工程咨询的法律责任(pdf 65页).ppt

1 第十章工程咨询的法律责任 2 本章结构 3 大纲要求 一 工程咨询相关的法律 法规 规章 技术规范应用 二 工程咨询争端的裁定与处理 三 工程咨询服务中的法律责任界定与判析 四 知识产权及其归属界定与判析 4 考情提点 本章内容在历年考试试题中所占比例总体不大 但2011年比例较大 单项考核了4道题 多选3道题 应引起注意 建议大家不要花太多时间 应以了解为主 5 第一节工程咨询相关的法律法规 技术规范 一 有关投资建设管理的法律 了解 涉及投资建设管理的法律包括 中华人民共和国 合同法 建筑法 招投标法 公司法 行政许可法 政府采购法 反不正当竞争法 环境保护法 环境影响评价法 城市规划法 城市房地产管理法 土地管理法 可再生能源法 节约能源法 水法 水污染防治法 大气污染防治法 清洁生产促进法 安全生产法 消防法 劳动法 产品质量法 税收征收管理法 中外合资经营企业法 中外合作经营企业法 外资企业法 专利法 商标法 著作权法 等 6 典型题目 下列涉及投资建设管理的法律不包括 A 行政许可法 B 合同法 C 建筑法 D 建设工程质量管理条例 答案 D析 D为行政法规 7 二 有关工程咨询业的行政法规 了解 有关工程咨询业的行政法规主要有 国务院关于投资体制改革的决定 建设工程质量管理条例 建设工程勘察设计管理条例 建设项目环境保护管理条例 企业国有资产监督管理暂行条例 国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的通知 关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 建设工程安全生产管理条例 中华人民共和国注册建筑师条例 指导外商投资方向的规定 等 8 真题 下列与工程咨询行业相关的行政法规是 A 行政许可法 B 工程勘察设计收费管理规定 C 建设工程质量管理条例 D 工程咨询业管理暂行办法 答案 C 9 三 有关工程咨询业的部门规章 了解 国务院组成机构 委员会 部 局 可以根据职责分工和行业特点 制定规范性文件 这些规范性文件通常在制定和颁布的委部局所管辖的业务范围具有约束效力 有关工程咨询业的部门规章主要包括以下六个方面 10 一 工程咨询行业 资质管理的部门规章 如 工程咨询业管理暂行办法 工程咨询单位资格认定暂行办法 注册咨询工程师 投资 执业资格制度暂行规定 注册咨询工程师 投资 执业资格考试实施办法 工程咨询单位资格认定办法 注册咨询工程师 投资 注册管理办法 试行 等 11 二 工程项目前期咨询与后评价的部门规章 原为 项目建议书 可行性研究报告的编制与评估 如 关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法 关于编制 审批境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告的规定 关于印发 建设项目评价方法与参数 第三版 的通知 关于 投资项目可行性研究指南 试用版 的通知 关于实行建设项目法人责任制的暂行规定 建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定 国家发展改革委委托投资咨询评估管理办法 企业投资项目核准暂行办法 外商投资项目核准暂行管理办法 境外投资项目核准暂行管理办法 中央企业固定资产投资项目后评价工作指南 12 三 工程设计和工程造价的部门规章 为了维护公共利益和建筑市场秩序 依据 中华人民共和国建筑法 和 建设工程勘察设计管理条例 等法律的规定 住房和城乡建设部制定了 建设工程勘察设计市场管理规定 建设工程勘察设计企业资质管理条例 勘察设计注册工程师管理规定 工程造价咨询企业管理办法 造价工程师注册管理办法 和 工程勘察设计收费管理规定 等部门规章 13 典型题目 下列属于工程设计和工程造价类部门规章的是 A 工程咨询业管理暂行办法 B 造价工程师注册管理办法 C 建筑法 D 关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法 答案 B 14 四 招标代理部门规章 为规范工程建设招标投标活动 保护国家利益 社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益 保证工程质量和提高投资效益 国家发展改革委 建设部 商务部 农业部 铁道部 交通部 信息产业部 水利部等部委根据 中华人民共和国招标投标法 和国务院有关部门的职责分工 制定了70多个有关招标投标活动的部门规章 主要包括 中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法 工程建设项目货物招标投标办法 工程建设项目勘察设计招标投标办法 工程建设项目施工招标投标办法 工程建设项目招标范围和规模标准规定 工程建设项目招标代理机构资格认定办法 机电产品国际招标投标实施办法 政府采购货物和服务招标投标管理办法 农业基本建设项目招标投标管理规定 铁路建设工程招标投标实施办法 水利工程建设项目招标投标管理规定 15 五 工程监理和项目管理部门规章 为充分发挥投资效益 确保工程建设质量 提高管理水平 住房和城乡建设部制定了 工程建设监理规定 建设工程监理范围和规模标准规定 工程监理企业资质管理规定 监理工程师资格考试和注册试行办法 注册监理工程师管理规定 建设工程项目管理试行办法 和 建设工程项目管理规范 等规定 国务院其他部门根据所管辖的业务范围制定了相应的规范工程监理单位资质和执业资格的部门规章 如信息产业部制定的 信息系统工程监理单位资质管理办法 和 信息系统工程监理工程师资格管理办法 16 典型题目 下列属于工程监理和项目管理类部门规章的是 A 建筑法 B 建设工程质量管理条例 C 工程建设监理规定 D 合同法 答案 C 17 六 设备监理部门规章 为了加强对建设项目设备工程质量的监督管理 保证设备工程质量 提高设备工程监理人员素质 规范设备工程监理活动 人事部 国家质量监督检验检疫总局决定在设备工程领域建立注册设备监理师制度 人事部颁发了 注册设备监理师执业资格考试暂行规定 注册设备监理师执业资格考试实施办法 和 注册设备监理师执业资格考核认定办法 等规定 18 真题 下列与工程咨询有关的文件中 属于部门规章的是 A 建设工程质量管理条例 B 注册咨询工程师 投资 执业资格制度暂行规定 C 建设工程安全生产管理条例 D 合同法 答案 B 19 真题 下列与工程咨询有关的文件中 属于设备监理类部门规章的有 A 建筑法 B 建设工程质量管理条例 C 注册咨询工程师 投资 执业资格制度暂行规定 D 注册设备监理师执业资格考试暂行规定 E 注册设备监理师执业资格考核认定办法 答案 DE 20 四 技术规范 了解 技术规范是按照工程类型 各级建设主管部门或行业行政主管部门组织制定的有关工程建设的技术规程 标准 定额 指标 方法等规范性文件 21 第二节工程咨询争端的解决 一 争端的解决方式 掌握 根据我国 合同法 第128条 当事人可以采用和解 调解 仲裁 诉讼四种方式来解决双方的合同争议 详见下表 22 表1争端的解决方式 23 真题 解决工程咨询争端方式中 调解 的基本特征是 A 第三方只是劝说 斡旋 而不是裁决B 第三方与案件没有利益关系C 由第三方介入并且主持协商 提出协调方案D 第三方无权强迫任何一方接受调解E 调解结果具有强制力答案 ABCD 24 2011真题 下列关于工程咨询争端调解的说法中 错误的是 A 作为调解人的第三方 一般应是当事人双方都接受的个人或机构B 第三方应是与涉案无利益关系的个人或机构C 调解结果具有法律约束力 当事人可以要求强制执行D 当事人对第三方调解不满意 可在规定时间内要求以其他方式解决争端答案 C 25 2011真题 下列关于解决工程合同争端的仲裁方式的说法中 正确的有 A 作为仲裁人的第三方应是当事人双方接受的司法机构B 采用仲裁方式解决纠纷 应由当事人双方自愿达成C 仲裁条款或仲裁协议是进行仲裁活动的前提条件D 采用一裁终局制度 裁决生效后 当事人不得要求别的仲裁机构再次仲裁E 裁决生效后 当事人一方不接受仲裁结果 可以向人民法院起诉答案 BCD 26 典型题目 根据我国 合同法 规定 当事人可以采用 方式来解决双方的合同争议 A 和解B 调解C 仲裁D 诉讼E 保险答案 ABCD 27 二 国际工程承包中争议解决的调解方式 两种 了解 一 工程师决定 二 争议评审委员会 简称DRB 和争议裁决委员会 简称DAB 处理 28 典型题目 国际工程承包中争议解决的调解方式主要有 A 工程师决定B 政府决定C 争议评审委员会调解D 争议裁决委员会调解E 项目单位决定答案 ACD 29 第三节工程咨询服务过程中的法律责任 30 一 工程咨询单位的民事责任 一 前期工程咨询的民事责任1 违约责任 熟悉 1 咨询机构常见的违约行为 四种 履行不能 因可归于咨询机构的事由导致合同不能履行 履行迟延 对履行期已满而能够履行的合同 因可归于咨询机构的事由未能全部或部分履行 拒绝履行 咨询机构能履行而明示不履行合同 履行不当 瑕疵履行 咨询机构没有完全按合同约定的内容履行 履行不当主要包括 未按照合同要求提供全部报告或服务 咨询报告或服务有重大失误或质量低劣 未达到合同要求 履行方式 地点不当 未履行合同附随义务 如咨询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用咨询报告的培训和讲解等 注 对于工程咨询单位而言 最常见的是履行迟延和履行不当 31 真题 工程咨询机构 属于违约行为 A 未能在商定的期限内完成咨询报告B 在咨询报告中存在明显计算错误C 为获得咨询项目虚报资质等级D 在可研报告中故意夸大市场需求量 答案 A 32 2 承担违约责任的方式 四种 继续履行 又称实际履行 强制履行 是指当事人一方违约的 对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决 强迫违约人按照合同履行义务 承担赔偿金或违约金责任并不能免除当事人的履约责任 赔偿损失是指当事人一方的违约行为给对方造成财产损失的 违约人应依法向对方作出经济赔偿 违 赔偿金额应在 公平 合理 可行 的范围之内 33 2 承担违约责任的方式 四种 支付违约金是指当事人一方违约时 向对方支付一定数额的金钱 合同法实行补偿性的约定违约金 规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金 也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法 约定违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 34 2 承担违约责任的方式 四种 定金罚则定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保 定金罚则主要体现在 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 35 真题 根据我国合同法规定的定金罚则 下列说法错误的是 A 给付定金的一方不履行约定的债务 无权要求返还定金B 定金罚则是一种违约责任承担方式C 收受定金的一方不履行约定的债务 应当双倍返还定金D 收受定金的一方不履行约定的债务 应当返还定金 答案 D 36 3 合同法中对咨询合同的特别规定 咨询机构没有提交咨询报告 受托人不仅无权收取报酬 而且应当向委托人返还报酬或者赔偿损失 咨询机构迟延提交咨询报告 委托人有权解除合同 并请求咨询机构返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者赔偿损失 咨询机构所提交的咨询报告不符合合同的约定 委托人有权拒绝支付报酬 并请求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失 如果咨询报告基本符合约定的条件 但也存在着一定的缺陷 则咨询机构应当减收报酬 已经收到全部报酬的 应当返还一部分报酬 37 真题 咨询单位接到委托人提供的有关技术资料 数据后 未在约定期限内进行调查认证或延迟提交咨询报告 委托人有权 A 解除合同B 要求咨询单位返还已经支付的报酬C 要求咨询单位赔偿由于项目延期实施造成的全部经济损失D 要求咨询单位支付违约金E 单方公开披露受委托方的履约情况和资信情况答案 ABCD 38 2011真题 咨询单位提交的咨询报告如果不符合合同约定 委托人有权 A 解除合同B 拒绝支付报酬C 要求受托人双倍返还定金D 要求受托人支付约定的违约金或者赔偿由此造成的损失E 减少酬金额答案 BD 39 2 侵权责任 了解 侵权责任指咨询单位或执业人员因侵犯他人物权 人身权 知识产权 商业秘密而应承担的民事责任 其中 侵犯知识产权最为常见 40 3 实施咨询报告发生损失的责任 熟悉 1 咨询机构对委托人按照咨询机构提供的符合合同要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失 不承担责任 2 咨询机构应对咨询报告的质量负责 41 真题 委托人根据咨询单位提供的 符合合同要求的咨询报告做决策 如果造成损失 A 咨询单位不应承担责任B 咨询单位应承担全部责任C 咨询单位应承担部分责任D 应由咨询单位与委托人共同承担责任 答案 A 42 2011真题 对于委托人按工程咨询单位提供的符合合同要求的咨询报告作决策造成的损失 工程咨询单位 A 不承担责任B 应予赔偿C 应支付违约金D 应退回咨询服务费 答案 A 43 二 工程设计的民事责任 了解 根据我国 合同法 和 建设工程设计合同 示范文本 的规定 设计人主要有下列违约责任 1 设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充 由于设计人员错误造成工程事故损失 设计人除负责采取补救措施外 应免收直接受损失部分的设计费 损失严重的根据损失的程度和设计责任大小向发包人支付赔偿金 2 由于设计自身原因 延误了按本合同约定的设计资料及设计文件的交付时间 每延误一天 应减收设计费2 3 合同生效后 设计人要求终止或解除合同 设计人应双倍返还定金 44 典型题目 合同生效后 设计人要求终止或解除合同 设计人应 A 减收设计费B 双倍返还定金C 返还定金D 免收设计费答案 B 45 三 建设监理的民事责任 了解 根据 建设工程委托监理合同 的规定 监理人通常承担下列违约责任 1 监理人在责任期内 应当履行约定的义务如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失 应当向委托人赔偿 累计赔偿总额不应超过监理报酬总额 除去税金 2 监理人员不按监理合同履行监理职责 或与承包人串通给委托人或工程造成损失的 监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任 3 监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时 监理人应当补偿由于该索赔导致委托人的各种费用支出 46 典型题目 监理人员不按监理合同履行监理职责 或与承包人串通给委托人或工程造成损失的 监理人应 A 解除合同B 承担赔偿责任或连带赔偿责任C 返还定金D 双倍返还定金答案 B 47 四 工程招标代理的民事责任 了解 根据我国 合同法 和 建设工程招标代理合同 示范文本 的规定 代理人主要有下列违约责任 1 未按合同约定向委托人提供为完成招标工作的咨询服务 赔偿因其违约给委托人 招标人 造成的损失 2 未按合同约定接受了工程建设项目投标咨询服务 赔偿因其违约给委托人造成的损失 3 未按合同约定泄露了与招标代理工程建设项目有关的任何招标资料和情况 赔偿因其违约给委托人造成的损失 4 不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其它情况 赔偿因其违约给委托人造成的损失 招标代理人的赔偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额 扣除税金 48 典型题目 代理人未按合同约定向委托人提供为完成招标工作的咨询服务 赔偿因其违约给 造成的损失 A 招标人B 投标人C 设计方D 政府监督机构答案 A 49 二 工程咨询机构的行政法律责任 略 了解 设计人的质量责任 9项 1 对设计质量负责 2 在其资质等级和业务范围内承揽工程 不得将所承揽的设计转包 3 未经注册设计人员 不得以注册执业人员名义从事设计活动 4 应根据勘察成果文件进行工程设计 5 编制方案设计文件 应满足编制初步设计文件和控制概算的需要 6 设计文件中选用的材料 构配件等 质量符合规定标准 设计人不得指定设备生产厂或供货商 7 注册执业人员应当在设计文件上签字 对设计文件负责 8 应在建设工程施工前 项施工单位和监理单位说明设计意图 解释设计文件 并及时解决施工中出现的设计问题 9 参与建设工程质量事故分析 提出相应技术处理方案 50 2011真题 下列关于设计人质量责任的说法中 错误的是 A 设计人在施工前应向施工单位说明设计意图B 设计人不得将所承揽的设计转包C 初步设计应满足非标准设备的制作D 设计人不得指定设备生产厂或供货商 答案 C析 施工图设计应满足非标准设备的制作 51 典型题目 下列工程咨询机构的行政法律责任中 有关设计人的质量责任说法正确的是 A 对设计质量负责B 在其资质等级和业务范围内承揽工程C 应根据勘察成果文件进行工程设计D 未经注册设计人员 可以以注册执业人员名义从事设计活动E 方案设计文件应满足编制施工图设计文件和控制概算的需要答案 ABC 析 方案设计文件 应满足编制初步设计文件和控制概算的需要 52 第四节知识产权及其归属 一 知识产权概念及特点 熟悉 知识产权是人们对智力劳动成果所享有的民事权利 知识产权的特征6点 1 客体的无形性 智力成果 2 双重性 具有财产权和人身权 3 依法审查确定性 需要依法审查确认 4 地域性 只能在本国领域内收法律保护 5 时间性 期限满 社会公众可以自由使用知识 6 独立性或排他性 权利人许可后才可以使用 53 2011真题 下列关于知识产权的说法中 错误的是 A 知识产权具有独占性和排他性B 知识产权的客体是无形的智力创造性成果C 根据 保护工业产权巴黎公约 经中国知识产权局授予的专利权同时也受其他成员国的法律保护D 知识产权保护期限届满后 即为社会公众可以自由使用的知识 答案 C析 地域性 只能在本国领域内收法律保护 54 典型题目 知识产权的特征不包括 A 客体的无形性B 双重性C 整体性D 时间性答案 C 析 独立性或排他性 不是整体性 55 二 保护知识产权的主要国际公约 熟悉 1 巴黎公约 保护工业产权 2 伯尔尼公约 保护文艺作品 3 世界版权公约 协调 伯尔尼公约 与 泛美公约 成员国间在版权保护方面的关系 建立各成员国均能接受的国际版权保护制度 56 典型题目 保护知识产权的主要国际公约中 用于保护文艺作品 A 巴黎公约B 伯尔尼公约C 世界版权公约D 泛美公约 答案 B 57 二 WTO 与贸易有关的知识产权协议 与知识产权 了解 一 协议中规定的保护内容 8项 1 版权 2 商标 3 地理标志 4 工业品外观设计 5 专利 无论是产品专利还是方法专利 保护期不得短于20年 并适用所有技术领域 6 集成电路布图设计 7 未公开的信息和商业秘密 8 限制许可协