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关于先行支付制度的研究 关于先行支付制度的研究法学院法制0901班钟骐骏0904080105摘要所谓先行支付，即是指在工伤事故发生后或者由第三人原因造成的工伤，用人单位或第三人拒绝向未参保的劳动者赔付时，由工伤保险基金先行垫付，再由社保经办机构向用人单位追偿。 先行支付政策的出台是由当下的经济结构特点、劳资关系的力量对比而提出的一个倾斜于劳动者的制衡条件。 现实生活中，工伤赔偿程序难且长，先行支付审批应便捷关键词先行支付立法意图保护范畴医疗保险工伤保险操作正文（一）、先行支付制度的概念与分类所谓先行支付，即是指在工伤事故发生后或者由第三人原因造成的工伤，用人单位或第三人拒绝向未参保的劳动者赔付时，由工伤保险基金先行垫付，再由社保经办机构向用人单位追偿。 根据社会保险法第四十一条，用人单位未参保的发生工伤事故，由用人单位支付工伤保险待遇，用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 第四十二条，由第三人原因造成的工伤，不管单位是否参保，只要存在第三人不支付医疗费或者无法确定第三人的，有工伤基金先行支付再向第三人追偿。 由概念可见可以由工伤保险先行支付应当具备以下条件 1、存在工伤事故发生或者第三人原因造成的工伤； 2、用人单位或第三人拒绝赔付； 3、受工伤的劳动者未参加社会保险。 先行支付的范围应该包括医疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工亡补助金、丧葬补助金等全部工伤保险待遇项目。 而对于四十二条的理解:若用人单位参保，第三人不支付医疗费，工伤基金可以先行支付医疗费，并拨付其他各项待遇，并有权向第三人只追偿医疗费；若用人单位未参保，第三人不支付医疗费，工伤基金先行支付，其他各项待遇由单位承担，有权向第三人追偿医疗费。 先行支付属于社会福利体系中的一类，而此种社会福利制度是国家为自己设立的一项强制性义务保险，是国家依法为所有公民普遍提供旨在保证一定生活水平和尽可能提高生活质量的资金和服务的社会保障制度。 先行支付制度源于德国社会福利体系的发展，德国社会福利给付的基本类型德国社会给付体系乃是由三大支柱所建构而成的 （1）、具有先行给付原因的社会给付 （2）、社会补偿 （3）、社会救助以及其他社会性促进措施。 具有先行给付原因的社会给付，这种给付类型的主要由诸多类型的社会保险所构成；此外也包括国家对于公务员的照顾措施，其主旨乃是透过风险共同体的组成,来防范生活中如生老病死典型的风险;亦即保险共同体的成员基于连带的思想,通过先行支付的缴纳来取得对于不可预期之风险的保障，也就是保险人对风险的偿付。 此先行支付在一般社会保险中则为保费之缴交。 先行支付制度包括垫付性先行支付和保险性先行支付,也称为用人单位未依法缴纳工伤保险费型先行支付和由于第三人的原因造成工伤型先行支付。 社会保险法第四十一条为垫付性的先行支付，第四十二条为保险性先行支付。 （二）、先行支付制度的立法意图先行支付政策的出台是由当下的经济结构特点、劳资关系的力量对比而提出的一个倾斜于劳动者的制衡条件。 由于我国目前工伤处理程序繁琐，没有先行支付工伤处理程序，让最弱势群体在这个繁杂的程序中难以走完即陷入消极、痛苦之中。 北京义联发布“工伤保险待遇先行支付制度调研报告”中提到先行支付制度在实践中的作用义联此份研究报告与提案社会福利制度之基础理念及结构(发表於月旦法学杂志第28期,1997/9,第24-29页)最核心的问题就是钱，它围绕对未参加工伤保险的职工发生工伤后，面临的救命钱、伤残赔付和吃饭钱而展开。 第一是救命钱，反映先行支付规定以人为本的精神，最先保证支付的是抢救劳动者生命的医疗救治费用。 第二是伤残钱，当劳动者因工伤死亡后的抚恤金。 第三是劳动者在治疗期间，个人及家属基本生活费用，即吃饭的钱。 总的来说，工伤保险待遇先行支付制度是保护劳动者的利器，对劳动者因工伤收到伤害时对劳动者的保护，使劳资在法律地位中的制衡和平等。 促进以人为本思想的贯彻，有利于社会的和谐。 使得人民的生活有了更好的保障，此次立法对于稳定国家的社会保障有着重大的意义。 （三）、先行支付的保护范畴在先行支付的实施细则社会保险基金先行支付暂行办法中明确规定先行支付制度的保护对象是“用人单位”。 用人单位指用人权利能力和用人行为能力，自其依法成立之时产生，自其依法撤消之时消灭。 在劳动法中用人单位包括企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。 企业是指我国境内的所有企业，包括法人企业和非法人企业，国有企业和非国有企业，内资企业和外资企业；个体经济组织是指经工商登记注册、并招用雇工的个体工商户；国家机关、事业组织和社会团体是指通过劳动合同或通过劳动合同与其他工作人员建立劳动关系的单位。 根据xx年公布了中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称条例），该条例自公布之日起施行。 新法颁布后，条例明确了“依法成立的会计师事务所，律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。 作为劳动合同法规定的用人单位主体的组织，最基本的特征有两个一是合法成立，而是有一定的组织机构和财产。 那么非法用工单位的工伤劳动者是否应该被纳入保护范畴呢？劳动合同法明确了非法经营单位的劳动者应该得到平等保护。 在社会保障法层面上，非法用工单位的工伤劳动者也应该明确获得同等保护。 （四）、工伤保险与民事赔偿在发生竞合基于对前文提到对社会保险法第 四十一、四十二条立法的讨论，若出现发生由第三人原因造成的工伤（交通事故死亡），单位没有参保，第三人肇事逃逸无法确定的情形，是优先适用第42条，还是适用第41条呢？可以看出，工伤保险与民事赔偿在发生竞合时按照以下原则处理 (1)在不存在第三人加害的情形下，工伤职工只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿；特别法有特殊规定的，从特别法。 （2）对于第三人的侵权行为造成雇员人身损害且符合工伤构成要件的，工伤职工既可请求以工伤保险基金赔付，也可请求实施侵权的第三人承担人身损害赔偿责任，但两者只能择一行使。 第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。 （3）受害人向工伤保险基金请求赔偿后，工伤保险基金获得对第三人的追偿权，受害人向第三人请求赔偿的，工伤保险基金不承担赔付责任。 及时救治工伤职工，社会保险法第42条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，有工伤保险基金先行支付。 工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 这里的第三人不支付既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。 依据这一条，由工伤保险基金先行支付的只是工伤医疗费用，工伤保险基金先行支付后向第三人追偿的自然也仅限于工伤医疗费用，而并不涉及其他工伤保险待遇。 根据“明示其一，排斥其他”的体系解释规则，社保法42条是关于第三人侵权导致工伤的民事责任和工伤保险责任竞合的规定，属工伤的特殊情形，没有提及除医疗费外的其他工伤待遇由工伤基金先行支付，则表明立法者是以默示的方法排除了医疗费外的其他工伤待遇项目适用先行支付的可能。 即立法者的意图是第三人侵权导致的工伤，工伤基金或用人单位不北京义联发布“工伤保险待遇先行支付制度调研报告”黎建飞主编工伤保险条例热点难点疑点问题全解（中国法制出版社，xx年5月版，54页）再支付工伤保险待遇，由第三人直接承担侵权赔偿责任。 根据前面的两个观点，我们应该在这两条的理解上坚持权责统一原则。 即有损失才会有赔偿。 赔偿对应的是损失即可以理解为不能对同一损失有重复的赔偿，损失如果得到了填补就不应当再得到重复赔偿。 二是社会保险法42条规定，垫付医疗费的可以追偿。 显然是应当由侵权方赔偿，这不应当仅仅理解为医疗费，而应当包括其他赔偿项目。 规定中没有明确其他赔偿项目，是因为其他赔偿一般不是急需而无需垫付而已。 （五）、医疗保险先行支付和工伤保险先行支付对于职工工作中受伤，是否进行了工伤认定，先行支付暂行办法分别规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，用人单位应当采取措施及时救治，并按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 对于职工在工作中受伤的情形下，工伤“先行支付”是在工伤认定之后。 工伤认定之前的治疗费用，根据工伤保险条例的规定，未参保的仍由用人单位承担，已经参保的但未在规定时间内申请工伤认定的。 那么在工伤认定前用人单位或第三人不承担费用该由谁来支付呢？我们来看一个例子李某是个体工商户张某的运货车司机。 去年秋天，李某驾驶货车为北京一客户送货途中，被另一辆违章行驶的京牌大货车撞毁，李某受重伤。 因保险公司、肇事司机和个体户张某均不出钱，致李某的治疗和生活陷入困境。 对于这种情形，先行支付暂行办法规定了两种先行支付，即医疗保险先行支付和工伤保险先行支付。 在工伤认定之前，可以由医疗保险先行支付，以解决职工的“燃眉之急”。 在工伤认定之后，由工伤保险先行支付。 （六）、先行支付在实际中的操作以及遇到的问题工伤赔偿程序难且长，先行支付审批应便捷工伤职工要享受“先行支付”，按先行支付暂行办法的规定，要先进行工伤认定。 但是，现实生活中，要先确认劳动关系再进行工伤认定，确认劳动关系被前置于工伤认定之前；而通过“一裁两审”确认劳动关系，工伤认定又“被抻长”。 社会保险法和先行支付暂行办法实施后，如何结束现实中工伤认定“被抻长”现象才是关键。 按我国工伤保险条例的规定，用人单位没有参加工伤保险的，对工伤职工承担“工伤赔偿责任”；单位参加工伤保险的，按工伤保险待遇的规定处理，承担“工伤补偿责任”。 职工享受工伤保险待遇或取得工伤赔偿，前提是劳动保障行政机关必须认定为工伤。 进行工伤认定需要提交三个方面的材料工伤认定申请；劳动关系证明材料；医疗机构的医疗证明材料。 其中，很多职工因与用人单位未签订书面劳动合同，申请工伤认定被行政机关给“挡”了出来，要求职工先通过劳动仲裁、法院诉讼确认双方存在劳动关系