有压抑而无公道，有权力而无道德，有关系而无学问，有专制、垄断与欺瞒而无民主、法治与诚实。于是钩心斗角，各显神通;于是各霸一方，自立门户;于是一朝得志，倒行逆施;于是青天白日中，黑暗如漆;于是无政府之状态以成。初期模仿日本，后来效法西洋。此为数十年来中国一切制度文化之写照，亦即中国近代的法学教育制度蓝本之说明。易词言之，初期法学教育之主持者常为日本留学生，法学教育政策亦多取法日本。自国府颁行司法院监督国立大学法律学系规程以来，关于科目及学分，理论上须以该规程之所规定为标准。整个教育方针之所在，大学组织法第一条自亦有其应有之规范性。然因事实上种种关系，各校无不在最大限度内各行其是。故其具体内容，在事实许可之范围内，若非院系主持者自身留学当时情况之再现，亦必即其留学国家通行学风之延长。大体言之，其最大缺点在于学生程度不及预悬之标准。所以致此之由，则制度与人谋各半。二十七年实行大学第一年不分系上课。二十八年教育部颁行大学法律学系课程表。此一改革，形式上为以教育部之命令修正国府公布施行之法律，实际上则使比较接近欧陆日本之法学教育标准，一变为美国式的教育政策，易词言之，即为标准之下降。基因年限之缩短及学分之减少，使时间与教材间之矛盾愈趋尖锐。学生可能造就之程度，与最低限度的理论基础之培养，及高等考试及格标准，相去益远。一般言之，学生毕业之后，对于各种有关的高等考试取才标准之适合，其难或将不减于挟山超海。法规精神之正确把握，法学之门之真正窥探，其难恐尤不啻上青天。若复在讲授过程中，恣意详其所可不详，略其所决不可略，则毕业之后，直可不知实定法为何物。理想法之真正认识，自更无法企求。如此情况，粗制滥造，厥为唯一可能之结果。欲求法曹候补者之养成，法学后起者之培植，宁非奢望!其不足以适应建国之需要，推行法治的精神，完成法律之历史的使命，理至显明。综上以观，今日中国法学中，未曾孕育中国民族之灵魂;今日中国之法学界，殊少造福民族国家之企图;今日中国之法学教育，亦不能满足建国事业关于法学人才之需要。易词言之，今日之中国仅有三民主义的法律，而无三民主义的法学，无三民主义的法学界，尤无三民主义的法学教育。情实如此，以言实现三民主义的法治，完成新法制之历史的使命，何异缘木求鱼!倘欲抗战胜利后，三民主义的法治，得以彻底实现;使三民主义的法制，能完成其所负之使命，则新法学之建设，法学界之自己反省，及法学教育之更张，宜为当前之急务。四、法律学教育的生产和再生产法律学教育也和别种教育同样怀抱着三个根本问题。这三个问题是：(一)法律学教育的目的是什么?(二)应该教些什么东西?和(三)最好怎样教?这三个问题，抽象观察是各别独立的;具体看来实在互为因果。若把目的作出发点，教学的内容和方法，只是达到目的的手段;手段的质量和形态，都已被目的规定着。若把课程和教授法作起点，基因具体的课程编制和教法的不同，豫悬的目的也许可无条件实现，也许始终不能超出空想冥想的境界。从教育本身说，目的是绝对的，手段的评价之高低，系于手段自身合目的的成分之多少。法律学教育的目的是什么?这可从国家社会的需要来规定，也可从大学的机能求解答。十八年七月二十六日公布施行的大学组织法第一条规定：“大学应遵照十八年四月二十六日国民政府公布施行之中华民国教育宗旨，及其实施方针，以研究高深学术，养成专门人才。”又“中华民国教育宗旨及其实施方针”乙项第四款明定：“大学必须注重充实学科内容，养成专门知识，并切实陶融为国家社会服务之健全品格。” 这是大学教育的目的，也是国家社会需要的表现。不过，所谓“高深学术”、“专门人才”、“专门知识”和“健全品格”，抽象看去，也许行之千百年并不感觉用语本身有毛病，具体的含义和标准，事实上常和商品市场同样悬挂着“目下一言为定，早晚时价不同”的揭示无异。若说今日大学法律学教育的目的，除陶融品格外，在授予每一法学部门最高水准的知识体系，养成实力，毕业后作：1. 司法官、律师考试的受试者;2. 监狱官考试的受试者;3. 普通行政人员考试的受试者;4. 甄拔律师委员会章程第一条第一项之有被甄拔资格者;5. 胜任法院组织法第四十八条委任书记官之实力者;6. 胜任县司法处书记官任用规则第二条第一项书记官之实力者;7. 适合大学教员资格条例第三条条件之助教候补者;8. 研究院法律学研究所之有投考资格者;9. 外国留学规程第八条的基本条件和学力的保有者，和10. 公私机关团体及其他社会服务之有相当实力者大概不致有人表示异议。当作重要手段之一的教员，理论上必须适合某种条件，制度上也有大学教员资格条例规制着。“大学教员资格条例”系民国十六年六月十五日教育部教育委员会所颁布，本质上只是一种行政命令。若不轻视教员在完成目的过程中的能动性，条例规定的内容，实在是最低限度的条件。不过，事实上因为经费困难，同条例所附薪俸表，国立私立大学从来就没有实行过。任用教员的标准，大概也只有历史久的著名国立大学比较容易实现，北京大学法律系在周枚荪先生长法学院时代，很像完全体现着条例的精神。当时北京大学法律系在全国大学法律系中占有相当地位，大概这也是基本原因之一。若干私立大学，因为经费不足，常用惠而不费的教授名义以饵受任者，因之教员即教授，钟点、经历和成绩，概行不问，也是周知的事实。不过，话说回头，教员虽然极端重要，却不是说教员万能。教员在实现目的过程中的作用，始终是相对的。重视教员，同时也决不轻视学生的良好基础、聪明头脑和勤学风气的重要性。优秀的教员，若没有这些条件为之拱托，对于目的的实现，只有一种抽象而不实在的可能性。换句话说，目的实现的期待可能性，还是相当飘渺的。课程是另一个重要手段。“法律学系科目表”最近已由教育部制定颁发各校。内容是必修科目十四种，选修科目十二种。从必修选修的划分看，土地法列在选修科目中和中国法制史列在必修科目中，都是可以成为疑问的。从课程分配看，第二年没有选修科目，也是值得注意的。就第一点说，高等考试司法官、律师考试条例和高等考试普通行政人员考试条例中，土地法规是第二试的必试科目。将来大学法律学系毕业生既不能把在校并非必修，当作免试土地法的理由，受过教育部部颁标准科目训练的法律学系毕业生投考司法官、律师或普通行政人员考试，还要临时抱佛脚，准备从来没曾学过的科目，也未免有点不像样。严格说来，订定一个体现国家教育政策的命令，竟和现行有效的法律相抵触，根本就是不应该有的现象。中国法制史列为必修科，这和过去若干学校科目中根本不能发现其存在，同样是不健全的现象;而后者是前者的反动或“过正”的“矫枉”。中国法制史在法律系科目中应该占一席，但大可不必列为必修科目。理由是：只有作理论探讨的人应该也需要有法制史的知识，作司法官、律师所需要的是现代法律本体之正确详密的把握，犯罪原因及其对策的知识，行刑的理论和技术，审判和辩护犯罪的理论和技术，司法行政的状况等等。尽管没有学过中国法制史，也可以作一个很好的基层司法官、律师或普通行政人员，好像没有学过中国通史而不妨作一个很好的老百姓。就第二点说，第二年没有选修科目，自然不是毫无理由的。然基因选修科目内容的规定，第二年并不妨有可以选修的科目。在节约时间的观点，也很感有这种必要。仅仅二十六种科目中，免不了接二连三的内容之重复和不必要或次要的科目的存在，也是值得注目的。就重复说，刑事政策是大陆系统常用的名称，和英美所谓“犯罪学与刑罚学”相当，都以“犯罪原因及其对策”为研究对象。犯罪学是以研究犯罪原因为目的的，内容相当于刑事政策的全部或前半部。普通所谓犯罪心理学和犯罪社会学是对称名词，以研究犯罪之心理的原因为内容，仅和犯罪学中的一部分相当，不包含审判心理学。纵使把审判心理包含进去，也有一部分和犯罪学重复了。所以刑事政策、犯罪学和犯罪心理学三科目算是重复了;只要有犯罪学或刑事政策，就可概括三种科目的内容。在重要部门尚属挂一漏万的科目表中，客观上哪能容许这种接二连三的重复存在?高等考试司法官、律师考试条例和监狱官考试条例中，虽然都把犯罪学和刑事政策并列为必试科目，但监狱官考试条例中在“刑事政策”项目下面明白注释“注重感化政策及出狱人救济政策”，实在是不可忽视的所在。姑且勿论这二法规规定的当否，在大学的立场，刑事政策一科目可以解决高考的刑事政策和犯罪学二科目，似乎用不着怀疑。此外，选修科目中所谓证据法，可有二解：一与英美系统中的证据法相当;另一和所谓采证学相当。若作第一语看，那和英美法一科目重复了;若作第二语看，最好改称采证学。就不必要的科目说，只有西洋法制史是研究理论的人要学的，西洋政治外交史列入选修科目的用意，实在无法发现。若说这和外交官领事之养成有关，然外交官领事的养成是政治系的任务，法律系不能越俎代庖。假使要越俎代庖，也决不是一种西洋政治外交史所能完事。在法律系的立场，关于西洋法制史和西洋政治外交史二者的取舍择别，西洋法制史有百分之百的优先当选权，然而课程表中却未列入。和西洋法制史有连带关系的是科目表中把英美法和所谓近代大陆法并列了。大陆系统中有日耳曼法和罗马法二主潮。同一科目包含二个系统，恐怕已够使担任者为难。理由是：单纯“大陆”二字之外的关联，不足成为使二系统合成一个学问体系的充分根据;因为共通的特色仅在“成文”一点，这点必须在和英美对称的时候，始能发生一种对外的作用。大陆法上又加“近代”一语为之形容，不能不令人有究竟是教法律史?还是教现行法律制度的疑问。从和英美法对称的观点看，当然是教现行法;若从没有西洋法制史和顾名思义的观点看，又应该教历史。若说历史也教，现行制度也教，那么，第一，在法制史和比较法制截然分立的现代，客观上哪有这种纵横交错的庞杂体系存在的必要?第二，假定必要，这种不成体系单位的体系，理论上哪来可尽构成体系的希望?第三，假定构成不成问题，在科目表中所定一学期每周二小时范围内，谁能有本事把体系中应有的内容和盘托出?第四，假定绪论还没讲完，钟点就没有了，这种科目的实益在哪里?合理的编制，应该是比较法制史和比较法制各别独立：前者的科目应该是西洋法制史;后者的科目应该是德国法、法国法、英美法、日本法四者并行。德国法和法国法并行，是代表现代日耳曼法和现代罗马法的对立。日本法也成单位，为的是日本抄译西洋法制后，不仅已独成体系，并且和中国新法制的关系太密切。英美成一单位，似乎用不着说明。学习者只要选择四种中的一种，连学二年或三年，目的在把握一个法制体系单位的全貌和全神。至于所谓近代大陆法，各校愿意自加的，只好听便;在国定科目表中，似乎用不着这样一个不成基本单位的科目。第一学年科目表中的第一外国语是英语。第二、三、四年没有外国语。大学本科还读外国语，本来就显得幼稚。然这正是法律学教育百年大计的根本问题。中国的法制和理想中，充分蕴蓄着使中国法律学异日超出世界水准而上之的可能性。可是，最近的将来能否赶上世界水准?和赶上的迟速?全看法律学系外国语文政策的订定，能不能超越殖民地意识或眼光远近为转移?今日中国的法律家或许无力参加超世界水准运动，甚或来不及目击中国法律学超越世界水准的事实，但这种可能性的保育和有利于其现实化的条件之意识的形成，却都是今日和法学有关的人们无可旁贷的责任。果使今日还不积极订定外国语文政策，依然使法律系学生作英语第一主义凑热闹的帮手，那简直作了这种可能性的刽子手。我不是说英美的法制或他的法学体系不完全，从而认为货色不全备。我只觉得英美除宪法、行政法、国际公法等本质上属于政治系的科目外，大部份重要法规的学问，都不如德法更发达更深刻。假使我们的目的是要迎头赶上，那么，除上述数种外，只有舍英美而就德法。因此，法律系的外国语文应该是德法英日四种并行。自第一年至第四年，择一连读。并且要和所选比较法制科目的语文同一。至于中国法和英美法有着形式不同、内容单位各异的隔膜，以及良好的法学外语基础之培养，决不是跟着别系读几句和法学漠不相关的外语所可尽其能事的，都是不应置诸脑后的重大事。“法院组织法”一学分作一单位。“债总”、“债分”并为一单位。“商事法规”四单位并为一单位。“亲属”、“继承”也并为一单位。这种应并而不并，不应并而并的奇拔创作，不能不令人惊奇。就“法院组织法”说，法院组织法本可因其属于政府组织一部分的关系，把它夹入宪法中;又可因其本身是诉讼机关，把它夹在民诉及刑诉法中讲授。事实上，民、刑诉讼法都免不了要说到法院的组织。成熟了的宪法学，也决不会把法院组织划出自己“学”的领域外。科目表中又有独立的“法院组织法”。同一内容竟有读四次的机会。纵使认为“法院组织法”在宪法中的地位靠不住，目前情形，宪法中讲法院组织，可遇而不可求，但民、刑诉讼法中会讲到，却是千真万确的。除了宪法中的机会不算，也有三次。这在节省时间避免重复的观点固应并，在体系构成的观点，也没有独立的必要否，相反的是有叫它不独立的必要。固然，“法院组织法”所以成为独立科目，由于有关的各种高等考试条例及司法院监督国立大学法律科规程，都把它当作独立科目。然而假使真的夹在别处讲了，既不愁没有力量应付高考的法院组织法一科目，相信也不算违反了监督规程的精神。监督规程所要求的只是内容的相当，不是名目的同一。这只要看监督规程中只单称民法、刑法，而各校习惯和部定科目表中，刑法有总则、分则之分，民法也分为几个单位，就可瞭然。世界决没有只许分单一为多数，不许合多数为单一的道理。部定科目表中也有变更从来的习惯之并合，可见这种道理通得过。总而言之，“法院组织法”用不着独成科目。再从第二点说，习惯上分立的“债总”、“债分”之并合，理论上既没有必要，事实上又觉分量太大，差不多等于法院组织法的十来倍，甚至几十倍。“法院组织法”还让它独立，“债总”、“债分”为什么要合并?至于亲属、继承的合并，理论上简直说不通。亲属是以血缘和婚姻关系为中心的法规，继承是私有财产的延长。亲属本质上属于广义的社会法，没有宗祧继承的继承法，纯粹是一种财产法。二者合而为一只是外形的凑近，不是内容的结合。“法院组织法”一学分却让它独立，亲属、继承虽少也共给了四学分，反必须并合，实在有点不好懂。从大体说，科目的分和并，无所谓可，也无所谓不可。问题在能不能兼顾理论和事实。为谋体系构成的便利，时间的节省和重复的避免，不单是内容分野的重行划分，有时感觉必要，就是依法典的名称或编名而定的科目名称，也似乎值得修正。否则体系的构成即感种种不便，或竟名实不符。从第一点说，监狱学一科目，我已在教室中试行扩大为刑事执行学，包含全部刑罚或保安处分的执行。其中虽有一部分和刑事诉讼法第八编相重复，然严格的刑事诉讼法并不包含执行。事实上也常教不到执行，刑事诉讼法的钟点就没有了。这种组织，相信合理而有益。其他部门或许也有同样的需要。假使法律学界也有一种纯由全国学人组成的学会，常能研讨这类问题，似乎有很大的益处。不过这和本题无关，暂且不谈。从第二点说，科目表中大部分科目的命名，多半根据于法典和它的编章的名称。这在更上一层的前提下，当然不免会觉得不完全，太朴素。尤其是重视理论的人应该特别感觉不愉快。名者实之宾，哪能因事小而忽视?循名责实，在科目表的命名下，纵使有人作逐条解释的讲法，似乎也决没有认为不妥当的法律根据存在。我所担任的“刑法总则”和“刑法分则”，已实行在教室中改名“刑法学第一部”和“刑法学第二部”。基因全体系的构成，内容范围较之一般通告的解释书和逐条注释书，也有所修补和扩充。基因观点的不同，也许认为这是小于毫毛的事体，我却以为这是一件重大事。这里可以附带说到的是“民法概要”不等于“法律学”、“法律学概论”或“法学通论”。在第一学年法学院科目表中，和社会学、政治学、经济学同位的不是法律学，而是“民法概要”，这在常识上也是一件不妥当的事。法律全体系的鸟瞰，法政经商各系的人都有必要。在国家的立场，无论在理论上在事实上，都不会感觉法学院一年生对于民法的理解，较之宪法、行政法、刑法、商事法和社会法等的理解尤为切要;在学问的观点，和社会学、政治学、经济学同位的也不是民法学，而是“法律学”。选修科目没有分组，这是一个极大的问题。为使必修、选修的区别成为有意义，必须分组;为使法律学教育的目的能最经济最充分地实现，也有分组的必要。换句话说，在区别必修、选修的前提下，不将选修科目分组，只不过使必修、选修的区别成为为的是要备此一格才有的花