现代刑法中报复主义残迹的清算.doc

现代刑法中报复主义残迹的清算 关键词: 个人复仇/报复主义/国家权威报复要求来源于人类自身，只是被国家利用后，常被强大的国家权力变异成典型的报复主义刑法观。刑法在相当长时间里基本处于报复主义刑法观的阴影下，而且，直到今天，传统刑法中的报复主义残余仍然相当多，从卢梭的刑法是“惩罚与不服从的关系”，到今天仍有极大市场的“不知法不赦”;从把刑法视为严格的国家性公法，到严格地把构成要件机械化、客观化;从反复强调刑法报应性的根据性地位，到死刑滥用阴魂不散，报复主义刑法的痕迹随处可见。报复主义刑法是占据人类历史最多时间的刑法理念，古代镇压主义刑法、近代工具主义刑法、当代的敌人刑法，都是报复主义刑法的表现。报复主义刑法观的产生有必然的社会与人类心理基础，作为人性本能的反映，个人的报复心理无所谓正当与否，甚至可以说，个人的复仇心理是刑法得以长久存在的社会基础。如果人人都如耶稣般仁慈“如果一个人拿走了你的外套，也让他拿走你的斗篷”那么，刑法就没有存在的必要，甚至法律的必要性也会大打折扣。但是，一旦人类组成了群体性的社会，任何天然正当的本能都需要服从社会的安排。作为国家，必须摆脱个人本能要求，合理规制个人的复仇心理，以社会化的视角平衡个人与社会的要求。本文对报复主义刑法观进行一种框架性的清理，而细节性工作(如介绍报复主义的理论流派等问题)不在本文探讨范围。一、报复主义残余在刑法中有顽强的生命力(一)我国传统刑法在相当程度上具有报复主义色彩其一，神圣国家权威观念预设了刑法的报复倾向。在封建社会，由于国家权威主义的绝对性控制，中国古代的刑法基本上都是报复主义刑法的体现。新中国受制于苏联的影响即革命斗争式的社会主导观念，刑法仍然没有摆脱报复主义的基调。我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。 ”“镇压”与“惩办”仍然是宪法对犯罪(人)的基调， 虽然相较于1979年刑法，1997年刑法的报复观念有所减弱，但在理念、制度和实践上，我国刑法的报复主义色彩仍然浓厚。其二，立法肯定了刑法斗争观。我国刑法第2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。”这一立法例来源于苏维埃刑事立法，“斗争一词，实际上在所有的词典资料里，都被解释为搏斗、会战、决斗。它们的主要目的，是镇压、肃清、消灭什么或者谁。斗争往往要求斗争各方以获得胜利为最终目的，去进行不可调和的对抗。而为了获得胜利，斗争各方可以利用一切手段。” 1其三，在刑法理念中，我国仍然顽固地残留着报复主义刑法观中把罪犯作为敌人对待的学说，“我国刑法中虽然规定有危害国家安全罪和一些严重危害社会治安的刑事犯罪，这些犯罪人从某种意义上看也可称为敌人，但绝大多数的犯罪人则不能以敌人来概括。” 2 仅把部分罪犯视为应与之斗争的敌对分子，已有所进步;但仍把一部分罪犯作为社会、国家的对立面来对待，试图在政治上否定其法律价值、在道德上否定其社会意义。(二)总体特征：报复主义刑法的主线是“恶”1.就基本表现而言，因借用复仇本能构建刑法制度，报复主义刑法的主线是一种“恶”的刑法。在古代，“残暴是犯罪的组成部分，而惩罚则用酷刑来回击，目的在于将其暴露在光天化日之下。因为残暴是一种机制的固有现象，犯罪的残暴也是对君主的激烈挑战。它使君主做出回应，这种回应比犯罪的残暴走得更远，以便制服它，通过矫枉过正来消灭它、克服它。” 3 报复主义刑法观中试图通过“以恶对恶”完成否定之否定的报复正义;不问为什么，只看是什么犯罪是一种纯粹的恶，罪犯的人性也被视为“完全恶性”而被归入社会公敌和人类异种;刑罚是同样的恶，施加刑罚的国家也因此站在一种新的施恶者立场上。报复主义刑法也是一种对应主义刑法，其基本逻辑就是“因为有恶发生，所以施恶对应”。2.报复主义刑法观的复仇性导致刑罚严厉性本质上的“以恶对恶”。传统刑法理念把刑罚的本质解读为惩罚与恶，并常视惩罚为刑法所特有的特征，其实质是仍然奉行着有的报复论者所认为的“加害性：刑罚的本质” 4 的理念。这一规范性上的错误观念直接导致了整个刑罚运作的方向性迷失，在行刑领域，“以恶制恶基本的行刑法律机能” 5 可谓把刑罚恶害性贯彻到底的传统观念。报复刑法观把刑罚关注的重心放在犯罪行为之恶上，重行为的损害而忽视了刑罚目的。因缺乏目的、或者说其目的就是回应犯罪之恶，不可避免地使刑罚具有类似犯罪之恶的本能倾向。报复主义刑法制度经常通过刑罚执行方式上的残忍性而完成复仇的功能，即使已为历史尘封，可看到福柯的记载仍令人毛骨悚然：“他乘坐囚车，身穿囚衣，手捧两磅重的蜡烛，那里将搭起行刑台，用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手” 6 即使在以报应观念限制刑罚幅度的时代，无目的性的刑罚仍然在执行方式上寻求严厉性、追求对犯罪的报应。二、清理原始胚胎：报复主义的源头考(一)报复主义刑法观的心理基础1.本质上起源于人性本能从渊源上讲，报复主义刑法观奠基于简单的心理本能，是朴素的道德正义。报复的最初表现是本能复仇，基于生命本能而对侵害者施加的反击是最初报复刑法观的来源。其一，报复主义刑法观的人性本能基础应激反抗。刑罚的心理基础源于受害者生命本能上的条件反射一种无需再证明的本能反击与回应，“如果有什么一般的生命法则的话，那它就是，每个动物(我们甚至可以扩展到植物界)都会以防御来回答对它的攻击，这防御本身常常就是还击或反击，这是一种原始的本能，它植根于反射运动和生命组织的应激性中，若没有这种本能，生命将不可能存在。在像人这样的高级动物中，这种本能虽然有所改变，但它仍然存在。在不开化的社会中，一个人不能还击加于它的灾难，或比这做得更多些，那他就很难生存下去，这意味着他迟早会完蛋。” 7其二，此种行为因本能演化为事后复仇。应激本能在遭受侵害之后就转变为一种报复和复仇欲望，其一个典型特征是欲以更大的力量张扬应激本能、证明自我的存在。“在今天，当一个小孩甚至在游戏中被打而又不能还击时，他也会不满意，就有一种自卑感;反之，当他甚至以更大的力量还击时，他便会心满意足。从本质上说，生命本身就是要对妨碍和束缚它的东西进行报复永恒的报复。” 8 最初的刑罚显然源于事后复仇。“刑法当初曾具有由个人间的复仇感情和原始宗教感觉所支撑的部落的、私法的性质。在侵害者处于部落内时，就是族长的强力制裁;对来自部落外的侵害，则是由部落进行复仇斗争，即所谓血仇。” 9 这种事后的复仇就是对犯罪人打击、镇压。2.本能要求经过社会规制演变为对应性报应。一是过量的报复对社会不利，不符合社会的需要。“部落间的斗争反复实施的话，就容易造成某一部落被消灭，因为具有这种弊害，随着时代的进展，出现了逐渐对其加以限制的倾向。” 10 只有摆脱这种过量的报复，人类才能从与动物无异的野蛮状态过渡到稳定和有序的社会制度。二是人性本能被社会原则所限制。集法学家、人类学家、社会学家于一身的图恩瓦尔德，最先提出：“相互性原则”是初民社会的法律基础。“当人们尝试从人类行为方式及其宗教巫术的玄思的纠缠之间的规则抽丝剥茧的话，人们便会发现，相互性是法律的天平，诸如报复，血仇或反惩，或如惩罚;另一方面，单方面的给予被视为不公平的：如果有滥用，便是对相互性的损害。” 11 图恩瓦尔德将这种“给予回报的相互性原则”视为人类公平感的基础，并视之为“所有法律的社会心理基础” 12。复仇本能为人类社会的相互性原则所限制，在刑法上的表现就是报复在后来演变为大体对称的报应论。无疑，回应性本能构筑了人类最朴素的正义观，一方面，它体现了正义所要求的呼应性，“正义是有来有往的。” 13 另一方面， 反击性则决定了回应程度最终要诉诸于一定标准，“而对校正正义的一种看法就是，它是一种与复仇相近的替代。它还传达了一种均衡的印象，满足人们的情感。” 14(二)个人复仇被国家顺流化1.个人的报复本能被国家利用由个人进行复仇时尚无从谈及刑法制度，亦无社会制度，因为依靠个人解决冲突最终形成的仍然是弱肉强食、适者生存的自然生物规律，即使形成群体也只是一种动物群体而非社会。人类形成社会之后，复仇就逐渐由他者掌握。在漫长的社会发展中，对犯罪复仇的权利由族长、部落首领等权威掌握，甚至宗族中的长老也曾经掌握过，这些都可以称为个人权威主义的对犯罪复仇。在这其中，人类也经历过利用神权、神意进行复仇，或者以巫术、巫师的方式完成对犯罪的复仇。最终，对犯罪复仇成为国家一项专属权，“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐的被禁止了。” 152.国家权威本能易导致新的复仇私力救济时，犯罪被视为是对个人的侵犯，个人的复仇因为本能性往往无限制而需要其他力量介入并平衡。但一旦复仇权被统一划归入国家权名下，人们却发现了另一个悖论：这种刑罚权的严厉性可能会远高于个人复仇的后果。因为：一是原来被视为是对个人侵犯的犯罪，现在被视为是不仅是对个人、也是对国家和社会的侵犯。无形中，这一犯罪受害机制使得惩罚犯罪的合理性增强、支持者增多，导致对犯罪的反抗力量相应增强，并由此带来刑罚趋向严厉。同时，个人间复仇往往受制于双方力量上的相当，虽有无限扩张本能却事实上力不从心。受害人对罪犯的复仇也会受到罪犯的抵抗，因此，个人复仇总会在事实上趋于大体平衡。二是一旦复仇凭借强大权力进行，复仇行动除了权力者的自我限制外，难有实质有效的抑制。国家可以凭借强大的权力机构、利用并取悦于民意的复仇心理，对罪犯实施极为严酷的刑罚(如凌迟、株连)，而个人复仇很难有力量达到如此程度。因此，对国家权威报复倾向的规制更显必要，而这种规制在今天是通过两种方式完成：一是对国家权力的规制，通过罪刑法定等原则规制国家权力的复仇倾向;二是重新把最安全的正义观，如对应性、相称性，即报应主义引入刑法，把报应论作为刑罚根据就是报复主义刑法观的现代残余。(三)报复心理的自我悖论：蕴含着新冲突的危险其一，任何人都有应激本能。报复刑法对恶进行报复的同时，也必然蕴含着另一个逻辑：受到伤害的人会产生复仇心同样适用于罪犯，遭到复仇报应的罪犯因所受到的镇压同样会产生新的反复仇倾向。“如果不受公意的遏制，报复就可能引起再报复，由此导致社会混乱。” 16 等量报复似乎符合社会正义并可阻止冲突，但是，对受到报复的罪犯而言，多是基于社会力量的钳制而暂时忍受了这种等量报复而已。其二，报复主义刑法制度虽然可以满足个人的复仇心理，但却产生了新的仇恨，为社会新一轮的紧张状态埋下了种子。正如克林顿总统在出席被暗杀的以色列前总理拉宾的葬礼时发表的演讲中指出的那样：“那些不能够摆脱对他们的敌人怨恨情绪的人，也在他们自己的社区内埋下了被痛恨的种子。” 17 因此， 报复只得到了正义的表面心理满足，而失去了正义的实质消解冲突后实现社会大和平。以复仇为根基的报复主义刑法虽使受刑人的反复仇心理被社会力量压抑，但在整体上迟早是社会的潜在威胁。这已经被犯罪学理论所证明，“虽然刑罚在控制犯罪的过程中有极其重要的作用，但是，运用严厉的打击手段、以仇恨的情绪追求对犯罪的严厉惩罚，对于犯罪的控制而言其效果却相当微弱，这已经为犯罪学的理论所证明。” 18 报复主义刑法观在解决犯罪的同时又酝酿着新的犯罪。三、清除变异形态：敌人刑法观中的报复色彩(一)把罪犯敌人化是刑法的固有倾向其一，在前提上把行为人视为一种绝对意志自由的人，没有在社会的场景中审视罪犯，把犯罪的原因全部归于罪犯本身;只看到了罪犯的个体性，没有注意到罪犯的社会性，把罪犯的犯罪行为看成无异于动物的侵害行为，是对人的社会性的抹杀。报复主义刑法把犯罪的责任完全视为行为人的原因，导致罪犯一人肩扛制度缺陷的悲哀，直接导致罪犯在国家报复面前丧失个人主体性地位和发言权。由于犯罪的原因在于罪犯本身，这必然意味着罪犯的特殊人性机制导致了犯罪，因而在观念上罪犯就不同于常人，“犯罪是个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他，社会有权作为一个整体来反对他。之所以建立这种可怕的惩罚权利，是因为犯罪者成为公敌。他比敌人还恶劣，因为他在内部打击社会。他的行为不亚于一个叛徒，一个怪物。社会怎么能不拥有控制他的绝对权利呢?社会怎么会不主张消灭他呢?” 19其二，国家以正义面貌、以铲除犯罪之恶为口号，片面强调罪犯人性之恶和所为之害，进而把犯罪人视为国家和社会的敌对物，视其为敌人。“个人一词不具有刑法科学上的意义，所有的问题都转化为社会真正需求的问题。诸如有些人由于畸形的道德而不再是社会的一部分，只是社会的敌人。” 20 报复主义刑法的怒目中只有罪犯刀下惨痛的血淋，却从不驻留在刑罚剑下悲哀的血泪中沉思片刻。(二)把罪犯异己化并欲消灭之其一，对待罪犯的态度：一是异己化，历史上，从衣着、发饰、居住、饮食、生理等方面，无不充斥着把罪犯异己化对待的观念，乃至不把罪犯作为人看待;二是排斥乃至消灭罪犯，排斥的措施往往是把罪犯从某个社会团体中流放出去，消灭往往意味着对罪犯的直接抹杀，“惩罚罪犯之剑也是摧毁敌人之剑。” 21其二，认为可以通过生物规律进行淘汰清除罪犯(死刑)。“正如讲究的家庭通过客人的言辞或举动发现客人缺乏社会教养而拒绝他作客一样，也正如由个人所组成的协会把行为举止与绅士身份不相称的成员开除出团体一样，同样地，从总体上看，社会也应把那些个别行为足以清楚地说明他们缺乏适应能力的犯罪人驱逐出去。通过这种方式，社会力量将会影响人为的选择，而人为的选择与自然的选择之间有相似之处。物种由于不能同化于它们生来的或者被移动的特殊环境下的条件而消亡，这种状况影响着自然的选择。同样的，国家应当无条件地遵循自然选择的事例。” 22(三)生物自然淘汰性的异己思想不能用来论证刑罚任务其一，社会化的多数内容就是反自然性，即使存在对自然的追求，也是一种经过社会化筛选后的人为创造或评价的自然;只有脱离自然性，文明社会才能更进一步。“为了文明的延续，他们需要计划，需要管理，无此两者，田园就会为荒野侵吞。在每一个田园中，都有一种因人为性而产生的不稳定感，田园需要园丁持续不断的照顾，片刻疏忽或一丁点儿的心不在焉，田园就会重新回到自然状态(自然状态必须被消灭、驱逐或受到控制)。现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化转变的过程。” 23其二，社会思想与自然规律是两个不同的概念，如果承认物种规律，就应当否定刑法的合理性，因为几乎所有的犯罪都是自然规律物竞天择、适者生存的体现。一旦生活于社会，则多数自然规律就不能简单适用，从发展意义上讲，社会化就是在改变自然生物淘汰规律。四、消解理论后盾：报复论中国家权威主义哲学观的清算(一)国家权威性中强调刑法的公法性、国家性其一，报复主义刑法的权力基础是国家权威主义。国家权威主义的哲学基础是迷信和服从(甚至是盲从)权威，它起源于人类认识能力的低下而求助于不容置疑的神秘力量。此神权迷信在世俗社会中被转移至个人崇拜，被某些人合理利用。当人类社会打破个人权威之后，这种力量又顺势转移于抽象实体的国家，而“国家是比个人更高的东西，它甚至有权对这种生命财产本身提出要求，并要求其为国牺牲。” 24 神化式的国家权力直到今天都阴魂不散。其二，把刑法国家化。由于一个软弱的权力体很难有效、完全地实现对犯罪的镇压、报复，故为了追求报复、镇压的可能性，必须塑造强大国家力量和道德权威性，故报复主义刑法的第一任务即是确保国家的威严和不可侵犯性。在理论上，报复主义刑法观的残余表现为，刑法被视为具有严格的国家性。大陆法系刑法理论都认为，“今日的刑法是国家性、公法性刑法。” 25 在立法上，很多国家的刑法中仍然把国事犯罪视为最严重和首当打击的犯罪。在实践中，对政治性犯罪严厉镇压，“这些犯罪(政治犯罪引注)所侵犯的利益都直接危害了国家主权的行使，因而只有对它们无条件地加以镇压，才符合保卫国家根本利益的需要。” 26其三，刑法任务从实现受害人的复仇正义要求变为还要考虑维持国家权威。把刑罚过程理解为“公开处决并不是重建正义，而是重振权力” 27 的实现权力过程。不难发现，历史上出现过惊人的相似：东西方刑法都曾经把刑法变成推行专制统治的工具，在维持社会秩序的旗号下刑罚衍变为维护国家权力的工具;片面强调刑法的义务性，把刑事可罚原因理解为对社会规则及刑法的违反。这种质变违背了报复主义刑法的初衷，但却是报复主义刑法所客观蕴含的危险内容。(二)旧中国刑法的报复主义根源在于神圣国家观稍对中国法制史加以留意就不难窥见刑罚权在中国极端扩张性及对国民生活的大规模侵犯的传统，究其原因，在于中华历史辉煌沿续之中所深掩的悲哀对国家权力的不容置疑性和极端迷信性。从秦始皇建国的大一统到新中国成立后的计划经济，皇帝权威与中央宏观调控带给中华民族巨大的凝聚性与统一性的同时，权力谦抑主义被完全置于冷宫。在不断地惩治思想犯罪的传统社会里，欲对权力要求谦抑的学者除了偶尔昙花一现或被扼杀外，基本上是处于集体失语状态。在此，中国刑法学的背景制度也就与西方近代资本主义国家发生了根本的分野西方的启蒙圣哲将人之主体性从国家权力的阴影中顽强地树立起来，从而使民众对国家权力整体上保持着警惕状态(虽然曾有过类似二战的波折);而东方的深厚哲学思维，基本上仍是对国家权力呈总体依赖感，国家权力的扩张在中华法系中是恣情随意与畅通无阻的。当权力扩展的路途中遇到罪犯时，残酷刑法观不可避免。(三)刑法中国家权威主义之批判其一，权威主义的绝对正义观把国家任务简单化。报复主义刑法观对罪犯奉行绝对刑法理念，要求国家无条件惩罚犯罪，“由于报应论坚持有罪必赎。因而它不需要正面说明刑罚的根据，而只是说明刑罚必须以一种超越一切时空的、抽象的、最高的价值观为自己存在的前提。可以这样说，这种绝对的刑罚理论的基础实际上是一种同样绝对的国家理念，即将国家视为只受自己的最高需要束缚的绝对存在。现代的国家显然不可能，也不应该具有这种伦理的，或者说形而上学的特点。 ” 28 这是把国家任务简单化，使国家等同于个人要求，实际上把国家置于类似武士的“复仇帮助人”角色。其二，权威的危险性。客观地说，在社会化的初始阶段，保持强大的神秘或权威力量对于维持社会的统一、完成由松散的自然状态到紧密联系的社会状态的过渡，功不可没。但今天社会的一体化已经完成，刑法面对的不是巩固、确保社会化，而是在社会化的整体性基础上发展社会。权威的力量必然会人为地隔离社会、阻碍社会的完全一体化进程。无论是今天我们视之合法的国家性团体权威，还是被严厉打击的如恐怖主义的群体权威，都在一定程度上阻碍社会向更高阶段发展。任何权威的本质都是一种奴役。神秘权威导致了神职人员对俗民的奴役并最终被推翻;个人权威导致了专制社会并被法治化颠覆;而国家权威被民主化冲击但至今尚未被推翻。包括国家权威在内的所有权威都不可避免地存在对人性不合理的压抑，这是文明社会的悲哀，并曾在不同国度中上演了历史悲剧。相较于氏族刑法、神权刑法，刑法国家化有历史进步性，但是，只有恪守刑法的社会性，才能确保刑法与社会的发展协调一致。其三，最终导致统治者外的多数人都被作为刑法的对立面。报复主义刑法中的国家权力在方向上稍作调整，就会由镇压罪犯的权力变成报复公众的权力。如果刑罚方向上悄悄位移，国家发动的恐怖惩罚，不仅使罪犯恐惧，公众也会感到自危。“民众在展示罪恶的恐怖和无敌的权力的仪式中感到自己比任何时候都更接近那些受到刑罚的人，而且与那些人一样，民众感到自己比任何时候都更严重地受到不受限制的合法暴力的威胁。” 29 正是在此种担心中，人们不断要求着对国家权力进行限制，但是，我们又发现悖论：为了打击犯罪，国家权力的扩张总会畅通无阻;而这种国家权力又反过来成为人们所警惕的禁锢。需求权力与限制权力在犯罪领域中长久存在冲突，其原因在于我们仍然没有从根本上清除报复主义刑法的复仇心理。在复仇的意义上寻求国家权力，只能把国家权力勉强地界定为一种必要的暴力之恶。而这种恶稍作调整，就变成了维持专制，可能侵犯人权的暴力工具。只有否定复仇性的报复主义刑法观，才能使国家针对犯罪的刑罚不再是报复暴力之恶，为了应对犯罪需要而存在的国家权力也就没有了“恶害性”的内容，这样的国家权力在根本上会发生性质上的改变从而不会再是针对罪犯之“恶”，不再演变为针对普通公民之“恶”。总之，如果不还刑法的社会性面目，不把刑法权力化散于社会，刑法就将和现代社会框架产生裂痕。基金项目：中国博士后科学基金资助项目“刑事可罚根据研究”(2005038033)。本文原载于现代法学2006年第2期注释:【参考文献】1 俄谢尔盖博斯霍洛夫.刑事政策的基础M.刘向文译.郑州：郑州大学出版社，2002.22.2 肖扬.中国新刑法学M.北京：中国人民公安大学出版社，1997.23.3 6 19 21 27 29 法米歇尔福柯.规训与惩罚M.刘北成，杨远婴译.北京：三联书店，1999.61;3;100;53;68.4 邱兴隆.关于惩罚的哲学M.北京：法律出版社，2000.42.5 王利荣.行刑法律机能研究M.北京：法律出版社，2001.107.7 8 法居友.无义务无制裁的道德概论M.余涌译.北京：中国社会科学出版社，1994.171;54.9 10 25 日大塚仁.刑法概说(总论)M.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003.27.11 12 英马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗M.原江译.昆明：云南人民出版社，2002.108.13 英威廉葛德文.政治正义论(上)M.何慕李译.北京：商务印书馆，1980.91.14美波斯纳.法理学问题M.苏力译.北京：中国政法大学出版社，1990.395.15 瞿同祖.瞿同祖法学论著集M.北京：中国政法大学出版社，1998.79.16 英彼得斯坦.西方社会的法律价值M.北京：中国人民公安大学出版社，1990.39.17 英安德鲁瑞格比.暴力之后的正义与和解M.刘成译. 南京：译林出版社，2003.14.18 王牧.犯罪学论丛(第二卷)M.北京：中国检察出版社，2004.前言.20 22 意加罗法洛.犯罪学M.储槐植，等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.274:197.23 法齐格蒙鲍曼.立法者与阐释者M.洪涛译.上海：上海人民出版社，2000.67.24 德黑格尔.法哲学原理M.范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1961.103.26 28 意杜里奥帕多瓦尼.意大利刑法学原理M.陈忠林译.北京：法律出版社，1998.54;343.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为