浅析建设工程违法分包的相关法律问题.doc

浅析建设工程违法分包的相关法律问题浅析建设工程违法分包的相关法律问题朱艳丽王超(长安大学政治与行政学院陕西西安710064)摘要:违法分包行为不但影响建设工程质量,而且扰乱建设市场的正常秩序,因此有必要加强违法分包的法律规制.本文在谈论工程违法分包的基本涵义基础上,分析违法分包的成因及危害,最后提出降低或者减少风险的法律建议.关键词:建设工程;违法分包;风险;规避中图分类号:F23文献标识码:A文章编号:16730992(2011)06000001我国的建设工程市场基本上均存在违法分包行为,不但损害了建设工程市场的秩序,更加损害了总包企业的利益,造成国有资产的不必要流失,因此,对于违法分包的研究十分必要.一,建设工程违法分包的法律内涵与认定条件(一)建设工程分包的法律内涵工程分包的法律内涵定义为:总承包人或者勘察,设计,施工承包人承包建设工程后,经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件的承包人,与其签订承包合同项下的分包合同的行为.合法分包应同时具备以下五个条件:除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可.施工总承包的,建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级.分包人不得将所分包的项目再分包.分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察,设计,施工承包人向发包人承担连带责任.(二)违法分包的认定标准凡是不符合上述五个要件就可认定为违法分包.笔者认为,界定违法分包的前提条件有两点:首先,审查分包单位是否具有相应的施工资质,如分包单位无资质,则无论总承包单位是否完全尽到总承包项目管理义务,均应认定为违法分包.其次,如分包单位具有资质,则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度.如未能完全涵盖,即认定为违法分包.二,建设工程违法分包的成因及危害(一)建设工程分包行为产生原因I.技术上的需要.总承包商不可能也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力.通过分包的形式可以弥补总承包商技术,人力,设备,资金等方面的不足,同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围,承接自己不能独立承担的工程.2.经济上的目的.对有些分项工程,如果总承包商自己承担可能亏本,而将之分包出去,让报价低同时又有能力的分包商承担,总承包商不仅可以避免损失,而且可以取得一定的经济效益.3.转嫁或减少风险.通过分包,可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商.这样可以实现风险共担,提高工程经济效益.4.业主的要求业主要求总承包商将一些分项工程分包出去,通常有如下两种情况:第一种情况,对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程,业主仅对某专业承包商信任和放心,可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商,即业主指定分包商.第二种情况,在国际工程中,一些国家规定,外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商,或工程只能由本国承包商承接,外国承包商只能分包.以上两种情况,业主对分包商有较高的要求,也要对分包商作资格审查.没有工程师(业主代表)的同意,承包商不得谁便分包工程.由于承包商向业主承担全部工程责任,分包商出现任何问题都由总包负责,所以分包上分包商的选择要十分慎重.(二)违法分包的危害虽然许多建设项目在工程招标文件中已明确规定不得违法分包或转包,但在实际操作中此现象还是比较严重,这样造成最后承包方为了追求利润,避免亏损,想方设法偷工减料,随意的简化工序.三,规避建设工程分包中风险的法律对策在法制观念愈来愈健全的市场环境下,建设工程中的风险防范也越来越多地涉及到法律法规的运用,所以在规避违法分包风险时,采取合理的法律应对措施,不仅可以降低风险实现利益最大化,也可以保证市场秩序顺利有序.(一)避免分包被认定为违法总包企业要与监理单位和业主取得联系并说明利害关系,得到同意或事后认可,同时还要保留好证据.此外可以变通所签合同,因为在任何情况下,劳务分包都是合法的,所以所签的合同应当是劳务分包合同,并且一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同,这样,相对人提供的只是劳务而不存在工料机全包的情形.(二)引入保险制度建设工程具有周期长,投资高,见效慢,事故多等风险,因此,引入保险制度可以有效地转化风险.建设工程涉及险种范围相当广泛,在此我们首先应当明确这些险种的法律属性.(三)约定管辖对于项目遍布全国各地的施工企业,签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款.我国是成文法国家,法官的自由裁量权过大,再加上利益因素等其它原因,在我国同案不同判的现象严重.因此,在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷,并确保该条款约定合法有效,以避免造成案件败诉和新的损失.合同法第五十八条明确规定合同无效但是争议解决条款有效.(四)避免诉讼或仲裁众所周之,通过诉讼或者仲裁的方式解决纠纷不但成本高,周期长,而且又由于地方保护主义或者潜在的利益集团等因素,后果具有一定的不特定性.况且在违法分包的情况下,总承包单位存在过错的情况通常较多,出现判决的话会极为不利.如果能够与相对方协商解决的话,在不考虑法律强行规定的承担责任因素下,即使出现一定的亏本,也会比通过判决或者仲裁解决的方式有利的多.同时,相对方为了能够及时拿到工程款,往往也乐于协商解决.结语我国建设市场中建设工程分包现象普遍存在,合法,规范的建设工程分包对促进建筑业的健康发展是有益的,也是必要的;同时,我国建筑业正处于新旧体制交替时期,市场发育不健全,违法分包现象极为普遍,极大的缩小了建筑业发展的空间,也对相关主体的权益造成严重损害.本文通过探讨违法分包的相关法律问题,剖析其产生的原因和危害,并提出规避风险的法律建议.参考文献:1李艳.建设工程中的非法转包与违法分包J.合作经济与科技,2007(07)2梁贤明.浅析工程建设中的转包与分包J.山西建筑,2007(07)3王楠.论工程分包行为中应注意的法律问题J.建筑施工,2006(03)4李振山,杨陆海.浅议建设工程项目中的转包和违法分包J.铁道工程,2002(03)5袁国正.工程建设分包