浅析国际商事仲裁中当事人的风险与防范.doc

浅析国际商事仲裁中当事人的风险与防范2010年2月第8卷第1期总27期北京联合大学学报(人文社会科学版)JournalofBeijingUnionUniversity(HumanitiesandSocialSciences)Feb.201OVo1.8No.1SumNo.27浅析国际商事仲裁中当事人的风险与防范李彬(北京第二外国语学院法政学院,北京100024)摘要与其他的争议解决机制相比,国际商事仲裁具有广泛的国际性,高度的自治性,相当的灵活性和很强的权威性,而纽约公约的存在使得裁决在外国得到执行的可能性大大增加,这些都使其成为目前解决国际民商事纠纷的最佳选择.在我国,从1956年中国国家贸易委员会正式设立对外贸易仲裁委员会到1994年中华人民共和国仲裁法的颁布,理论界对仲裁的研究逐渐深入,实务界也越来越多地在发生争议时选择仲裁方式.但是长期以来,国内对国际商事仲裁的研究一般侧重于从法律的角度对仲裁制度和规则的研究,且大都持有支持仲裁的态度,这使得对法律不够了解的人们很容易认为仲裁是一种既公正又有效的争议解决方式.但事实上,由于国际商事仲裁的过程是一个存在很大不确定性的过程,存在着各种各样的风险,对当事人而言,仲裁有可能变成一种既昂贵又费时的争议解决方式.关键词国际商事仲裁;风险;防范中图分类号D997.4文献标志码A文章编号1672-4917(2010)O1-0083-05商事仲裁作为解决商人之间纠纷的一种古老方式,有着其他纠纷解决机制无法比拟的优势.在国际商事争议中,仲裁体现了当事人之间地位平等和意思自治以及诚信的市场经济原则,被认为是解决国际经贸争议的最好选择.但是,由于国际商事仲裁的过程涉及许多不确定性因素,是一个存在很大不确定性的过程,对当事人而言,存在着各种各样的风险.一,国际商事仲裁当事人面临的主要风险(一)在仲裁程序开始前的风险在当事人约定将其争议提交仲裁解决之时,很可能争议事项并未发生,但风险却已经潜伏其中.在仲裁程序开始前当事人面对的主要是仲裁管辖权方面的风险.国际商事仲裁管辖权的确定,对于当事人通过仲裁解决争议具有重要意义.各国立法和国际仲裁规则都将仲裁管辖权作为以仲裁方式解决争议的前提条件.如果仲裁庭缺乏相应的管辖权,当事人就根本上失去了通过仲裁解决争议的基础,即使作出了形式上的仲裁裁决,也面临被法院撤消或者被拒绝承认和执行的风险.1.仲裁协议的效力风险仲裁协议是整个仲裁制度的基石,也是仲裁管辖权产生的依据.一项有效的仲裁协议必须符合法定的要件.但在实践中存在着大量的不完全满足仲裁协议法定要件的有瑕疵的仲裁协议.比如当事人同时选择了仲裁和诉讼两种途径;当事人没有选定仲裁机构或是当事人选择的仲裁机构不存在;当事人选定的仲裁机构与选择要适用的仲裁规则不一致,等等.面对有瑕疵的仲裁协议的效力问题,不同国家的法院甚至同一国家的不同法院认定的标准往往不同,不同的仲裁机构也有不同的标准.在这种情况下,一旦产生争议,受损害的一方急于通过仲裁方式解决争议和获得赔偿,而另外一方当事人往往以仲裁协议无效为由提出管辖权异议,从而使得争议无法及时得到解决.2.争议事项可仲裁性风险当事人向仲裁机构提交了有效的仲裁协议,仲裁机构不能马上获得对争议的实体管辖权,仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁协议范围内,可否通过仲裁方式解决,这就是争议事项的可仲裁性问题.各国仲裁法及相关的国际立收稿日期】20091228作者简介】李彬(1976一),女,河南洛阳人,法学博士,北京第二外国语学院法政学院讲师,主要研究国际经济法.84北京联合大学学报(人文社会科学版)2010年2月法都确认国际商事仲裁只能适用于一定范围内的争议.当事人可能会由于对法律的不了解,在仲裁协议中约定了某些不可仲裁的事项,从而使仲裁无法进行.(二)在仲裁过程中的风险在仲裁过程中当事人可能要面临多方面的风险.1.法律适用方面的风险国际商事仲裁因当事人具有不同的国籍或者其营业地处于不同的国家或者仲裁地点在国外等因素而涉及不同国家的法律.国际商事仲裁的法律适用是依据当事人意思自治原则,即当事人可以自由约定争议适用的实体法,也可以约定支配仲裁的程序法.如果当事人没有约定,则由仲裁庭决定适用的法律.由于各国法律理念和法律制度存在差异,当事人在选择适用法律时由于过失没有明确或正确约定适用的法律,有可能面临一系列的风险.首先是适用法律不明确的风险.实践中,当事人因种种原因可能在合同中没有约定解决争议的实体法.那么,选择何种法律作为准据法将由仲裁庭决定.由于当事人无法预知仲裁庭将适用的冲突规则,更无法预知冲突规则将指引仲裁庭适用何国的法律,使得仲裁结果存在不确定性和不可预知性.同时,在当事人没有约定准据法的情况下,不同的仲裁庭在选择准据法时,存在不同的标准,造成了法律适用的不确定性,可能影响最终的裁决.另外,仲裁庭的选择有可能涉及违犯一些国家法律的强制性规定或公共政策,使得仲裁裁决在承认和执行时存在一定风险.除此之外,即使当事人在合同中已经约定解决争议的实体法,仍然存在法律不能正确适用的风险.由于国际商事仲裁中仲裁员往往来自不同国家,且并非都是法律专业人士,对相关的法律未必十分熟悉,必然存在法律查明和正确适用的问题.2.仲裁参与人不当行为风险仲裁参与人主要是双方当事人和仲裁员,由于利益的冲突和个人的道德和素质的差别,无论是当事人还是仲裁员都可能会作出一些不当行为.仲裁过程中,每一位当事人都会希望获得自己满意的裁决.由于裁决不同于合同的履行,不可能出现”双赢”局面,故有些当事人就会采取措施,实施不正当行为,进行恶意仲裁,以达到减轻或免除责任的目的.比如,一方当事人在开始仲裁后,恶意拖延或中断仲裁程序;或是在裁决作出后,当事人先申请撤销仲裁裁决,后又以相同事由申请不予执行仲裁裁决,滥用不予执行申请权,故意拖延裁决执行.仲裁能否公正,迅速,及时地解决当事人之间的争议很大程度上依赖于仲裁员个人的道德和素质.但仲裁员并非法官那样是通过长期的司法实践选拔出来的专业人士,而是当事人临时指定的.因而在实践中,可能会出现诸如仲裁员缺乏必要的法律修养,裁决书存在明显的疏漏等种种问题.除此之外,仲裁员主观上的偏见和不公正倾向是当事人面临的最大风险.仲裁员的不当行为不但可能造成裁决的不公正,而且可能造成双方耗费大量金钱,精力获得的裁决书不能被承认和执行.各国法院在审查仲裁裁决时,非常重视程序的公正以及仲裁员是否存在偏袒的可能性.如美国高等法院在”CommonwealthCoatings”案中,便因为其中一位仲裁员没有披露与一方当事人存在商业联系而撤销了仲裁裁决,虽然该裁决是根据仲裁庭一致意见作出的,并且法院认定不存在实际的偏见.因此,如果仲裁员在仲裁程序中存在不当行为,有可能给双方当事人都带来损害.(三)在仲裁程序结束后的风险仲裁裁决一经作出,仲裁程序便宣告结束.如果双方当事人能自动履行裁决,仲裁就可以完美收场.但在实践中常常出现败诉方对裁决不满或不愿履行裁决的情况.虽然仲裁裁决具有法院终局判决的效力,原则上当事人不得再向法院起诉.但作为例外,当法律规定的特定情况出现时,也允许当事人向法院起诉,对仲裁裁决进行司法审查,以保证裁决的公正性.所以,胜诉方还要面临仲裁裁决司法审查的风险.1.裁决被撤销的风险败诉方通常会希望通过一定的法律途径去否定仲裁裁决的效力,即向有管辖权的法院提起撤销之诉.一旦进入撤销程序,当事人就面临以下风例如:德国民事诉讼法>第1030条”可仲裁性(1)任何涉及经济利益的请求可以成为仲裁协议的对象.如果仲裁协议是关于不涉及到经济利益的请求,则其在当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内有效.”我国仲裁法第3条规定:”婚姻,收养,监护,抚养,继承纠纷和依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁.”第8卷第1期李彬:浅析国际商事仲裁中当事人的风险与防范85险:仲裁裁决效力处于不确定状态,争议长时间得不到解决;不同国家法院对撤销管辖和撤销理由认定的标准不同;裁决撤销后的效力不确定等.2.裁决被拒绝承认和执行的风险仲裁裁决具有法院终局判决的效力,但与法院判决不同的是仲裁庭不具有法院的强制执行力.胜诉方只能向有管辖权的法院申请承认和执行.国际商事仲裁由于当事人的财产可能处于不同的国家和地区,存在多个对承认和执行有管辖权的法院,胜诉方只有获得相关法院的承认,才能最终依据法院的强制力执行裁决.但败诉方通常会提出抗辩,申请法院拒绝承认和执行仲裁裁决.一旦裁决被拒绝承认和执行,则在特定的国家丧失了法律效力二,国际商事仲裁当事人的风险防范措施由于国际商事仲裁当事人风险的产生主要是基于当事人申请仲裁的自愿行为,当事人在仲裁过程中具有广泛的选择权,其行为能够有效地防范和控制风险.仲裁能否顺利进行,很大程度上取决于双方事先的约定.当事人如果能够了解国际商事仲裁的规则和相关法律制度,了解仲裁中可能面临的风险,通过事先的约定和防范措施,就能够比较有效地防范和控制风险.(一)制定科学合理的仲裁协议仲裁协议是整个商事仲裁的基础,直接关系到仲裁管辖权的获得及仲裁能否顺利进行.一旦双方订立了有效的仲裁协议,协议中的内容就将对争议发生后进行的仲裁程序产生约束力.因此,制定一个科学合理的仲裁协议有助于仲裁的顺利进行,也有助于防范仲裁管辖权和法律适用方面的风险.1.确保仲裁协议符合法律规定的要件在形式方面,国际公约和多数国家的国内立法都要求仲裁协议必须具有书面形式.虽然在”书面形式”的含义上,某些国家进行了扩大解释,但是,为了避免产生纠纷,当事人在制定仲裁协议时应当采取严格的书面形式.仲裁协议除具备一定的形式要件外还要具备一定的实质要件.包括:(1)仲裁协议的当事人具备完全的行为能力.仲裁协议涉及当事人的诉讼权利和实体权利的处分,故各国立法和国际立法都要求仲裁协议的当事人具备完全的行为能力.(2)提交仲裁的真实意思表示.仲裁的基础是意思自治,当事人的仲裁协议必须是双方真实意思表示.我国仲裁法第17条明确规定一方采取胁迫手段迫使对方订立的仲裁协议为无效协议.(3)仲裁协议确立的争议具有可仲裁性,且不违背公共政策.2.根据争议类型选择合适的仲裁和仲裁庭类型临时仲裁和机构仲裁各有利弊,当事人在选择时,要根据争议类型和争议解决的具体需要进行选择.当争议金额较大,或者争议事项较复杂,或者对当事人影响很大时,应当选择更能保证公正的机构仲裁;反之,可选择程序灵活的临时仲裁.选择临时仲裁要求当事人具备一定的仲裁知识,否则无法控制仲裁的风险.独任仲裁庭相对来说具有更高的效率和费用较低的优点,但能否公正地解决争议对独任仲裁员的依赖较大.三人仲裁庭由于仲裁裁决通常是按多数仲裁员的意思作出的,且仲裁庭中有双方各自指定的仲裁员,较独任仲裁庭更容易获得当事人的信赖.当争议金额较小时,当事人可以选择独任仲裁庭;当争议金额较大且双方分歧严重时,可以选择三人仲裁庭以保证争议的公正解决.3.选择有利的仲裁地点仲裁地点决定仲裁裁决的国籍和法院的司法监督管辖权,因而仲裁地点的选择对于仲裁能否顺利进行具有重要的意义.选择仲裁地点,当事人可采用以下步骤:首先,力争在本国进行仲裁.如果仲裁地点选择本国,当事人对于适用于商业仲裁的法律和商业惯例都比较熟悉,同时可节省时间和降低仲裁费用.其次,当不能争取在本国仲裁时,可以约定到被申请人所在地的国家进行,主要可以保护被申请人的利益,也可在一定程度上保证仲裁裁决的执行.第三,如不能达成上述一致,可选择仲裁较发一项裁决被有管辖权的法院撤销后,该裁决在该国即失去法律效力.通常情况下,撤销裁决后,该裁决在其他国家也同时丧失了法律效力.但由于纽约公约没有规定裁决撤销的理由,完全由各国国内法院认定.故一国法院如果不认可另一国法院撤销仲裁裁决的理由,可以执行己被撤销的裁决.如在”Hilmarton”案中,法国法院执行了瑞士法院撤销的仲裁裁决.如英国1996年仲裁法便扩大为只要仲裁协议的存在有书面证据证实便认为满足了书面形式的要件.86北京联合大学学报(人文社会科学版)2010年2月达的第三国作为仲裁地点.选择仲裁发达的国家和着名的仲裁机构,可在一定程度上保证裁决能够被顺利地承认和执行.基于仲裁地点的重要性,当事人如果约定了有利的仲裁地点,一定程度上防止了法律适用和司法审查的风险.4.在合同中明确约定解决争议的实体法.(二)仲裁程序中的风险控制措施J.选择合适的仲裁员国际商事仲裁的质量取决于仲裁员的素质,选择合适的仲裁员组成仲裁庭对于预防和控制仲裁风险至关重要.关于仲裁员的资格,各国法律一般都没有严格限定,具有法律行为能力的任何一个自然人都可以被任命为仲裁员.当事人在选择仲裁时,主要考虑候选人的经验和教育,职业背景以及接受仲裁委任的经验等.主要可以通过以下方式对仲裁员进行选择:首先,可以通过仲裁员的披露程序了解仲裁员可能的公正性和独立性.潜在仲裁员应当及时披露与争议一方当事人或代理人,证人的所有以往的或现存的商业关系以及任何有可能影响公正性和独立性的联系.其次,在组成三人仲裁庭时,因为首席仲裁员在仲裁庭不能形成多数意见时具有决定性的作用,应当考虑其国籍和法律背景.通常,首席仲裁员都要求与双方当事人具有不同的国籍,以保证不存在固有的偏见,并且要求首席仲裁员对于仲裁拟适用的法律,特别是当事人约定的外国法律具有相当的了解.第三,仲裁程序中,发现仲裁员有未披露的可能影响公正性和独立性的事项,应当及时提出异议.2.利用中间裁决,部分裁决保证程序的顺利进行中间裁决一般是在案件未作出最终裁决前,对案件一些重要问题必须予以澄清而又来不及在最终裁决中处理的情况下由仲裁庭作出的裁决.部分裁决是指在仲裁过程中,对整个争议中的一个或数个问题的事实和法律问题己经审理清楚,为有利于继续审理其他争议事项,仲裁庭先行作出的对某一个或数个问题的终局性裁决.其中,中间裁决处理程序问题,部分裁决处理实体问题.为了避免一方当事人滥用程序权利拖延仲裁和减少双方的费用,当事人可以在仲裁程序中向仲裁庭申请中间裁决和部分裁决,确保争议能够顺利解决.(三)裁决作出后的风险防范措施1.及时向仲裁庭提出异议仲裁庭应当尽量确保不仅裁决是公正的,而且是可以在国际范围内得到承认和执行的.仲裁裁决可以在国际上被承认和执行,必须满足以下一些要求:裁决事项必须符合当事人的请求;仲裁裁决书必须满足仲裁程序和仲裁规则的要求;裁决书的内容是明确的,可执行的;裁决书必须说理充分.但是,由于国际商事仲裁涉及复杂的国际因素,即使裁决可能谨慎地符合约定的程序规则和仲裁所适用的法律,但是也可能未能遵守执行地法律的特殊要求,导致裁决在该地不可执行.裁决作出后,如果出现上述可能影响裁决的执行的问题,当事人可以及时向仲裁庭提出异议,请求仲裁庭修正有关的错误或作出补充裁决,以防止裁决在承认和执行中的风险.多数国际仲裁规则都确认仲裁庭有权根据当事人的申请对裁决进行修正.2.积极寻求司法救济当事人如果认为仲裁过程中存在严重的不公正事项或违背了相关国家的公共政策,可以在裁决作出后,积极寻求法院的救济.因为相关的仲裁规则或者立法规定的时限都较短,当事人应当及时提出申请.仲裁存在严重的程序不公正时向法院申请撤销仲裁裁决是当事人唯一的救济措施.当事人不能采取消极的态度对待仲裁裁决.特别是某些当事人败诉后,不采取任何措施,寄希望在承认和执行审查中提出抗辩.事实上,即使在本国法院阻止了裁决的执行,但随着国际经济交往的发展,当事人仍然可能面临在别的国家的财产被执行的风险.因此为了防止和避免仲裁裁决不公正带来的损害,当事人在仲裁程序存在严重不公正的情况下,应当积极主动地寻求司法救济.本文虽然分析了许多当事人在国际商事仲裁中可能面临的风险,但分析仲裁风险的目的不是否定仲裁,而是期望帮助当事人全面了解仲裁所具有的规则和在仲裁程序中享有的权利以及承担的义务.由于国际商事纠纷日益复杂化,仲裁的程序性要求也越来越受到各国的重视,当事人只有充分了解这些程序规则,才能真正凭借仲裁的优势迅速高效地解决纠纷.第8卷第1期李彬:浅析国际商事仲裁中当事人的风险与防范87【参考文献AlanRedfern,MartinHunter.LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration:FourthEditionM.Lond0n:Sweet&Maxwell,2004:138.艾伦雷德芬马丁?亨特.国际商事仲裁法律与实践M.北京:北京大学出版社,2005:223.RiskandProtectionofthePartyConcernedintheArbitrationofInternationalBusiness(LawSchoolofBeijingInternationalStudiesUniversity,Beijing100024.China)Abstract:Foralongperiodoftime,thestudiesofinternationalbusinessinChinaareprimarilvthestudies0fthesystemandregulationsofarbitrationfromlegalperspective,andoftenshowafavorablesupportforarbitration.Thisresultsinthefactthatthosewhoarenotfamiliarwithlaweasilytakearbitrationasaiusticeandefiectivewaytosolvedisputes.Asamatteroffact,however,becausetheprocessofthearbitrationofintemationa1businessisaprocessfullofuncertaintiesandrisks,arbitration,tothepartyconcerned,mightbecomeanexpensiveandtimeconsumingwayofsolvingdisputes.Keywords:arbitrationofinternationalbusiness:risk:protectinn-lot,一(上接第78页)-,_(责任编