影响基层法官司法的法外因素.doc

影响基层法官司法的法外因素以基层的法律文化特质对基层法官的影响为视角船寮法庭 叶坚法官是司法的主体，是司法裁判权的行使者。在理想状态下，法官只需做一个谙熟法律的法条主义者，因为严格的法条主义即可保证法律适用的统一性和司法公正。然而，现实纠纷错综复杂，使得法官不能机械适用法条，而必须成为一个实用主义者，也就是说，法官要在法律和事实面前，围绕自由心证、经验法则、论理判断等主观认知方法进行司法行为。司法行为本身是一个法官认知的过程，法官的文化背景、个人经历、业务经验、喜恶偏好等都是影响法官裁判的无法排除的法律专业技能之外的因素。其中，基层的法律文化特质则是影响基层法官裁判的，普遍且非常重要的法外因素。基层法官所面对的社会环境是一个非规则化的乡土社会。诚然，今天中国的经济成就以及公民的基本文化素养已经超过5000年文明史中的任一时期，但深厚的历史传统，使得一些长久在封建社会形成的固有观念，深深地根植于人民的思想中。在基层，所有那些带有历史遗存的社会观念乃至行为模式，都深受长久的中国“礼治”观念的影响。礼治社会的各种价值追求是理想的，但却不现实，从某种程度上说，中国的基层法官就是在一个礼法交融的社会环境中去担当法律和情理、道德冲突的调和者。一、基层的法律文化的特质（一）“道德”高于“法律”中国古代社会的一个重要形态是“以吏为师”，这种遗存在今天的表现是人民往往对法官有很高的道德诉求，对社会生活有脱离现实的理想化的见解，重视道德感化，忽视法律调整。加之除诉讼之外的其他社会纠纷解决机制的缺失、弱化，使得基层人民更热衷将本属于宗教和舆论“管辖”的高尚道德诉求强加给法院，用以裁判的标准。而现实是一个法官并不考虑法律范畴外的道德伦理，法官是务实的裁判者，而非教化人的圣人，可谓“法律本是俗间事，法官难当道德师”。（二）“身份”高于“契约”英国历史法学派奠基人梅因认为:“迄今为止的社会进步运动乃是一个从身份到契约的运动。”他从西方的古代法中总结认为“从身份到契约”是从封建社会到现代社会转变的标志。当然，在此我们不能把身份和契约的问题局限的理解为他所言的“个人对家庭的依附和个人自由的解放”，而是中国的基层社会基于户籍、乡土观念等因素，人口的绝对流动性不大，家族、乡里熟人社会形成的特有的身份情感、家族观念乃至民俗习惯的连结。这种亲朋好友、七姑八姨的熟人社会中的人情世故会习惯的将“契约”束之高阁。基层法官经常会碰到于法有悖，但又切合乡风民俗的案件，碰到到各种当事人信誓旦旦的提出各种诉请，情真意切，但又苦于无法举证而承担了不利后果，进而愤愤不平的事情。（三）“习惯”高于“规则”基于文化和传统，中国的基层社会思维方式和内容中对普遍行为规则没有真正的需求和遵守的愿望，不重视正式规则的作用，而在社会行为中习惯以非正式约定取代正式规则。从而使正式规则很容易被随意突破，流于形式。（） 傅小随，中国行政体制改革的制度分析，国家行政学院出版社1999年版。虽然在我们的文化中常有“没有规矩不成方圆”的说辞，但是这里的规矩相比还是习惯、道德。但是习惯、道德本身缺乏统一的标准，因而这种“规矩”很容易被肆意的解读，任意的打破。二、乡土社会的法律文化特质对法官影响上述三点是从丰富的基层社会中抽离出来的与法律治理相关的法律文化特质，它产生的影响是基层法官不可避免的在司法行为过程中进行实用主义考量。在这样的文化背景下，基层法官会遇到很多情与法冲突的两难案件，甚至要面对如何与公民对话的问题。基层法官往往疲于解释一些“主体适格”、“回避”等等基本的法律术语，告知当事人一些基本的程序规则，精力被牵扯到给当事人做基本法律解释、法律知识普及等低端工作上。但是，收到的效果往往是“对牛弹琴”， 这不是讽刺，更不是污蔑，而是无奈的现实。问题的关键在于，对牛弹琴真正痛苦的是牛。因为，公民对法律的无知、偏知会使得他们在权利救济的过程中更加茫然，使得他们的诉求与裁判的结果之间产生更大的落差。可以说，正是这些特质，决定了基层法官在某些时候不可能像更高级别的法官那样将案件处理的着落点更多或完全的放在“法律本身”，虽然大多数案件可以熟练地运用法条主义来程式化的解决，但是，在这个个性丰富的基层社会中，某些案件严守法条主义并不能产生良好的社会效果。基层法官更需要智慧去预测一个裁判的社会效果，把纠纷解决，让当事人息诉服判，在情理、道德与法律之间、在无序与规则之间寻找平衡点。实用主义的词典含义是以实用价值来评判事物、指导行动的思想观念。（）现代汉语词典，商务印书馆第五版，第1238页。功利的说，法官的这种考量是为了案结事了，而实际上，这种考量尽可能的缓解了精英阶层制定的法律在基层水土不服的问题，用情理将事实和法律无缝连接，效果是强化了裁判的合理性与正当性。而这是否突破了法条主义呢？当下基层法官的专业素养虽不可谓完美，但也今非昔比。法官的司法行为首先是依循法律的，否则就失去了应有的法律权威，也失去了法院存在的理由。所以说，实用主义不是摒弃法条主义，而是在司法的过程中尽可能的考虑社会效果。在当下中国的法院，特别是基层法院，被推到了解决社会纠纷的风头浪尖，承担了沉重的“和谐”社会的责任，实用主义就成了法官在司法行为中不可避免的考量。这是文化的影响，制度的使然，亦是基层法官办案的经验与智慧的“先验”。例如，在一些涉侨离婚案件中，一方往往为出国而与另一方结婚，一旦成功出国就提出离婚，给另一方造成“人财两空”。这种离婚案件的大多都有这么几个共性：1、双方认识不久就结婚婚姻，基础差；2、同居时间短，没有生育子女；3、另一方为一方办理出国往往要花费10多万元。“婚后花钱带配偶出国”在某些侨乡不是一个简单事实的叙述，而是一种很普遍的现象或者是一种习惯性的规则。并且，这样的离婚案件在一些侨乡也是批量存在的。现在是“受益”一方 “过河拆迁”，要是依据婚姻法的规定，如果双方感情被认定已经破裂，经调解无效后就要判决离婚，而另一方所主张返还出国费用会因“于法无据”而被予以驳回。同样是一些涉侨离婚案件，有时候是一个家庭，甚至男女双方的两个家族，为一方能出国务工、经商、打拼而举债筹资，而这种亲友间的熟人社会所形成的债务都带有情感、身份的色彩，故往往没有任何来自于书面文字上的蛛丝马迹。若出国一方变心起诉离婚，国内一方往往无法举证证明债务的存在，也无法查证国外一方所置办的财产。此时，严格按照法律，只能先行处理婚姻问题，债务、财产另行处理，另行处理对当事人而言几乎就是无法处理（从而导致女方或其家族的权益无法得到保护）。上述两类案件严格按照法条主义的进行裁判是完全合法的，但这样的裁判结果即便承办法官也觉得有点不公平。因为婚姻不是如同理想主义者设定的那样仅仅关涉性和爱情，它一直关涉利益的分配，现代社会尤为明显（）苏力，制度是如何形成的增订版，北京大学出版社2007年版，第16页。有人说婚姻是神圣的，也有人说婚姻是世俗的，无论是神圣还是世俗，婚姻都不是随便的。如果说结婚自由需要双方的合意，那么所谓的离婚自由就决然不是单方的肆意。此时，法官在处理这类案件的时候就需要进行实用主义的考量，适当的保护弱者的利益，在调解过程中向起诉离婚一方施压，使其向无过错方进行适当的经济补偿。当然，这并非机械的违背法律条文，而是承办法官通过自由心证在自由裁量的范围内，引导双方当事人对无形资产进行合理的分配（我们完全可以这样推定，出国务工或经商本身就是一种“可再生的资源”）。这样的处理结果可能更加符合涉侨婚姻案件的实际，就结果而言也可能更加公平，更加符合公众对司法的期待。所以说，“基层法官在当代中国的文化背景下，在主要属于大陆法系的司法体制中，应以一种系统性追求好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的慎密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。”（）苏力，法条主义、民意与难办案件，载北大评案法律思维，2010.不仅仅是简单、盲目的追求案结事了，还要尽可能的通过我们的司法行为来实现法律效果与社会效果的统一。倘若法律是权利的斗争，那么法官的职责就是定纷止争，让每位心怀权利愤怒的当事人，走出法院时能够和谐共生，体味法律的正义。倘若法律是权利义务的写照，那么法官的职责就是兴功禁暴，让每位带有权利困惑的当事人，有所为有所不为，知晓法律的秩序。任重而道远，这就是法官的使命，特别是对于基层法官而言，他们直接面对基层群众，他们的工作能力和工作质效直接关涉公民基本权利的保护。而本文所粗略讨论的，虽非基层法官直接用以裁判的法律标准和审