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对我国民事诉讼法协议管辖制度的检讨与完善 对我国民事诉讼法协议管辖制度的检讨与完善以民事诉讼法修正案第34条为视角发表时间xx527学术月刊xx年4月供稿作者张彩云导读民事程序选择权直接导源于意思自治原则和民事程序主体性原则，民事程序选择权属于民事诉讼权利的一种。 张彩云（潍坊学院法学院，山东潍坊261061）摘要于xx年8月31日修改后的民事诉讼法第34条统一了国内和涉外案件的协议管辖制度，从而摈弃了修改前的民事诉讼法国内和涉外协议管辖分别规定的双轨立法模式，并适当拓宽了可选择法院的范围。 但这并不意味着此次修改有实质的进步，因为相对于国际民事诉讼立法及司法实践，我国民事诉讼协议管辖制度在许多方面还需进一步的完善。 关键词协议管辖完善意思自治作者简介张彩云（1964），女，山东潍坊人，潍坊学院法学院教授，研究方向国际私法，民事诉讼法。 DF72A04398041 （xx）04009104 一、协议管辖的理论基础和发展趋势（一）协议管辖制度的确立和理论基础协议管辖是指民商事案件的当事人以自愿达成的协议约定，把他们之间因某种特定法律关系可能产生的或者已经产生的争端交由某一法院审理，该法院因此而享有了对他们之间特定案件的管辖权。 协议管辖制度早在古代罗马法中就已经出现，但在此后相当长的一段历史时期内，在大多数国家，这一制度仅仅被视为商人们对解决争议方式的一种憧憬。 早期的英美法系国家认为，“两个人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权。 这种排除法院管辖权的协议是违反公共政策的，不能得以执行。 而如果由当事人协议变更国家赋予的司法管辖权，势必有损司法的权威性”。 1直到20世纪中期，协议管辖制度才在英美法系国家确立。 与此同时，大陆法系国家对协议管辖的态度也开始发生变化，相继在国内立法中承认协议管辖的效力，德国、法国、日本均在其民事诉讼法中对协议管辖制度作出了规定。 协议管辖制度正是当事人意思自治原则在管辖权问题上的自然延伸和具体体现，在长期的历史发展中，协议管辖制度确立的理论基础主要有以下几点 1、民事诉讼程序主体性原则。 程序主体性原则，是指广泛承认当事人的主导权，并对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权（程序主体地位）的原则。 此项原则要求，诉讼当事人及利害关系人应被视为程序的主体，而不是法院审理活动的客体，当事人对诉讼程序与结果的参与权应得到保障。 2、民事诉讼程序选择权。 民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。 民事程序选择权直接导源于意思自治原则和民事程序主体性原则，民事程序选择权属于民事诉讼权利的一种。 各国的民事程序选择权都包括了协议选择管辖法院的权利，从各国的规定看，这类案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。 赋予当事人充分的选择权限和空间是意思自治和程序主体性原则的必然要求，是当事人真正接近司法的保障，是科学构建民事诉讼制度的必然选择。 2 3、民事诉讼程序处分权。 处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，其直接依据是意思自治的理念，意味着当事人可以在民事活动中自由地支配和处置自己的民事权利。 可处分性是民事权利的特征，是实行私法自治原则的必然结果，也是民事诉讼法处分原则的根本原因。 当事人在民事诉讼中享有的处分权包括当事人有协议选择管辖法院的权利。 3根据处分原则，法律应赋予当事人一定程序的选择权，承认当事人在一定范围内合意选择程序的权利，使当事人享有平衡追求实体利益和程序利益的机会，以便更大程度地体现和保护当事人的处分权，促进市场经济的发展。 4 (二)协议管辖发展的新趋势 1、协议管辖制度的宽松化协议管辖制度的宽松化趋势主要体现在:适用范围不断扩大、形式的多样及被选择的法院与案件联系因素逐步弱化等方面。 第一，适用范围不断扩大。 传统的协议管辖只存在于商事领域,其他民事领域尤其是婚姻家庭领域被排除在外。 但随着私法自治的不断发展,协议管辖适用范围也不断扩张，如1987年瑞士联邦国际私法及1998年突尼斯国际私法已将协议管辖的适用范围扩展到了除商事领域以外其他民事领域的所有案件。 第二,协议管辖的形式灵活多样。 根据管辖协议订立的方式，大多数法律都要求以书面形式达成。 但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。 因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。 1988年瑞士联邦国际私法第5条第1款即规定，管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成xx年6月通过的海牙选择法院协议公约（以下简称海牙公约）也体现出了这种宽松化趋势。 根据该公约第3（c）条规定,排他性选择法院协议必须以下列方式缔结或者获得证明: （1）书面形式,或 （2）通过其他任何能够提供可获取并供后来可援用的信息的通讯方式。 因而,实际上,海牙公约中协议管辖的形式要件就包含了书面形式、书面证明以及其他任何可以提供证明的方式在内。 这样,在协议管辖形式要件上,海牙公约也体现出了灵活、宽松化的趋势。 而此种规定,不仅避免了因公约规定不合理所产生的不利影响,也有利于促进国际社会对形式方面的“尽量使之有效”观念得到坚持与发展。 5第三，被选择法院与争议之间的联系日益减弱。 在被选择法院与案件之间的联系要求上,大陆法国家要求被选择法院与案件之间应有实际联系,而英美法国家则主张相反的观点,不要求“实际联系原则”,以便实现当事人的意思自治。 6xx年的海牙公约,允许当事人进行任意的选择,而未要求被选择法院与案件之间必须存在实际联系。 随着当事人意思自治原则在私法领域的不断渗透,出现了被选择法院与争议之间的联系日益减弱的趋势。 2、对于协议管辖制度的必要限制在实践中，诉讼案件总会有可能涉及到与国家利益、集体利益等大局问题或者当事人双方势力不均等的情况，而且民事诉讼并不是完全由当事人自己处理私人事务的过程，而是渗透着国家意志和社会利益的公法程序。 因此在保障当事人意思自治原则的基础上，对该制度进行合理限制的发展倾向各国立法中表现得越来越明确。 如美国有关判例以及法院选择示范法等在确认法院选择协议可执行性的同时，美国法院也拒绝执行部分管辖协议，例如法院选择示范法第3节第4款就规定，如果选择协议是通过误导、胁迫、滥用经济权力或其他不正当方式达成的，法院对此类协议将不予执行并撤销或中止诉讼。 在美国的联邦法和州法中，如果仲裁协议、法律选择协议或者外国判决严重违反了美国的法律或公共政策就不能得到执行。 不过公共政策必须有明确的法律或司法判例作为依据，而不能仅仅从抽象公共利益中加以推导。 7欧共体布鲁塞尔公约第15条规定了消费者合同的保护性管辖权,第17条规定了个人雇佣合同的保护性管辖权。 而在海牙公约第2条“适用范围”中,也明确把消费者合同、个人雇佣合同事项排除在公约适用范围之外。 这就表明在这些事项上,即使当事人进行了协议管辖,也不能适用海牙公约,从而表明了海牙公约对弱者保护原则的尊重。 8 二、我国民事诉讼法修正案协议管辖制度的特色（一）我国民事诉讼法协议管辖制度的立法进程。 考察我国民事诉讼法的立法进程，可以看到1982年颁布并施行的中华人民共和国民事诉讼法（试行）并未赋予当事人通过协议选择法院的权利。 对于涉外协议管辖仅在192条中有所提及“对外经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人有书面协议提交中华人民共和国的涉外仲裁机构仲裁的，不得向人民法院起诉；没有书面协议的，可以向人民法院起诉。 外国企业、组织之间的经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人按照书面协议，可以提交中华人民共和国的涉外仲裁机构仲裁，也可以向有管辖权的人民法院起诉。 该条在赋予当事人通过仲裁排除协议选择法院的效力外，也仅确认外国企业、组织之间的经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人按照书面协议向有管辖权的人民法院起诉，但没有规定我国当事人与外国当事人之间的纠纷可以通过协议管辖解决的可能性。 91991年4月9日颁布并施行的中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）分别在第25条和第242条规定了国内案件和涉外案件的协议管辖制度，承认了国内案件和涉外案件的协议管辖。 民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第242条“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。 选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。 xx年8月31日通过并将于xx年1月1日生效的民事诉讼法修正案，将上述民事诉讼法的第25条和242条合并为第34条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。 (二)我国民事诉讼法修正案协议管辖制度的显著进步我国民事诉讼法修正案协议管辖制度相对于修正前民事诉讼法已有了显著的进步，体现出了我国协议管辖制度的特色，其主要体现为 1、双轨制改为单轨制鉴于我国1991年民事诉讼法制定和颁布时的社会政治、经济背景，在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同特点，在立法上第25条和第242条分别规定不同的内容，是必要的。 但是，随着我国市场经济的迅速发展,特别是我国加入世界贸易组织以后，我国的政治、经济情况都发生了很大的变化，因此，对国内和涉外民事诉讼的协议管辖分别规定的立法体例，已显得不合时宜。 民事诉讼法修正案第34条取消了原先国内和涉外案件的有双轨制，将所有协议管辖的案件均纳入同一体系。 协议管辖案件有双轨制该为单轨制与世界多数国家的协议管辖制度相一致。 是我国民事诉讼立法成熟的表现，也是我国民事诉讼立法的一大进步。 2、将协议管辖的主体统一确定为合同或者其他财产权益纠纷的当事人。 民事诉讼法第25条对于协议管辖的主体仅规定为合同的双方当事人。 新公布修订的民事诉讼法第34条将协议管辖的主体统一确定为合同或者其他财产权益纠纷的当事人。 该条主体范围的规定，与原民事诉讼法第242条涉外案件协议管辖的主体相一致，使国内非契约财产权益纠纷案件双方当事人也能通过意思自治自由转择法院，10这样对当事人双方都是公平的，也有利于案件的解解决。 3、用列举与概括相结合的方式适当拓宽了可选择法院的范围民事诉讼法第25条是用列举的方式规定了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所为可以选择的管辖法院、第242条仅规定了选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。 而新公布修订的民事诉讼法第34条则在将上述两条合并的基础上，又在列举的五处可选择的法院后又概括加了“等”字。 这样用列举与概括相结合的方式适当拓宽了可选择法院的范围，更有利于体现当事人意思自治 三、我国协议管辖制度的缺陷及完善建议尽管民事诉讼法修正案第34条相对于修正前的民事诉讼法协议管辖制度有了巨大的进步，但相对于国际国际民事诉讼中有关协议管辖制度及我国经济、政治社会发展的实际，民事诉讼法修正案第34条仍存在一定的缺陷，须进一步的完善。 （一）协议管辖的主体不能满足多种类型纠纷当事人的需要，应进一步扩大协议管辖的主体范围。 民事诉讼法修正案第34条协议管辖的主体范围仅限于合同或者涉外财产权益纠纷案件，而且这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”，而不包括特殊合同纠纷案件。 这样既不能满足多种类型纠纷当事人的需要，更不能真正体现当事人的意思自治。 德国民事诉讼法第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意。 11按照这一条的规定,在德国民事诉讼上,除了对于非财产权的纠纷,以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外,只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。 按照法国新民事诉讼法典第41条第1款规定“争议产生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权,亦同。 12按照俄罗斯联邦民事诉讼法第120条有关协议管辖的规定“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。 13由此可见，世界各国的法律均规定为除了非财产权益纠纷案件以及专属管辖案件以外，大多是允许当事人通过协议选择管辖法院。 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）对于民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等的法律适用均作了全面的规定，关于当事人意思自治原则在法律适用法中得到了全面体现。 除了传统的合同领域外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、侵权责任、不当得利、无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均遵循了当事人意思自治原则，即准许当事人协议选择准据法。 借鉴国际民事诉讼协议管辖的立法实践、我国的法律适用法及我国发展的需要，民事诉讼法的协议管辖制度，应当明确规定在合同领域、委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择管辖法院。 （二）协议管辖形式过于严格，应当采用灵活多样的协议管辖形式。 在协议管辖的形式要件上,民事诉讼法修正案第34条仍规定了严格的书面形式，这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。 但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。 因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。 例如，1988年瑞士联邦国际私法第5条第1款即规定，管辖协议可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成。 xx年海牙协议选择法院公约第3条第3项也规定，选择法院协议可通过书面方式或其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传达方式缔结或证明。 14建议借鉴国际立法，参照我国合同法及我国仲裁法解释的有关规定，将我国民事诉讼法立法中协议管辖的形式规定为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式，同时规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 （三）在选择法院时，建议剔除“实际联系原则”，明确规定被选择法院的范围。 民事诉讼法修正案第34条规定要求被选择的法院，必须是与争议有实际联系的地点的法院。 笔者认为，该条如此规定在立法上存在一定的缺失，该缺失可能导致涉外协议管辖认定上的困难。 从当事人的角度看,选择管辖法院显然有他们自身利益的考量:之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议,或者是合同双方相互妥协的结果,或者是当事人利用第三国法律制度的完备从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理,或者是当事人期望利用第三国法院的特殊经验与技能从而解决某些特殊的合同争议。 所以，在协议管辖中要求实际联系原则,当事人的期望就难以实现。 所以，只有剔除“实际联系原则”，明确规定被选择法院的范围，才符合当事人的意思自治原则，方便当事人选择中立或便利的法院，也体现了协议管辖制度建立在私法自治与当事人意思自治原则基础之上的本质属性。 15（四）级别管辖和专属管辖的限制，对于涉外当事人应当具有一定的灵活性。 民事诉讼法修正案第34条在协议管辖的限制条件上，规定了级别管辖和专属管辖。 在法院管辖权的范围上，强调当事人只能在法院任意管辖权的范围进行选择，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。 用级别管辖和专属管辖对协议管辖作出限制，对于涉外案件当事人不甚合理。 级别管辖和专属管辖的限制，一方面可能出现“外国法院认为当事人之间存在排他性管辖协议”而拒绝行使管辖权,从而导致当事人无处可诉的境地；另一方面如果当事人选择的是我国法院,则我国适用民事诉讼法的规定,如违背级别管辖和专属管辖的规定,则判定其协议管辖无效。 但如果当事人选择的是外国法院，而该外国法院并不存在该限制，这样会出现限制当事人意思自治的情形。 鉴于以上原因，建议级别管辖和专属管辖的限制对于涉外民事案件的当事人，应当具有一定的灵活性，即如果当事人选择了我国法院，违背了我国民事诉讼法级别管辖和专属管辖的的规定，则应当告知当事人，令其进行补充协议。 若当事人协议后符合我国规定，应肯定其效力；若当事人执意不改变原协议或仍作出违反规定的选择，该协议管辖为无效；若当事人重新协议由他国管辖只要符合协议管辖的要件也应予以认可。 16（五）建议将“被告住所地”、“原告住所地”改为“被告经常居住所地”、“原告经常居住所地”。 随着全球经济一体化趋势的不断增强，国际民商事交往日益频繁，加速了国际间人口的流动，原有住所以及国籍所属国可能不再成为当事人的生活中心。 在这样的背景下，经常居所地成为法律选择的重要连结因素。 一方面，经常居所地具有可操作性。 就住所地而言，传统的住所地要求查明永久居住的意思，这使法官确定具有一定的困难性。 而经常居所地并不过分强调当事人久居的意思表示，因此法官更容易确定一个当事人的经常居所地。 17另一方面，经常居所地更能真实地反映出当事人意图使其受控制的法律，从而有利于基于此作出的判决获得承认与执行。 综观各国的国际私法，第二次世界大战后的国际私法出现了以经常居所为连结点的趋向，海牙国际私法会议自1956年以来舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义，转而采用经常居所连结点。 我国民事法律关系适用法基于经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况，法独树一帜地以经常居所为主要连结点。 鉴于此，建议我国民事诉讼法也应适应民事往来日益频繁的新形势和新情况，将修正案第34条中的“被告住所地”、“原告住所地”改为“被告经常居住所地”、“原告经常居住所地”。 （六）建议参照各国通常采用的公共政策例外与弱者保护原则，对于我国民事诉讼法协议管辖予以限制。 在一般情况下，弱势当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款，但我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏因此，建议应从立法上对此类型合同的管辖协议予