论反垄断法中的豁免制度.doc

经济法论文班级：09级法律硕士姓名：王镥权学号：200912206030180003论反垄断法中的豁免制度摘要：反垄断法豁免制度，又称除外制度，是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为、行业或者领域，由于该行为、行业或者领域符合免除责任的规定而准许一定的垄断行为和垄断状态存在，反垄断法不予追究其责任的特别法律制度。该项制度的存在既有经济学基础，也有政策和法学基础，我国刚刚出台的反垄断法对该项制度既有实体规定也有程序规定，但是其规定有许多不合理之处，本文从我国现行法律对反垄断法豁免制度规定的不足入手，在进行理论分析的基础之上，通过介绍和比较其他国家和地区对该项制度的规定，并结合我国现实生活中该制度的实际运用情况，提出我国构建反垄断法豁免制度的立法建议。关键词：垄断 反垄断 豁免制度Abstract： Antimonopoly Act exception system， also known as the exception of system is that the form is consistent with the provisions of the anti-monopoly law prohibited the industry or field， as the acts of the industry or field with exception of liability provisions allow certain monopolistic behavior and state monopolies exist， the anti-monopoly law is not held accountable for the special legal system. The existing system of the basis of economics， law and policy basis， Chinas newly released anti-monopoly law on the system entities also provides procedural requirements， but many of its provisions are unreasonable， in view of this existing laws on anti-monopoly law provides immunity system deficiencies start， in the theoretical analysis based on the presentations and through comparison with other countries and regions of the system requirements， combined with our real life the practical application of the system， Construction of Chinas proposed anti-trust law exemption perfect system of legislative proposals.Keywords： Monopoly Antimonopoly Exemption System一、反垄断法豁免制度概述从现有的世界各国立法例上看，适用除外的范围主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、反对限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面却具有重大的现实意义曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996年版，第77页。（一）适用除外制度的意义1、适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲和蹂躏”。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与发展规模经济之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业，如公用事业、农业、金融保险业中允许一定程度的垄断经营，以避免过度竞争造成社会资源的巨大浪费，牺牲应有的规模经济效益。其二，确立符合国情的企业合并控制制度，制定明确的企业合并的禁止性标准，凡不具有禁止性条件，又能增强规模经济效益、改善产业组织结构的企业合并，应在反垄断法豁免之列。2、适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体经济利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而维护自由、公平、民主的竞争秩序，但同时，往往与其它政策目标发生潜在的冲突。例如，外贸领域中保护企业实现公平竞争，有时可能不能一致对外，从而降低企业在国际市场上的竞争能力。在这种情况下，立法者必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害关系进行协调，并选择优先政策目标。正如法律制度中普遍规则的适用例外制度一样，适用除外制度是人类设立规则的合理性的表现，是立法理性的升华。以反垄断法为代表的经济法之立法与司法所要达到的主要目标，就是通过动用各种调节手段来弥补传统民商法调节的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。所以，反垄断法通过预设适用除外制度，可以更好地实现其对社会经济的协调，以平衡利益冲突。然而，适用除外制度的安排并非意味着对适用除外领域或行业的完全放纵，而是在一定限度和范围内承认和保护这种垄断权利的同时，防止和控制其被滥用。（二）除外制度对象的特定性反垄断法适用除外的一个前提是，根据反垄断法的一般性规定，属于应限制或应禁的行为。适用除外的行为与非垄断行为不同，非垄断行为不存在是否适用反垄断法的问题，当然不存在适用除外的问题 。以此作为标准进行分析，可以看出，反垄断法适用除外的对象都是特定的垄断行为。首先，反垄断法并不禁止单纯的垄断状态。除日本外，世界各国的反垄断法没有规定垄断状态违法，只是将处于垄断地位的企业对其优势地位或支配地位的滥用规定为违法，而滥用优势地位或支配地位实际上属于垄断行为。虽然日本禁止私人垄断及确保公正交易法第3 条明确规定 (这里的垄断指垄断状态) ，但是，该法第2 条对垄断界定除了依据企业规模、市场结构外，还要求有市场弊害状态。第8 条之四规定了公正交易委员会令垄断者转让部分营业或采取其他恢复竞争所必须的措施时，应具备一定的条件(消极条件) ，并考虑相关因素。这些规定，极大地限制了对垄断状态进行结构规制的适用，使结构规制在很多情况下几乎不可能。日本在立法上拥有世界上最为详细的结构规制制度，但其司法实践却是一片空白，迄今为止，日本尚无一例结构规制的案件(日)植草益：产业组织论，卢东斌译，中国人民大学出版社，1998版，第150页。因此，从立法和实践两方面看，日本对结构是放任自流，其法律规范形同虚设陈爱斌：结构与行为-论反垄断法的规制对象，漆多俊：经济法论丛（1卷）C，中国方正出版社，1999版，第454页。反垄断法之所对单纯的垄断状态不予规制，或虽然规制但形同虚设，是为发挥垄断状态下形成的规模经济效益。正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的经营策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力、长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”王日易：论反垄断法一般原理及基本制度，中国法学，1997，（2）。因为单纯的垄断状态并不为反垄断法所禁止，因此，对于垄断状态，不存在反垄断法的适用除外问题。反垄断法适用除外所涉及的垄断仅指垄断行为。其次，作为反垄断法适用除外对象的垄断行为，只能是特定的垄断行为。而非一般的垄断行为，否则，就会动摇反垄断法的基础，使反垄断法失去存在的必要。反垄断法适用除外的垄断行为，其特定性表现为：1 、一般主体的特定行为。一般主体的特定行为，是指一般主体在特定的客观条件下所进行的某些特定的垄断行为。反垄断法适用除外的卡特尔行为，绝大多数属于企业在特定情况下达成的协议或采取的共同行为。如德国反对限制竞争法规定的适用除外的“部长特许卡特尔”，是指某个行业的大多数企业的生存面临某种直接危险，只有在无法或无法及时采取其他法律上的或经济政策上的措施，并且限制竞争足以消除这种危险时，处于竞争关系的企业之间达成的协议、企业联合组织作出决议以及联合一致的行为。日本禁止私人垄断及确保公正交易法规定的适用除外的“旨在实现企业合理化的共同行为”，是指为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提高等的企业合理化特别有必要时，生产者等取得公正交易委员会认可而实施的共同行为。2、特定主体的特定行为。这类行为的特点是行为的主体一般都是特殊主体，主体所进行的一些特定行为，反垄断法才对其适用除外。这类行为主要包括知识产权人正当行使知识产权的行为、出口企业在对外贸易中的一些行为、特定行业的某些行为以及特定企业的卡特尔行为。知识产权权利人出于保护自己知识产权的目的，对相对人所施加的合理限制，属于适用除外的范围。日本禁止私人垄断及确保公正交易法第23条规定：“本法规定，不适用被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”德国反对限制竞争法第17条规定，权利人让与或许可已经授予的或已经申请的专利或实用新型、半导体拓普图形或植物品种保护权的合同，如规定取得人或被许可人在商业交易中必须遵循超出工业产权的内容的限制，则该合同是禁止的。有关行使该项保护权的形式、范围、技术适用领域、数量、地域或时间等方面的限制，不超出该保护权的内容。但在下列情况下，出让人或许可人对取得人或被许可人施加的上述限制除外：出让人或许可人对确保保护权标的物在技术上得到完美无缺的使用具有合法的利益；出让人或许可人责成取得人或被许可人交流经验，或责成其提供改进发明或应用发明的非排他性许可权，但以让与人或许可人承担相应的、同类性质的义务为限；出让人或许可人要求取得人或被许可人承担不对被许可的保护权提出异议的义务；出让人或许可人要求取得人或被许可人承担在最小范围内使用被许可的保护权或支付最低费用的义务；出让人或许可人要求取得人或被许可人承担以某种不排除制造人标志的方式标示许可产品的义务。出口企业在对外贸易中进行的一些垄断行为，通常不涉及国内市场竞争问题，而且有利于提高出口企业的国际竞争力，因此，各国的反垄断法一般都把其作为适用除外的对象。日本进出口贸易法第33条规定，出口行业者、进口行业者，在特定情况下，就出口或进口货物的价格、数量、质量、构思及其他事项缔结的协定，不适用禁止私人垄断及确保公正交易法的规定。美国出口贸易法及出口贸易公司法也有类似规定。特定行业基于行业特性所进行的一些行为，也为反垄断法所豁免。日本禁止私人垄断及确保公正交易法第21条、第22条、第24条分别规定了自然垄断所固有的行为、基于事业法令的正当行为、一定的合伙行为的适用除外。第21条规定：“本法规定，不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业及其他性质上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。”第22条规定：“本法规定，不适用于就特定事业有特别法律而事业者或者事业者团体依据该法律或根据该法律发布的命令所实施的正当行为。”第24条规定：“本法规定，不适用于具备以下各项所列要件并且依法律规定设立的合伙(含合伙的联合)行为 (1) 以小规模事业人或者消费者的相互扶助为目的； (2) 任意设立、且合伙人可以任意入伙或者退伙； (3) 各合伙人有平等表决权； (4) 在对合伙人进行利益分配时，其限度为法令或者章程所规定。”日本中小企业团体组织法第89条规定，工商协会及工商协会联合会的协约、工商协会及其与中小企业者以外的人缔结有关停止开始或停止扩大资格事业或变更其计划的合同，工商协会的一些经营行为，不适用禁止私人垄断及确保公正交易法的规定。日本中小企业等合作社法第7条规定，资本额或出资额在一定限额以下的事业合作社、火灾共济合作社或信用合作社、事业小合作社，以及上述合作社组织起来的联合会的维持再销售价格契约，属于适用除外的对象。日本保险业法第101条规定，损害保险公司之间的一些行为不适用禁止私人垄断及确保公正交易法的规定。日本航空法第111条规定，定期航空运输事业人与其他运输事业人订立联运合同、运输协定及其他运输的协定，不适用禁止私人垄断及确保公正交易法。日本海上运输法第28条规定，船舶航运事业人之间缔结或做出有关运费及费用及其他运输条件、航线、配船以及承装事项的协定、合同或共同行为，不适用禁止私人垄断及确保公正交易法。德国反对限制竞争法第4条中小企业特定的卡特尔的适用除外，第28条至第31条分别规定了农业、金融保险业、著作权保护协会、体育协会这些特定行业的一些特定行为的适用除外。（三）除外制度适用上的条件性适用除外的不当使用，会产生损害竞争机制的后果，因此，各国反垄断法在对适用除外的范围作出明确规定的同时，也严格规定了适用除外应当具备的条件。1、不产生或加强市场支配地位德国的专门化卡特尔、合理化卡特尔，其他卡特尔中的有利于改善商品的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件的协议和决议，适用除外的条件之一就是限制竞争不会产生或加强市场支配地位。2、不对竞争造成实质性损害德国的中小企业卡特尔，适用除外的条件之一是中小企业以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议，以市场上的竞争不因此遭受实质上的损害为限。日本海上运输法第28 条规定，船舶航运企业之间的卡特尔协议或共同行为，没有实质性地限制一定交易领域的竞争从而没有不正当地提高运费，才属于适用除外的对象。美国出口贸易公司法规定，出口货物不再进口到美国，不会在美国国内产生限制竞争的后果，也不会对美国市场的价格有不合理影响或对竞争出口的人有不公平待遇，出口者可向商业部提出申请，由商业部发给其准许证，当事人持有准许证，才不受美国政府的任何反托拉斯诉讼的追究。3、不会不正当地侵害一般消费者和相关经营者的利益德国适用除外的条件卡特尔，以不涉及价格或价格要素为限。德国反对限制竞争法第17 条规定，知识产权人在许可合同中对取得人或被许可人规定的五种限制，只有不超过所取得的或所许可的保护权的期间，方能适用除外。美国的知识产权法很完善，为知识产权提供了强有力的保护。权利人正当行使知识产权，不受反托拉斯法的追究。因此，美国对知识产权的适用除外相当广泛。其惟一限制是权利人不得滥用其知识产权。在美国的司法实践中，知识产权人滥用知识产权的行为主要发生在转让知识产权时，在许可合同中订入限制性条款，如果这些限制性条款附加了不合理的限制条件，则不属于适用除外的范围。1975年美国司法部官员列举了九项专利许可中专利权人附加的不合理限制，并认为它们属于本身违法，当然不能适用除外。这九项限制是： (1) 要求被许可人从许可人购买非专利材料； (2) 要求被许可人在许可协议执行后向其转让应属被许可人的专利； (3) 限制专利产品购买者转卖该产品； (4) 限制被许可人经营专利范围以外的产品或劳务的自由； (5) 未经被许可人同意向其他人进一步转让其专利； (6) 强制被许可人接受一揽子许可； (7) 要求被许可人支付与之出售专利产品的销售无合理关系的使用费； (8) 对被许可人使用专利方法生产的产品的销售加以限制； (9) 要求被许可人销售其专利产品时，必须遵守指定价格或最低价格。 （美）约翰理查兹：产品进入美国市场的法律问题，中国政法大学出版社，1991年版，第216-225页。4、有助于企业竞争力的改善或经济效益的提高德国适用除外的中小企业卡特尔，具备的条件之一就是中小企业之间达成的协议或共同做出的决议，有利于改善中小企业的竞争能力。合理化卡特尔适用除外的条件之一是，旨在使经济过程合理化的协议和决议，适合于从根本上提高参与企业在技术方面、企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效益，并因此能改善对需求的满足。各国知识产权的适用除外，以能起到激励知识产权的创新为基本条件。改善企业的竞争力，或者提高企业的经济效益，在有些情况下，只能用限制竞争的方式实现。此时，适用除外的条件之一就是以其他方式无法实现上述宗旨。德国反对限制竞争法第5 条第二款规定，旨在使经济过程合理化的协议和决议，若必须以价格协议或以组建共同采购机构共同销售的方式达成合理化效果的，可豁免适用第一条的卡特尔禁止规定，但以该合理化宗旨无法以其他方式达成为限。第7 条第一款也有类似规定。（四）垄断的利弊双面性在市场经济条件下，高利润会诱使潜在的竞争者进入垄断市场，引导社会资源从其他行业转向该行业，从而刺激竞争，动摇垄断者的市场优势地位。如1945年美国雷诺兹国际钢笔公司将其生产的圆珠笔定价为12-20美元，而其成本只有80美分，结果招致100多家企业蜂拥而至，以至到1948年，该公司的圆珠笔市场占有率已下降为零。邓启慧：对于若干垄断理论观点的重新思考，载经济评论，2000年第1期。具体而言，垄断对经济的正面作用体现在以下三个方面：1、垄断有利于规模经济的发展和社会整体效率的提高“规模经济”是用于描述企业经营中投入产出关系的概念，其基本涵义是指，在其他条件(如技术、价格、利率、税收等) 不变的情况下，随着投入的增加(即资产规模扩大) ，产出(即收益) 以高于投入的比例增加，即规模扩大可以降低单位产品的成本。在自然垄断领域，存在持续的规模收益递增，随着产量的提高，企业可以不断降低价格，且保持一定的利润，因为这时它的平均成本是下降的。由于成本高而市场回报率低，生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有，才能获得合理利润。在这一领域，众多企业的竞争不但是在经济上是无效率的，而且会导致社会资源的浪费，因为一个大企业具有高于众多小企业的效率。尽管随着经济发展和科技的进步，自然垄断的范围缩小了，但由经济及自然规律所决定自然垄断总会在一定范围内和不同程度上存在，它是不会消失的。无论是自然垄断，还是规模经济，都在某种程度上限制了竞争，但是它们对经济发展、对效率的提高都是有益的。因为，在这些领域里自由竞争无益于社会整体利益，对社会经济发展和国计民生均不利。竞争本身并不是目的，正如波斯纳所言：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标”理查德波斯纳：反托拉斯法，中国政法大学出版社，2003年版，第32页。因此，通过适用除外制度维护一定领域的垄断，其实是经济发展对反垄断法的要求。2、垄断可以减少交易成本在一定程度上，垄断发挥正面效应的领域正是竞争失灵的领域。现代产权经济学和制度经济学指出，当社会生产力发展到一定阶段，由于信息的不对称等原因，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，例如为寻找供应商或采购商而支付的费用，为针对外部事件变化而不断地修订合同所支付的费用，为排除竞争对手而支付的促销或公关费用等，而企业内部协调会比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润，于是多单位的综合性企业集团会取代外部联系的众多中小企业，使市场内部化，垄断性企业集团随之产生。因此“垄断在相当程度上是对市场机制不确定性的一种抑制。”赵放：对垄断及其作用的再认识-站在后发国立场上的几点思考，社会科学战线2000年第3期。3、垄断有促进技术创新的作用创新理论的缔造者熊彼特认为，企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。只有大企业才具备足够的财力来支付昂贵的研究与开发费用，因此竞争企业具有更强烈的创新动机，垄断企业由于拥有市场力量则具有创新惰性，但在市场开放尤其是全球化条件下，一个企业独占市场的情况几乎不可能存在了，垄断并没有消灭竞争，寡头竞争的力度往往不亚于众多中小企业的竞争。有证据表明，垄断企业在技术创新方面确实发挥了更大的作用。据统计，在资本、技术密集型行业中，几乎所有的重大技术创新都源于垄断性大企业。其中的重要原因之一，是许多行业的技术创新以巨大的投入为前提，例如在干线民用客机制造领域，只有波音和空客两家公司支付得起下一代飞机所需的100-150亿美元的研发费用。由此可见，垄断是一把双刃剑，既可能窒息竞争、导致社会资源的浪费，也可能提高社会整体效率、增加社会福祉。因此，经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告道：把一切垄断都当作坏事，是没有充分理由的简单化，对英国经济的发展将是有害无益的。扬兰品：中国转型时期垄断问题研究，载经济评论1999年第4期。德国联邦卡特尔局也曾充分肯定卡特尔存在的价值，认为“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配置的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”王晓晔：德国竞争法中的卡特尔制度，载法学家1995年第4期。由于垄断对经济发展的双面性影响，我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择也不应是自由竞争， 而应是存在着某些垄断因素的“有效竞争”。王晓晔：德国竞争法中的卡特尔制度，载法学家1995年第4期。在微观经济学中，有效竞争是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。在有效竞争模式中，垄断与竞争既对立又统一，竞争被视为一种长期激励机制，垄断地位是相对、暂时的，不断地被竞争所打破。反垄断法作为维护竞争秩序的基本法律，其特有的法价值竞争，应该是有效竞争。反垄断法适用除外制度正是法律对垄断的双面性作出的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。（五）反垄断法中除外制度的必要性竞争法的制定、修订和执行与竞争政策密切相关，竞争政策又必须与产业政策、社会政策和其他政策目标相协调。适用除外制度就是对一国当前诸种利害关系进行协调，选择优先政策目标的结果，通过规定适用除外的范围、标准和时限等保障既定优先政策目标的实现，维护国家整体经济利益和社会公共利益。1、垄断有利于一国在全球化条件下提高国际竞争力20世纪80年代以来，经济全球化的势头很猛，各国企业之间的竞争日益演变为国家之间的竞争，也即官民捆绑一致对外竞争。为了增强企业的国际竞争力，政府非但要放松对企业结合的控制，而且通过各种手段促进企业做大、做强。因为可能被全球化浪潮所吞没的，不仅是某个企业，甚至是整个民族经济。因此，发达国家都通过反垄断法的适用除外或豁免推动技术革新、调整产业结构、提高企业的国际竞争力。如日本修改战后实施了半个世纪的禁止垄断法对控股公司开禁，美国促成波音与麦道合并等。总之，经济全球化的压力是各国“放松管制”，在反垄断法体系内开辟适用除外“区域”及其范围选择的重要现实因素。2、反垄断法适用除外制度是国家政治经济政策的选择政治方面，为了确保国家的安全和稳定，需要对特定的领域实行不同程度的垄断，如对军工、能源、公用事业等领域的某些组织和行为予以适用除外。经济方面，反垄断法受到各个时期的经济形势、竞争政策、产业政策、贸易政策甚至经济学说的影响很大，从而表现出较强的不确定性。反垄断法的适用除外制度，集中体现了这一特点。以美国为例，20 世纪40到60年代，受危机惯性和凯恩斯主义的影响，在反垄断法上采纳哈佛学派的“结构- 行为- 绩效”理论，禁止那些占有较大市场份额的企业结合，在1962年Brown Shoes案和1963 年的Philadelphia National Bank 案中，形成了根据市场份额推定违法的原则；但在70年代以后，西欧和日本作为竞争对手的经济实力不断上升，迫使美国审查其反托拉斯政策是否损害了美国企业的竞争力。80年代，芝加哥学派代替哈佛学派成为美国企业结合控制政策的重要依据。通过1984年和1992年两次修订企业并购指南，在决定是否允许某项企业结合时，市场集中度和市场份额只是分析合并对竞争的影响时考虑的因素之一，大多数的结合因为或多或少具有经济效益而不被禁止；不仅如此，对一些本来不应准许的结合，如果能合理预见其将产生具有重大意义的效益，也得以豁免。王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社，1996年版，第40-41、60-69页。又如日本在1999 年废止了不景气卡特尔制度原本是一种典型的适用除外制度；2000年又废止了禁止垄断法第6 章第21 条对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。这些都与日本经济逐渐走出低谷，在国际社会的敦促下，在自我负责原则和市场机制的基础上强化反垄断法的实施，是分不开的。各国对反垄断法适用除外的具体选择、其范围的变化，总是要以本国的政治经济政策为出发点。（六）除外制度的价值基础法的价值是多元的，不同层次、不同地位的法律价值虽相互联系和渗透，但也经常发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。而对多元法律价值的评价、协调和选择，是立法和司法的核心内容，作为反垄断法有机组成部分的适用除外制度正体现了反垄断法对多元价值的追求与协调，反垄断法除外制度与反垄断法终极价值目标的一致性是其存在的法学基础。1、社会本位是反垄断法及其适用除外制度的根本价值取向所谓社会本位是“在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重”潘静成、刘文华：经济法，中国人民大学出版社1999年版，第64页。，以社会利益和社会责任为最高准则。反垄法的适用除外制度在一定程度上限制竞争，看似与反垄断背道而驰，但事实上，它所体现出的价值与反垄断法是一致的。反垄断法的终极价值目标是通过对竞争秩序的维护，优化配置资源，实现社会的整体效益，这也是经济法的根本价值。依此目标，凡危害社会整体利益的垄断，反垄断法均应予遏止；反之，凡有一定合理性，对社会整体利益有利的垄断，则应予允许甚至鼓励。所以，适用除外制度的根本价值目标也正是社会整体利益。而且，适用除外制度以其灵活性，可以补充反垄断法在维护国家整体经济利益和社会公共利益方面的不足。在适用除外领域，“经济自由”、“个体效益”均需让位于社会整体利益。社会本位的价值取向蕴涵于当代反垄断立法中，不仅表现为理念，而且具有可操作性。如我国台湾地区公平交易法第14 条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行为”排除在反垄断之外；德国反对限制竞争法第8 条“部长特许”的理由就“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。2、效率与公平的协调是反垄断法适用除外制度的任务“平等和效率(的冲突) 是最需要加以慎重权衡的社会经济问题，它在很多的社会政策领域一直困扰我们。”保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯：经济学（第16版），华夏出版社1999年版，第277页。公平正义的要求容易在真理的道路上多迈出一步，变成平均主义，在有损效率的同时也危害了公平本身；效率强调个体利益经济的发展，却可能拉大贫富差别、形成社会鸿沟。对公平和效率的协调是法律的重要使命之一。反垄断法的适用除外制度，除了立足社会本位之外，价值链的中心环节同样是效率与公平。当然，反垄断法适用除外制度注重的公平是实质公平和社会公平，效率是社会整体效率。漆多俊：经济法基础理论，武汉大学出版社2000年版，第156158页。如果公平与效益二者发生冲突“经济法之内在要求和宗旨，不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在，宏观经济效益和社会公共道德、秩序应该优先于局部或个别之效益，长远利益应该优先于一时之效益”。史际春、邓峰：经济法总论，法律出版社，1998年版，第158页。适用除外制度允许有利于国民经济的垄断，可以提高社会整体效率、促进经济发展；同时遏止妨碍社会整体效益的垄断行为，保障市场主体的公平竞争，以激发并维持持久的效率。3、适用除外制度是立法技术的选择从法律适用的角度，立法者最好对垄断作出严格、明细的界定，以利把握合法垄断与不法垄断的界限。然而，鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样，其利弊不可一概而论，所以综观各国的反垄断法，没有一个国家的立法者能够用非常明确的概念和规定将需要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应准予存在的垄断排除在外。适用除外制度将不必反对的垄断一一明确规定，作为例外，有利于在反垄断法适用中区分合法垄断与不法垄断。此外，适用除外制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足。法律相对经济发展具有稳定性和滞后性，但对垄断的合法或不法的界定却必须随着经济关系的变化、时代的发展而与时俱进。适用除外制度是开放性的，它可以无需对反垄断法作根本改动或调整，而根据经济、社会发展的需要，通过日常的立法和修法随时做出相应的调整，从而以其开放性和灵活性，使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化。因此，适用除外制度并非“是对反垄断法基本立法目的的反动”，曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1996年版，第77页。它与反垄断法在根本价值目标上相互契合，内容上相互补充，从而能够平衡各种利益关系，实现经济与社会的良性运行和协调。二、豁免制度的具体应用（一）正当行使知识产权的行为豁免关于知识产权豁免的问题，各个国家的规定大同小异，由于知识产权的专有性特征导致的私人垄断，反垄断法一方面尊重知识产权人的这种垄断权，但同时对于其滥用权利的行为则给予规制。我国现行反垄断法在其附则第八章第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。从我国的这一规定来看基本与发达国家的相关规定一致，值得肯定，但是，这里的规定依然显得原则抽象，自然其实践操作性就会大打折扣，因此，相关部门（反垄断委员会）应该明确有关标准，比如知识产权滥用的判断标准，处罚手段等，因此这里我们介绍一下知识产权滥用的概念与判断标准问题。知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。我们以专利权许可为例列举知识产权滥用的标准如下：1专利权人拒绝许可他人使用，其目的或效果阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；2专利权人的目的或行为的结果，是阻碍相邻市场上的竞争，保护与其相关者的利益；3专利权人控制专利权产品的转售价格；4专利权人在销售专利权产品时强制搭售其他产品；5专利权人设置排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘密技术或其它独占性技术排他的只能授给许可方，以剥夺被许可方向第三方转让新技术的自由为代价；6专利权人利用已经获得的专利制定技术标准，用收取高额专利费来控制技术标准，从而控制某一产品的市场；7专利权人利用控制技术来源的办法控制技术市场；8专利权人利用价格歧视的方法控判产品市场。总的来说判断知识产权是否滥用的标准应遵循以下三个原则：第一，反垄断法一般情况下不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形，也应为反垄断法所宽容；第二，如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么这种行为也应适用反垄断法。（二）企业合并中的反垄断豁免我国现行反垄断法在第四章经营者集中第二十八条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。同时，第二十九条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。 这两条是反垄断法关于企业合并豁免的唯一规定。另外，2006年8月8日颁布，2006年9月8日施行的关于外国投资者并购境内企业的规定针对外国投资者并购境内企业的有关实体与程序问题作出了较为详细的规定。三、我国的反垄断豁免制度（一）我国制定反垄断豁免制度的必要性纵观其他国家反垄断法关于企业合并豁免的有关规定，我国的规定显得模糊与原则，虽然关于外国投资者并购境内企业的规定关于外国投资者并购境内企业的规定较具体，但毕竟该法的适用主体有限，因此建议我国在出台反垄断法的同时国务院要制定相关实施细则具体规定一般的企业并购（而非外国投资者并购境内企业）的豁免事由标准及程序。我们结合其它国家的反垄断法认为以下事由可以作为我国将来制定反垄断法实施细则中企业并购豁免事由。1、有助于形成规模经济的中小企业合并中小企业的合并是依据法律规定而组合的联合。这种合并有利于生产效率的提高、科技的进步；也有利于实现规模经济。中小企业的合并一般不会过多地影响市场竞争；因此反垄断法一般给予豁免；但如果这种合并在某些领域实施了限制竞争行为，仍适用反垄断法。“著名经济学家熊彼特在他的资本主义、社会主义和民主一书中，对垄断做了肯定。他认为，经济发展的动力来源于创新，但创新是一项不确定的活动，需要一定的承担风险的能力，而大企业正好为企业家提供了这种风险担保。”高德步.产权与增长:论法律制度的效率M . 北京:中国人民大学出版社,1999.259.所以大企业与规模经济在某种程度上是契合的。正因为如此，各国对中小企业的合并一般都采取宽容态度，给予豁免，如德国1998 年修订的反对限制竞争法提高了干预中小企业合并的门槛；这就意味着中小企业被豁免的范围扩大了，这有利于它们实现规模经济。笔者认为，通过中小企业的联合来实现规模经济对我国的经济发展有十分重要的意义。规模经济可使企业在资金实力、科研能力、国际竞争力等方面具有很强的优势。如“抚顺铝以厂作为我国有色金属冶炼行业的一个大型骨干企业，每生产一吨铝耗电14623 度，而中小企业则平均需要16920度，有的高达23000度。”王晓晔.企业合并中的反垄断问题M . 北京:法律出版社,1996.257.但目前我国工业的规模经济在总体上水平是比较低的，例如1996年汽车年产量在万辆以上的企业有20家，但前15家的年产量只有110万辆。1997年汽车年产量在万辆以上的企业减为15家，其总产量不及美国通用汽车公司一家的1/5张瑞萍. 反垄断法理论与实践探索M . 长春:吉林大学出版社,1998.107.。所以，我们有必要鼓励和扶持一批民族企业，尤其是高科技企业，将它们的合并作为豁免情形，使其与十五大提出的“以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团”的精神相一致。2、有利于整体利益和社会公共利益的企业合并控制企业合并的目的就是为了维护整体利益和社会公共利益，但在某些特殊情况下；如果合并有利于整体利益和社会公共利益，那么这种合并会得到豁免。笔者认为，有利于整体利益和社会公共利益的企业合并应包括以下两种情形：（1）有利于提高效益的企业合并边沁曾说：“法律不能命令个人寻求财富，它所做的只是创造条件以刺激和鼓励人们去占有更多的财富。”对于企业合并来说，如果合并可以提高企业的效益，而效益的提高又可以提高企业的竞争力，那么对这种合并，法律一般给予豁免。美国芝加哥学派认为，反垄断法应以促进经济效益为目标，应以效益原则评价企业行为的合理性。美国的司法部和联邦贸易委员会认可了这一观点，在1997 年4 月8 日公布了对横向并购指南中“效益”一节的修正案，该修正案认可了企业合并能够促进效益，从而放松了对企业合并的控制，如果某项合并对竞争有危害；但只要能证明合并的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益”能抵消上述的危害，则这种合并一般能被豁免。正是在这一思想的指导下；美国对企业合并的控制放松，如2000年初时代华纳与美国在线的合并；因为这桩合并有利于两大企业优势互补、提高经济效益；有利于推动信息技术的发展，所以反垄断主管机关给予豁免。笔者认为，在我国当前的情况下；对能够提高效益的企业合并给予豁免尤为重要，这与我国生产力水平低、企业经济效益低下的现实国情有密切联系。计划经济体制下，企业的理性目标不是追求经济效益，而是去追求一些政治目标。在我们向市场经济迈进的过程中，我们必须摒弃这种观念，企业必须成为追求经济效益的市场主体；并努力实现经济效益最大化。所以，豁免有利于提高效益的企业合并对于提高我国生产力水平、促进科技进步、增强我国的综合国力具有深远的意义。（2）有利于保障职工就业的企业合并保障职工就业是维护整体经济利益的重要因素，是很多国家经济政策的重要标志。企业的合并虽然有可能产生限制竞争的结果。但如果一家效益很好的企业与一家濒临倒闭的企业合并，从保障职工就业的角度，这样的合并通常会得到豁免。中国目前面临着人口众多而引发的就业压力和由于对外开放所带来的国际竞争压力，其中，就业问题关系人民的生活质量、社会的稳定等一系列问题，这都属于整体经济利益范畴。企业的倒闭不仅使企业失去增值的机会，也使企业的职工失去工作岗在我国当前的条件下，社会保障制度还没有全面建立，失业会给职工的生活和社会的稳定带来很大的不利影响。因此，反垄断法对有利于保障职工就业的企业合并行为给予豁免，这与我国促进职工就业、维护社会稳定的目标是相一致的。3、 濒临破产企业的合并“破产公司原则”是美国企业合并的反垄断法豁免制度中的一项重要原则，此项原则的理论依据是：与其让一家企业破产，还不如让新的所有人通过合并途径来取得并管理公司的资产，以便保持市场上的竞争状态。根据这项原则，美国司法部和联邦贸易委员会在二十世纪50年代和60年代先后批准了几起大型的汽车制造企业的合并；70 年代又批准了两家大型钢铁公司的合并 (美)马歇尔. C.霍华德：美国反托拉斯法与贸易法规，中国社会科学出版社，1991年，151-152页。笔者认为，将濒临破产企业合并作为反垄断法的豁免对象是十分必要的。首先，这种合并有利于拯救破产企业。在社会主义市场经济条件下，我们一方面要通过竞争促进资源优化配置，这就需要引入破产机制；另一方面，过度竞争导致的企业破产又对经济生活产生诸多不利影响，这有悖于破产制度的初始目的。目前，在全球范围内，各国对破产制度的态度从清算主义走向重整主义。对于濒临破产的企业来说，接受一个大企业对它的兼并无疑是一条最好的出路，这使企业可以继续从事生产经营，避免破产，同时也有利于恢复市场竞争秩序。其次，这种合并有利于保护利益相关者的利益。现代社会的经济本质是整体化、社会化、规模化的经济，企业一旦破产，将会给一系列利益相关者带来损失。因此，为了整体利益和社会公共利益的实现；对濒临破产企业的合并给予豁免不失为保护股东、债权人以及职工等利益相关者的利益的一计良策。最后，这种合并有利于避免社会财富的浪费、失业率上升、技术流失以及市场供给减少等一系列问题。所以，我们有必要放行这种合并；当然，如果这类合并不能改善市场的竞争条件，则不予批准。对濒临破产企业的合并给予豁免是各国通行的做法。在1975年德国WAZ/ NRZ合并中：“WAZ是一家在鲁尔区发行各种地区报纸的出版商，其中13种报纸的市场份额已超过50%；但是为了实现规模经济；WAZ还一直试图兼并其他更多的报纸。1974年，WAZ打算同莱茵威斯特法伦出版有限公司(简称NRZ)合并，后者是两份地方报纸的出版商。联邦卡特尔局认为：虽然WAZ通过合并会扩大报纸发行量，增加市场份额，从而显著增强WAZ的市场支配地位，但没有这种合并，NRZ将很快停止发行，被市场淘汰。因此，鉴于NRZ对维护地区市场新闻自由的重要意义，为了避免NRZ破产，联邦卡特尔局批准了这项合并。4、 有利于提升企业国际竞争力的合并一个国家的反垄断法一般情况下只在其域内发生法律效力，所以反垄断法的要目标是保护一国境内的有效竞争，如果企业的产品以出口为主，通过合并可以提升企业的国际竞争力而不影响国内市场的有效竞争，那么这类企业合并通常会得到反垄断法的豁免。随着经济全球化与世界经济一体化的发展；每个国家都希望自己的企业在国际竞争中处于优势地位，但因为单个企业的财力和技术是有限的，不能满足国际竞争的需要，所以合并是企业提高国际竞争力的一个很好途径。目前，我国企业的规模普通偏小，难以与国外的大企业抗衡，虽然我国政府推行企业联合政策已多年，但效果并不明显，具有国际竞争力的企业并不多。由于企业规模小，产业集中度低，难以形成规模经济，这使市场竞争带有极大的盲目性和破坏性。中国加入WTO 后“除纺织服装、轻工、工艺、食品、家电、机电等产业可获得较大的发展机遇外，其他产业如汽车、造纸、医药、电信将会遇到巨大的挑战，搞得不好还会全军覆没。其中关键的问题就是我们的企业普遍规模偏小，无法与外国垄断组织抗衡”。刘文化：WTO与中国企业法律制度的冲突与回避，中国城市出版社,2001年，第391页。因此，在国际竞争加剧的背景下，为实现企业规模效益，我们有必要对有利于提高企业国际竞争力的合并给予豁免。使中国的企业在国际竞争中占有一席之地。（二）我国适用除外豁免制度的行业特征包括邮政网络、铁路网络、电话网络、电力网络、煤气网络、高速公路网络、航空运输网络等。自然垄断行业大都集中在基础设施和公用事业，如电信、电力、铁路运输、民航、煤气和自来水供应等，之所以成为自然垄断行业，主要原因在于这些行业都具有以下主要特征： 1、企业服务渠道的管网性及固定成本沉淀性。自然垄断行业向社会提供的产品或者服务通常都是通过固定的管道或者线路进行的。所有这些网络的建