电子商务中的法律风险与防范.ppt

电子商务中的法律风险与防范 大成律师事务所上海分所 目录 一 电子商务行业的政策法规解读二 电子商务合同相关法律问题三 电子商务领域的法律风险及防范四 案例解读与分享 中国电子商务的现状和未来 1 2009年电子商务市场的销售额为250亿欧元2 2010年法国整个电子商务市场增长了20 而同期的中国市场比法国成倍的增长 销售额达到了550亿欧元 3 2011年中国在全球电子商务零售市场排行第三位4 2013年 中国将超过日本和美国 预计中国的销售额将达1 652亿欧元 美国1 470亿欧元5 中国企业的互联网交易 B2B 已在全球市场名列前茅 2010年的交易额估计为5 000亿欧元6 网购占中国商务零售业的1 9 其淘宝网站就独揽销售的1 4 摘自 法国 论坛报 一 政策法规解读 背景资料电子商务服务业是以信息技术应用和经济发展需求为基础 对社会全局和可持续发展具有重要引领带动作用的新兴产业 中国电子商务正处在高速发展时期 国家在积极推进电子商务法律法规建设 电子商务法律法规主要涵盖了电子交易 信用管理 安全认证 在线支付 税收 市场准入 隐私权保护 信息安全 商务投融资 现代物流 知识产权保护 竞争秩序等方面 一 电子商务法律规范目前尚没有专门针对电子商务的立法 国家层面的宏观政策性法规比较多 这些规则旨在对网上交易进行引导和示范2005年1月8日 国务院办公厅发布 关于加快电子商务发展的若干意见 国办发 2005 2号 2007年3月6日 商务部 关于网上交易的指导意见 暂行 2007年12月13日 商务部关于促进电子商务规范发展的意见 2008年4月24日 商务部 电子商务模式规范 和 网络交易平台服务规范 2009年11月30日 商务部关于加快流通领域电子商务发展的意见 2010年10月1日 商务部发布了 十二五 电子商务发展指导意见 2010年12月15日 商务部 关于 十二五 电子商务信用体系建设的指导意见 2011年4月1日 商务部 第三方电子商务交易平台服务规范 2012年2月13日 商务部 关于开展国家电子商务示范基地创建工作的指导意见 2012年3月12日 商务部 关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见 二 网络购物法律规范2008年2月26日 公安部 信息产业部 商务部 国家工商行政管理总局 国家食品药品监督管理局 中国银行业监督管理委员会 国家邮政局关于进一步加强违禁品网上非法交易活动整治工作的通知 公通字 2008 14号 2010年5月31日 国家工商总局 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 2010年6月24日 商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见 2011年1月5日 商务部关于规范网络购物促销行为的通知 2012年3月12日 国家工商行政管理总局关于加强网络团购经营活动管理的意见 三 电子支付法律规范1997年9月19日 中国人民银行发布了 支付结算办法 2005年10月26日 中国人民银行发布了 电子支付指引 第一号 2009年4月16日 中国人民银行发布了 中国人民银行公告 2009 第7号 决定对从事支付清算业务的非金融机构进行登记的公告 2010年6月14日 中国人民银行发布了 非金融机构支付服务管理办法 2010年12月1日 中国人民银行发布了 非金融机构支付服务管理办法实施细则 国家关于电子商务的宏观政策 1 互联网信息服务管理办法 国务院令2000年第292号 2 商务部 关于网上交易的指导意见 暂行 商务部公告2007年第19号 3 商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见 商商贸发 2010 239号 4 国家工商行政管理总局 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 国家工商行政管理总局令2010年第49号 5 国家标准 电子商务模式规范 SB T10518 2009 6 国家标准 网络交易服务规范 SB T10519 2009 7 国家标准 大宗商品电子交易规范 GB T18769 2003 8 国家标准 第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范B2B B2C电子商务服务平台 GB T24661 2 2009 电子商务建设与运营流程 域名申请 网站设计与建设 行政备案与审批 网站营销 网站内容管理 网络支付 物流配送 与客户关系处理 二 电子商务合同相关法律问题 电子商务合同 又称电子合同 是通过计算机网络系统订立 以数据电文的方式生成 储存或传递的合同 以数据电文方式订立合同给商事交易带来了巨大的便利 同时 也给传统的合同制度和实践开辟了新的课题 一 要约与要约邀请点击式电子商务合同中 商家提供格式合同和消费者点击 确认 的行为应当被认为是要约和承诺 要约与要约邀请的区分标准 1 意思表示的内容是否具体确定 2 其发出人是否有受该意思表示约束的意图 要约的撤回在电子技术中不太可能实现 但要约的撤销在某些情况下是可能的 二 电子合同成立时间 合同法 第25条 承诺生效时合同成立 合同法 第26条 承诺通知到达要约人时生效 合同法 第16条 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 二 电子合同成立时间 电子商业示范法 除非发端人与收件人另有协议 一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准 a 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间 b 如收件人并未指定某一信息系统 则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间 三 电子合同成立地点 合同法 第34条 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 电子商业示范法 除非发端人与收件人另有协议 数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点 而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点 三 电子合同成立地点 电子商业示范法 a 如发端人或收件人有一个以上的营业地 应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准 又如果并无任何基础交易 则以其主要的营业地为准 b 如发端人或收件人没有营业地 则以其惯常居住地为准 四 交易主体资格 电子代理人电子代理人不是真正的人 而是由人事先预定的自动化交易手段 因此 电子代理人所为的行为能否生效 取决于其所代理的主体 电子代理人所发出去的数据电文的法律效力应归属于控制或拥有该机器的权利人 合同当事人 电子代理人出现错误的责任也应由该当是人承担 例如 出售饮料的自动售货机 ATM机许霆案 关于电子代理人的观点 ATM机许霆案 ATM机许霆案 ATM机在中国出现 已经不是一两年的事情了 银行作为一种金融机构 其法人主体只有一个 ATM应该是属于金融机构的一个组成部分 所以 ATM事实上也是一个有银行代理权的主体 案件基础的法律认定 是一定要对柜员机的法律性质搞清楚 你到底是电子营业员 是保险柜 还是金融机构 柜员机实际上是电子商务的终端 从法律地位上我就认为它是一个电子营业员 它和一个活的 柜台上的营业员没有本质上的区别 四 交易主体资格 主体不适格在B2B方式下较容易产生代理权限的争执 由于交易双方不能象在传统贸易中一样方便地审查代理人的授权 可能导致所签合同得不到被代理人的认可 在电子商务合同真实性没有异议的情况下 若交易一方声称系员工未经授权所为 主张合同无效 除非有确凿证据 否则该代理行为有效 表见代理 在B2C的方式下判断消费者的民事行为能力是比较困难的 即使是消费者一方使用了数字签名的技术 电子商务经营者也只能了解消费者的年龄而无从知晓其精神状况 追认 or 撤销 五 格式条款Takeitorleaveit 合同法 第40条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 合同法 第41条 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 司法实践中 判定格式条款无效之情形非常少见 案例 盛大文学v 王钟 案例 盛大文学v 王钟2010年1月18日 双方签订了 白金作者作品协议 及其从合同 委托创作协议 原告按约向被告支付了预付款人民币10万元 并积极履行约定义务 但自2010年7月起 原告发现被告在纵横中文网 上发布其创作的名为 永生 的小说 并在博客及其他言论中明确表示要离开起点中文网 不再继续履行合同规定的义务 故提起诉讼 要求判令被告 继续履行 白金作者作品协议 及其从合同 委托创作协议 停止在其他网站发布其创作作品的行为 被告承担违约金101万元 确认被告创作的 永生 著作权归原告所有 案例 盛大文学v 王钟2010年1月18日 双方签订 白金作者作品协议 一份 该协议3 2 1条协议约定乙方同意并确认将自本协议生效之日起四年内所创作的所有作品 即本协议所称 协议作品 且包含协议作品各种语言版本 并且无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未创作完稿的协议作品 在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权 改编权 复制权 发行权等全部永久转让于甲方 乙方违反本协议3 2 5等条之约定的 须向甲方支付一百万人民币并加上乙方已从甲方处获得相关费用总额的十倍金额的违约金 如该等违约金不足以弥补甲方损失的 乙方应承担该等违约金之外甲方所有损失的赔偿责任 案例 盛大文学v 王钟同日 双方签订了 委托创作协议 该协议3 2 1条约定乙方为专属作者 双方均同意乙方受甲方委托创作的协议作品的著作权以及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于甲方 该协议1 1 7条明确 专属作者 是指在协议期间内未经甲方书面许可 乙方不得以真名 笔名或其他姓名 名称等任何名义 将乙方在协议期间内创作的包括协议作品在内的各类作品交予或许可第三方发表 使用或开发 或者为第三方创作各类作品 协议期间是指本协议签署之日起至乙方将协议作品创作晚报并将协议作品全部交付于甲方止 案例 盛大文学v 王钟 白金作者作品协议 委托创作协议 格式条款设置显失公平 1 盛大文学提供的合同未有明确的标的 缺乏合同必要的成立要件2 两协议中只明确 详细约定了王钟的种种义务 但却丝毫没有提及盛大文学相对应的义务 如 委托创作协议 中约定王钟将独家创作作品的所有权利全部转给盛大文学 但相对应的对价却没有明确提及 如 白金作者作品协议 中约定王钟在协议期内为盛大文学提供作品 但却丝毫没有提及提供的作品所应支付的对价事宜 六 电子错误2009年12月23日 知名购物网站卓越亚马逊近500种原本售价数千元 数百元的图书一律售价25元 全场包邮费 引来网友疯抢 但到同日上午10时左右 这些订单在网友不知情的情况下 被卓越网以 内部IT系统故障造成 非真实促销信息 为由单方面取消 并同时全部恢复原价 国航0元机票 六 电子错误 联合国国际合同使用电子通信公约 第14条 一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误 而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会 在下列情况下 该人或其所代表的当事人有权撤回电子通信中发生输入错误的部分 一 该自然人或其所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人 并指出其在电子通信中发生了错误 而且 二 该自然人或其所代表的当事人既没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重大利益或价值 也没有从中受益 六 电子错误 美国统一电子交易法案 第10条 在涉及个人的自动交易中 个人可撤销在与他人的电子代理人交易过程中源自于其本人的错误的电子记录的效力 其前提条件是 电子代理未能提供机会避免或纠正错误 或者该个人在知道电子记录出现错误时采取如下行为 1 及时通知另一方当事人电子记录出现错误 并且告知本人无意受另一方当事人接收到的错误电子记录的约束 2 采取合理措施 如遵照另一方的合理指示将该结果返还给另一方 或根据另一方指示取消收到的对价以及根据错误情形采取其他措施 3 不使用或获取来自于另一方当事人对价的任何利益或价值 六 电子错误 美国统一电子交易法案 第10条 在涉及个人的自动交易中 个人可撤销在与他人的电子代理人交易过程中源自于其本人的错误的电子记录的效力 其前提条件是 电子代理未能提供机会避免或纠正错误 或者该个人在知道电子记录出现错误时采取如下行为 1 及时通知另一方当事人电子记录出现错误 并且告知本人无意受另一方当事人接收到的错误电子记录的约束 2 采取合理措施 如遵照另一方的合理指示将该结果返还给另一方 或根据另一方指示取消收到的对价以及根据错误情形采取其他措施 3 不使用或获取来自于另一方当事人对价的任何利益或价值 六 电子错误我国 合同法 第54条 下列合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 一 因重大误解订立的 二 在订立合同时显失公平的 电子合同案例 物流2008年5月 杨先生在淘宝网上向北京商家订购了三台奥林巴斯数码相机 支付了预付款 每台单价12650元 总价款为37950元 当时约定由杨先生的母亲作为收货人 并留下了收货人地址和联系电话 两天后 北京的商家将三台相机包装成一个大包 包装箱四周上均有 确认包装完好后签收 字样的胶带夹缝 委托一家快递公司递送 在快递单正面注明了收件人 需本人签收 等字样 包裹注明重量5 5千克 邮费65元 件数1件 数量一件 快递单规定货物价值不能高于5000元等 两天后 快递公司将货物送给杨先生小区的门卫 门卫在第二天转交给 了杨先生的母亲 杨先生下班后打开货物包装 其中有两个小包装已被掏空 只留下一台相机和三台相机的发票 说明书及三张存储卡 杨先生没有确认收货付款 并申请淘宝网退还货款 并通过网络聊天通信工具将这一情况告知了商家 淘宝网因此将杨先生的货款予以冻结 商家认为 根据淘宝网交易规则第5条规定 如果发现分量不足或者外包装损坏不能擅自打开 要联系卖家 杨先生明知邮件重量不对仍打开包装即可认定包装完好无损 重量没有短少 请求法院判令被告杨先生在淘宝网上确认已收货并撤回退款要求 被告辩称原告通过快递公司将货物送到被告所居住的小区 没有和被告指定的收件人联系 擅自将货物交付给门卫 在门卫室内放置一晚上 在第二天由其他门卫转交给他母亲后发现货物短少 被告为此立刻就向原告提出了异议 并申请淘宝网退款 长宁法院认为 1 原告在网上交易平台经营网店 有责任通过多种措施规范包括交付的行为 以避免风险 快递公司根据原告委托递送物品 故快递公司的行为的责任要由原告承担 2 根据国内特快专递邮件的封装规定 物品类邮件装入纸质包装箱内交寄的 包装箱应以邮政专用透明胶带封固 该快递单上有 每单货物不能超过5000元 字样 而照相机价值远远超过此限额 原告应当有相应的保障措施 包装箱四周虽有 确认包装完好后签收 的字样 但原告委托的投递人员在送达物品时仍应当以适当方式提醒收件人认真检查 3 本案中的包装箱没有用专用透明胶带封固 且作为一般货物递送管理 投递人员没有和被告指定的收件人联系 就擅自将货物放置在被告居住小区的门卫处 存在明显的过错 被告对邮件没有仔细核对检查 及时与卖家联系就打开包装 存在一定过错 不能因此便认定被告已收到三台相机 三 法律风险类型及防范 知识产权风险 网络著作权 竞争法风险电子合同风险电子支付及电子认证风险电子商务安全商业秘密保护 电子商务税收风险企业域名电子邮件营销电子商务消费者权益保护网络犯罪 电子商务实务中的法律风险点 域名申请与维护网站设计与维护电子商务所涉行政手续 备案和审批网络支付网站营销 网络营销供货与配送网站内容管理客户关系处理电子合同电子证据 域名申请与维护 域名选择域名与商标商号域名保护域名有效期 网站设计与维护 网站制作方选择网站开发和建设合同 源代码交付 网站转移 知识产权 后期维护与改版 服务器和网站空间宽带与速度网站设计模式与第三方权利 电子商务所涉行政手续 备案与许可 1 经营性网站与非经营性网站的界定2 管理原则3 ICP备案与核验4 经营性网站许可程序5 增值电信业务的审批6 增值电信业务的授权经营7 跨区增值电信业务的备案8 许可证年检9 未获得许可或超许可范围经营的处罚10 外商投资电信企业 外商投资电信企业管理规定 11 电子公告服务的专项审批及备案12 许可或备案项目列表 经营性网站与非经营性网站的界定 1 互联网信息服务管理办法 2000 第三条经营性互联网信息服务 有偿信息服务或网页制作服务等非经营性互联网信息服务 无偿提供共享信息2 信息产业部关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知 年 月 日发布 经营性 是指通过互联网 向上网用户提供信息内容或者利用网站向用户提供某种在线应用 从而获得收入的活动 经营性 目前提供的网上信息大都是免费游览的 收费项目主要是网上广告 代制作网页 服务器内存空间出租 有偿提供特定信息内容 电子商务及其它网上应用服务 经营性 是以盈利为目的的商务活动非经营性 各级政府部门的网站 新闻机构的电子版报刊 企业 事业单位 教育科研机构的各类公益性网站和对本单位产品或业务作自我宣传的网站 不向上网用户收费 也不利用互联网站直接进行以盈利为目的的商业活动 但对一些特定服务可能收取一些成本费或象征性收费 互联网网站管理原则 1 属地管理原则 按照 谁运营谁负责 谁接入谁负责 公司注册地 服务器存放地 2 许可与备案原则经营性网站 许可非经营性网站 备案 ICP备案与核验 1 备案流程 一般委托备案 2 核验内容网站主办者 主体 信息联系方式网站信息接入信息第十六页经营性网站许可程序特别许可 主管部门文件 增值电信业务许可 企业登记办理登记前置许可 事新闻 出版 教育 医疗保健 药品和医疗器械等经营性网站应具备的条件 1 电信条例的要求 2 有业务发展计划及相关技术方案 3 有健全的网络与信息安全保障措施 包括网站安全保障措施 信息安全保密管理制度 用户信息安全管理制度 4 服务项目属于本办法第五条规定范围的 已取得有关主管部门同意的文件 增值电信业务的审批 1 增值电信业务类别 1 电子邮件 2 语音信箱 3 在线信息库存储和检索 4 电子数据交换 5 在线数据处理与交易处理 6 增值传真 7 互联网接入服务 8 互联网信息服务 9 可视电话会议服务增值电信业务许可证的申请条件A经营者为依法设立的公司 B有与开展经营活动相适应的资金和专业人员 C有为用户提供长期服务的信誉或者能力 D在省 自治区 直辖市范围内经营的 注册资本最低限额为100万元人民币 在全国或者跨省 自治区 直辖市范围经营的 注册资本最低限额为1000万元人民币 E有必要的场地 设施及技术方案 F公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录 G国家规定的其他条件 增值电信业务的审批之申请增值电信业务许可证需提交的材料 一 公司法定代表人签署的经营增值电信业务的书面申请 二 公司的企业法人营业执照副本及复印件 三 公司概况 四 公司最近经会计师事务所审计的企业法人年度财务会计报告或者验资报告及电信管理机构规定的其他相关会计资料 五 公司章程 公司股权结构及股东的有关情况 六 申请经营电信业务的业务发展 实施计划和技术方案 七 为用户提供长期服务和质量保障的措施 八 信息安全保障措施 九 证明公司信誉的有关材料 十 公司法定代表人签署的公司依法经营电信业务的承诺书 摘自 电信业务经营许可管理办法 20090410 第八条 增值电信业务的审批之 增值电信业务许可证办理时限 60日增值电信业务的许可证构成 批准文件和许可证书增值电信业务许可证期限 单区和跨区均为5年 续办应提前90日申请 增值电信业务许可证的签发 增值电信业务的授权经营 1 经发证机关批准2 不少于51 并符合经营电信业务条件的子公司3 需批准的情形 合并或者分立 有限责任公司股东变化 业务经营权转移等涉及经营主体需要变更的情形 或者业务范围需要变化的 跨区增值电信业务的备案 许可证年检 次年第一季度未获得许可或超许可范围经营的处罚 限期改正 没收违法所得 罚款 关闭网站 外商投资电信企业 外商投资电信企业管理规定 1 注册资本要求 2 股权比例要求 3 外方投资者要求 4 跨区增值电信业务申请需要提交的文件 5 单区增值电信业务申请需提交文件 6 外商投资电信企业的申请报告内容 7 外商投资电信企业项目申报程序 跨区增值电信业务 外商投资电信企业之 1 注册资本要求基础电信业务 10亿增值电信业务 跨区 1000万 单区 100万 2 股权比例要求 外方50 3 外方投资者要求 经营增值电信业务的良好业绩和运营经验 外商投资电信企业之 4 跨区增值电信业务申请需要提交的文件 一 项目申请报告 二 本规定第八条 第九条 第十条规定的合营各方投资者的资格证明或者有关确认文件 八条和九条是对基础电信业务的要求条件 三 电信条例规定的经营基础电信业务或者增值电信业务应当具备的其他条件的证明或者确认文件 90日内颁发 外商投资经营电信业务审定意见书 5 单区增值电信业务申请需提交文件 一 本规定第十条规定的资格证明或者有关确认文件 二 电信条例规定的经营增值电信业务应当具备的其他条件的证明或者确认文件 地方通信局60日内转工信部 工信部30日颁发 外商投资经营电信业务审定意见书 外商投资电信企业之 6 外商投资电信企业的申请报告内容合营各方的名称和基本情况 拟设立企业的投资总额 注册资本 各方出资比例 申请经营的业务种类 合营期限等 7 外商投资电信企业项目申报程序 跨区增值电信业务 工信部转报发展改革部门核准 根据项目规模 工信部颁发 外商投资经营电信业务审定意见书 向商务部报送设立外商投资电信企业的合同 章程 90日内颁发 外商投资企业批准证书 工信部 电信业务经营许可证 向工商行政管理机关办理外商投资电信企业注册登记手续 电子公告服务的专项审批及备案 1 电子公告服务 2 具备下列条件 一 有确定的电子公告服务类别和栏目 二 有完善的电子公告服务规则 三 有电子公告服务安全保障措施 包括上网用户登记程序 上网用户信息安全管理制度 技术保障设施 四 有相应的专业管理人员和技术人员 能够对电子公告服务实施有效管理 3 审批程序与时限对于新办互联网信息服务时申请电子公告服务的审批程序 60日对于已取得经营许可或者已履行备案手续的互联网信息服务提供者申请电子公告服务的审批程序 20日 许可或备案项目列表及许可证样式 互联网信息服务增值电信业务许可证电信与信息服务业务经营许可证互联网新闻信息服务许可网络文化经营许可证互联网出版许可证信息网络传播视听节目许可证互联网教育信息服务许可医疗保健 药品和器械信息服务审核同意书互联网药品信息服务资格证书电子公告服务栏目批复广播电视节目制作经营许可测绘资质证书经营性网站备案北京公安网络安全备案ICP证备案域名报备IP地址报备 网站内容管理 1 服务提供者应提供规范化的网上交易服务 建立和完善各项规章制度2 信息披露3 保存交易记录 保证数据安全4 维护交易秩序5 维护用户利益 保护消费者权益6 监督平台信息7 维护系统安全8 加快信用体系建设9 信息收集与隐私保护10 知识产权保护 网站内容管理之规章制度 1 用户注册制度 2 平台交易规则 3 信息披露与审核制度 4 隐私权与商业秘密保护制度 5 消费者权益保护制度 6 广告发布审核制度 7 交易安全保障与数据备份制度 8 争议解决机制9 不良信息及垃圾邮件举报处理机制 10 法律 法规规定的其他制度 网站内容管理之 2 信息披露规范信息发布内容规范信息传播方式以合理方式向用户公示披露信息3 保存交易记录 保证数据安全保存网上交易的各类记录和资料 采取相应的技术手段保证上述资料的完整性 准确性和安全性保存期限 经营者信息 交易信息4 维护交易秩序规范用户注册和会员发展行为信用评价体系和交易风险警示机制规范网上拍卖经营行为 网站内容管理之 5 维护用户利益 保护消费者权益 一 用户协议 二 信息保护与使用 三 卖方信息查询6 监督平台信息7 维护系统安全8 加快信用体系建设 网站内容管理之 9 信息收集与隐私保护应当使对方知悉并同意登记协议 并提请对方注意义务和责任条款采取必要措施保护涉及经营者商业秘密或者消费者个人信息的数据资料信息的安全10 知识产权保护经营者知识产权声明侵权页面 文件或链接的处理第三方侵权的责任 电子商务的资金支付 网上支付 电子支付平台应由银行或具备合法资质的非金融支付机构提供网下支付 要充分考虑货到付款 预付货款等方式的特点电话支付 移动支付 密码管理第三方支付平台 电子支付差错虚拟货币 供货与配送 与物流企业的关系处理 物流效率与成本 物流信息采集 分析 整合 调度的效率和物流运输的实载率配送信息通告 电子商务企业通过网站信息查询 邮件提醒 电话通知等有效方式 实时通告配送信息 明确交货方式和时间 配送延误 及时主动与购买方协商补救方式 保障消费者的知情权和选择权实物不符 额外收取运费 网络营销 网站营销 网络广告 真实合法商品描述 避免虚假宣传和隐性担保网络促销 网上促销活动时将促销方式 规则 期限 商品范围以及相关限制性条件等促销内容在网站上公开发布 防范和制止在网上折价促销 网上赠品促销 积分促销 网上点击抽奖 网上联合促销等活动中出现的虚构原价 实物不符 拖延发放赠品和幕后操作等现象 与客户关系处理 限制客户救济途径规范电子商务售后服务行为以规则和合同依据处理消费者投诉免责声明 责任限制卖家保证金制度 保证金用于消费者的交易损失赔付 保证金的金额 使用方式应事先向当地工商行政主管部门备案并公示 冷静期制度交易错误平台经营者应当调查核实个人用户小额交易中出现操作错误投诉 并帮助用户取消交易 但因具体情况无法撤销的除外 电子合同 具备合法的主体资格合同订立的各项要求 1 与数据电文确认收讫有关的事项 2 以数据电文形式发送的要约的撤回 撤销和失效以及承诺的撤回 3 自动交易系统形成的文件的法律效力 4 价款的支付 标的物和有关单据 凭证的交付 5 管辖法院或仲裁机构的选择 准据法的确定 6 法律 法规规定的其他事项 交易方采用格式合同的 制定合同的一方应遵守法律 法规关于格式合同的规定 并注意适应网络特点 相对方要仔细阅读合同条款 谨慎操作 依法使用电子签名电子格式合同应注意的事项交易规则的修改 电子证据 电子签名与电子认证电子认证服务机构提供下列服务 一 制作 签发 管理电子签名认证证书 二 确认签发的电子签名认证证书的真实性 三 提供电子签名认证证书目录信息查询服务 四 提供电子签名认证证书状态信息查询服务 保存网上交易记录电子购物凭证的法律效力 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 第十五条网络商品经营者和网络服务经营者向消费者出具购货凭证或者服务单据 应当符合国家有关规定或者商业惯例 征得消费者同意的 可以以电子化形式出具 电子化的购货凭证或者服务单据 可以作为处理消费投诉的依据 风险提示 一 非法经营罪 违反国家安全罪打击电子商务领域的非法经营以及危害国家安全 损害人民群众切身利益的违法犯罪活动 保障电子商务的正常秩序严格禁止法律法规和政策条例规定禁止的销售形式 如 传销 远期合约等 严格禁止采用各种手段规避资质开展法律法规和政策条例规定必须具备相应资质的经营形式 如证券交易 期货交易等 案例 刘溪非法经营案案情简介 2007年12月至2008年4月 被告人刘溪与聂明湛经商量 在上海同荣投资管理有限公司未取得为期货公司提供中间介绍业务资格的情况下 使用上海同荣投资管理有限公司海外投资部的名义 伙同被告人原维达 以提供中间介绍黄金期货交易为名 介绍客户彭支久等8名客户向丰盛资产管理有限公司指定的账户汇入黄金期货交易保证金共计4058026元 后收取丰盛资产管理有限公司返回佣金共计人民币956534 5元 浦东法院一审认定 被告人未经国家主管部门批准 非法经营期货业务 扰乱市场秩序 构成非法经营罪 二审发回重审 重审一审 重审二审 案例 刘溪非法经营案 期货交易管理条例 第八十九条任何机构或者市场 未经国务院期货监督管理机构批准 采用集中交易方式进行标准化合约交易 同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的 为变相期货交易 一 为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的 二 实行当日无负债结算制度和保证金制度 同时保证金收取比例低于合约 或者合同 标的额20 的 案例 刘溪非法经营案交易过程 客户直接与同荣公司签订合同 合同签订后三日内 日升金银业公司会提供一个香港汇丰银行账号给客户 客户将美金汇入香港汇丰银行账户 开始操作 如担心资金安全 可出具担保函 最低门槛是2万美金 单手保证金是1000美金 同荣公司收取佣金 0 4美金 盎司即单手手续费是40美金 还有一个汇率差的费用 单手手续费是50美金 杠杆比率是 1 100盈利 点数差X100 佣金 进行黄金交易的客户 海外伦敦金现货交易平台 对三种黄金交易行为的合法性分析 合法性 目前国内尚未有相关法律对该行为的合法性进行认定 但可以肯定的是 该行为并不违反刑事法律 进行黄金交易的客户 海外伦敦金现货交易平台 联泰黄金自行设立的交易平台 合法性 建立交易平台的行为 是 期货交易管理条例 中禁止的变相期货行为 属于非法经营行为 应当受到刑事处罚 进行黄金交易的客户 海外伦敦金现货交易平台 同荣公司 合法性 其实质还是由客户直接与海外伦敦金现货交易平台进行现货金交易 未建立任何的中间交易平台 其合法性目前尚无相关法律的规定 也正因为如此 该行为并不违反刑事法律 不应受到刑事处罚 电子商务平台经营者不得为非法经营者和非法交易提供服务 电子商务平台不得为无资质的商户开展有害有毒物品 药品 危险化学品等特殊商品的销售提供服务 未经审批不得经营药品 医疗器械等特殊商品 电子商务经营者应建立可疑商品销售监控机制 成立专门监控力量开展商品销售信息监控工作 重点监控销售违禁品 超低价商品等内容 发现可疑情况 及时通报公安机关调查处理 对于国家明令禁止交易的商品或服务 提供搜索服务的第三方交易平台在搜索结果展示页面应对其名称予以屏蔽或限制访问 网络平台书籍销售是否合规 淘宝打假策略 风险提示 二 税收风险 C2C B2C纳税国内首例网络逃税案 打C2C幌子经营B2C案情摘要 2006年6月 张某在淘宝网注册了一个虚拟店铺 主要经营婴儿用品 为了招揽更多客户 张某并非以个人用户出现 而是以公司名义对外销售 张某本人则自称公司法人代表 经理 生意做大后 张某又以公司名义自建了一个销售婴儿用品的网站 并设立了私人的银行账户来进行交易 由于个人和企业适用不同的法律规定 黎依公司事实上是B2C 企业对个人 却用C2C 个人对个人 的形式来交易 企图掩盖B2C的实质 电子商务偷逃税问题 风险提示 三 网络广告违法电子商务交易各方发布的网络广告要真实合法 电子商务平台经营者对平台内被投诉的广告信息 应当依据广告法律规定进行删除或转交广告行政主管机构处理 工商局主管网络广告问题隐性网络广告 虚假广告 网络关键词广告 欺诈广告 垃圾广告监管难 传统广告管理制度中 从事广告业务有市场准入条件 但是在网络环境中 任何人都可以从事广告业务 风险提示 四 保护个人信息网络商品经营者和网络服务经营者对收集的消费者信息 负有安全保管 合理使用 限期持有和妥善销毁义务 不得收集与提供商品和服务无关的信息 不得不正当使用 不得公开 出租 出售 但是法律 法规另有规定的除外 刑法修正案 七 国家机关或者金融 电信 交通 教育 医疗等单位的工作人员 违反国家规定 将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息 出售或者非法提供给他人 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 美国 网络空间可信身份战略 风险提示 五 开展电子商务活动是否手续齐备 条件满足 服务提供者提供网上交易相关服务 应遵守国家有关法律规定 需要办理相关审批和登记注册手续的 应依法办理 需要具备一定物质条件的 包括资金 设备 技术管理人员等 应符合要求的条件 现状比较混乱 目前在网上商贸特别是C2C领域 绝大多数商家都没有办理工商执照 而提供商家开店的网站对此也多没有强制要求 网上商店 B2C 需具备的条件 1 经营者具备法人资格2 服务对象是消费者3 提供实物 服务 交易4 实现在线支付5 有工商报备的独立的固定网址6 具有订单履约的综合支持能力7 商品 服务 描述真实详细8 网上商店 B2C 的经营者必须在网站上明码标价9 网上商店 B2C 的经营者应该具备完善与方便的服务功能 网站页面上明显标出 包括咨询服务 退换货服务 三包服务 赔偿服务等 第三方电子商务交易平台的设立应当符合下列条件 1 有与从事的业务和规模相适应的硬件设施 2 必须是具有经工商行政管理部门和税务机关登记注册的法人 且在网站首页下方刊登企业营业执照 税务登记证 真实的企业经营地址 联系电话等信息 负责对网上交易市场的交易进行服务和管理 并不得参与交易 3 有保障交易正常运营的计算机信息系统和安全环境 4 有与交易平台经营规模相适应的管理人员 技术人员和客服人员 5 符合 中华人民共和国电信条例 互联网信息服务管理办法 网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法 电子认证服务管理办法 等法律 法规和规章规定的其他条件 风险提示 六 可靠的电子签名 电子认证电子商务交易各方通过电子签名签订合同的 要遵守电子签名的法律规定 使用可靠的电子签名 选择依法设立的电子认证服务提供者提供的认证服务依照 中华人民共和国电子签名法 的规定订立合同 标的金额高于5万元人民币的网上交易 第三方交易平台应提示交易双方使用电子签名 我国 电子签名法 规定可靠电子签名的需要满足的条件 1 电子签名制作数据用于电子签名时 属于电子签名人专有2 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制3 签署后对电子签名的任何改动能够被发现4 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名 案例 短信首次作证确认借款事实因为1 1万元人民币 正在处朋友的杨先生和韩小姐翻脸闹上了法庭 为了证明韩小姐确实借款不还 杨先生向法庭出示了两人之间商量借款事由的多条短信 法院最终依据 电子签名法 第八条的规定审查了数据电文作为证据的真实性 电子签名法 第八条审查数据电文作为证据的真实性 应当考虑以下因素 一 生成 储存或者传递数据电文方法的可靠性 二 保持内容完整性方法的可靠性 三 用以鉴别发件人方法的可靠性 四 其他相关因素 风险提示 七 交易安全风险第三方交易平台的提供者应以实名注册为条件提供网上店铺开设服务 建立安全保障与备份制度 发现并及时警示交易风险电子商务经营者必须保留用户注册信息 必须对所有的交易建立记录和储存系统 登录和交易日志等交易数据记录至少保存十年 并保护交易双方的隐私权 必须建立安全制度 采取安全防范措施 电子商务信用体系建设 将电子商务交易双方信用信息纳入商务领域信用信息系统 逐步建立全国统一的电子商务信用信息资源共享机制 实现信用数据的动态采集 处理和交换 形成有效的企业与个人信用监督约束机制 日交易额1亿元人民币以上 含1亿元 的第三方电子商务交易平台应当设置异地灾难备份系统 建立灾难恢复体系和应急预案 站内经营者和交易相对人的身份信息的保存时间自其最后一次登录之日起不少于两年 交易信息保存时间自发生之日起不少于两年 信息保存站内经营者有权在保存期限内自助查询 下载或打印自己的交易信息 风险提示 八 点击合同 格式合同 风险电子商务企业应当制定合法公证的用户协议 确定与用户之间的权利与义务 并保证用户在接受协议前能够便利完整地阅读其内容 防范和制止以欺诈 恶意串通等不法手段促成协议签订的行为第三方平台经营者应采用技术等手段引导用户完整阅读用户协议 合理提示交易风险 责任限制和责任免除条款 但不得免除自身责任 加重用户义务 排除用户的法定权利 电子商务在修改用户协议时 应当提前以有效方式通知用户 并注明修改原因和变动内容 淘宝事件 2011年9月20日 在淘宝商城上商户间盛传淘宝将大幅度提高各种费用的时候 淘宝商城官方辟谣公告澄清这些说法纯属不实20天后 10月10日淘宝正式公布新规 不仅前述 纯属不实 属实 必须交纳的保证金也达到了5万 10万甚至15万元 而此前的年技术服务费费只有6000元 保证金为1万 淘宝单方面修改用户协议是否合理 淘宝新规是否违反反垄断法 禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品 风险提示 九 违规使用资金防范和制止以电子支付手段为手段的恶意占压资金 非法套现和转移资金以及非法融资行为 规范虚拟货币的流通秩序 文化部 商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知 从事 网络游戏虚拟货币交易服务 业务须符合商务主管部门关于电子商务 平台 服务的有关规定 此类企业在提出申请时 除依法提交的材料外 须在业务发展报告中提交服务 平台 模式 用户购买方式 含现金 银行卡 网上支付等购买方式 用户权益保障措施 用户账号与实名银行账户绑定情况 技术安全保障措施等内容 支付宝 风险提示 十 信息披露 审慎管理 1 通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的自然人 需要向平台经营者提出申请 提交身份证明文件或营业执照 经营地址及联系方式等必要信息 2 通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的法人和其他组织 需要向平台经营者提出申请 提交营业执照或其他获准经营的证明文件 经营地址及联系方式等必要信息 3 第三方电子商务交易平台应当核验站内经营者的营业执照 税务登记证和各类经营许可证 4 平台经营者应当每年定期对实名注册的站内经营者的注册信息进行验证 对无法验证的站内经营者应予以注明 平台经营者应对其平台上的交易信息进行合理谨慎的管理 1 在平台上从事经营活动的 应当公布所经营产品的名称 生产者等信息 涉及第三方许可的 还应公布许可证书 认证证书等信息 2 网页上显示的商品信息必须真实 对实物 有形 商品 应当从多角度多方位予以展现 不可对商品的颜色 大小 比例等做歪曲或错误的显示 对于存在瑕疵的商品应当给予充分的说明并通过图片显示 发现站内经营者发布违反法律 法规广告的 应及时采取措施制止 必要时可以停止对其提供网上交易平台服务 3 投诉人提供的证据能够证明站内经营者有侵权行为或发布违法信息的 平台经营者应对有关责任人予以警告 停止侵权行为 删除有害信息 并可依照投诉人的请求提供被投诉人注册的身份信息及联系方式 4 平台经营者应承担合理谨慎信息审查义务 对明显的侵权或违法信息 依法及时予以删除 并对站内经营者予以警告 风险提示 十一 知识产权法律风险域名抢注风险商标抢注风险电子商务网站涉嫌侵犯企业名称权 商标权侵犯著作权 复制权 网络传播权 其他 域名抢注网络时代的 环球商标 域名的价值主要取决于以下三个方面 域名的长度 域名的含义 域名的后缀 com是迄今世界上最为通用最为有价值的域名后缀 不仅容易为世界范围内的网民所接受 更重要的是对于世界知名搜索引擎诸如GOOGLE等而言 在相同条件下 com域名的搜索排位明显高于或者是 cn域名 其次是 cn域名和域名域名抢注的风险 仿冒网站 散步虚假不良信息 链接至黄色网站等 苏宁耗资百万买国际域名用于苏宁易购的网站域名 苏宁易购在第一年的销售额就达到20亿元 并在2011年第三季度以22 4 的市场份额成为B2C行业第三 仅次于淘宝商城和京东商城 与苏宁易购对应的国美电器使用的域名是 其域名至今仍流落他人之手 域名抢注的救济 北京域名争议解决中心 亚洲域名争议解决中心 商标侵权风险 推推网 网站4月份即将推出 但是推推网 包括TUI 的商标已被新浪网等公司在先注册 网站一旦上市 商标侵权风险即已存在 部分电子商务中小企业在实际工作中存在 产品先行 知识产权滞后 的情况