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2020 3 4 1 宪法人大版21世纪教材 法学专业核心课程本课程研究宪法的理论 宪法的历史 宪法的内容及其实施 本国宪法及其外国宪法和宪政制度 还研究民主宪政的实践经验和发展规律 中国宪法是本课程的重点 2020 3 4 2 宪法学研究对象 宪法学以宪法作为自己的研究对象 具体包括 第一 宪法的理论 第二 宪法的历史 第三 宪法的内容及其实施 第四 以中国宪法为主 同时研究外国宪法和宪政制度 从广义来看 宪法学既研究宪法 也研究宪法现象 作为规范的宪法 既包括宪法典 也包括宪法性文件 作为宪法的现象 则指一系列与宪法有关的事物 事件 思想 理论 学说等 2020 3 4 3 并非只有宪法明文规定的内容才进入宪法学的研究视野 第一 凡宪法无明文规定 但实际存在的重大原则和主要制度 宪法惯例 应当研究 第二 凡宪法授权立法机关以法律规定的事项应当研究 如组织法 权利立法等 第三 不成文宪法的国家 宪法的范围更是众说纷纭 难定一尊 第四 凡宪法虽有明文规定 但非实质性的重大问题 往往不作研究 2020 3 4 4 学习研究宪法学的意义 有助于掌握法学基础便于推进社会主义法治国家的建设便于推进体制改革有助于提高自身素质 成为有民主宪政意识 人权法治观念 理性和责任思维的现代公民 2020 3 4 5 宪法课程体系 绪论一 宪法总论二 宪法的产生和发展三 国家性质四 国家形式五 公民的权利和义务六 选举制度七 国家机构 2020 3 4 6 学习研究宪法学的方法 唯物辩证法是根本的方法 具体方法有 一 本质分析 二 历史分析 三 比较分析 四 系统分析 五 实证分析 2020 3 4 7 宪法学课程学习法律资料 1 中华人民共和国宪法 1954年 1975年 1978年 1982年 2 中华人民共和国宪法修正案 1988年 1993年 1999年 3 中华人民共和国全国人大组织法 1982年 4 中华人民共和国国务院组织法 1982年 5 中华人民共和国地方各级人大和地方各级政府组织法 1995年 6 中华人民共和国立法法 2000年 7 中华人民共和国人民代表法 1992年 8 中华人民共和国选举法 1995年 9 中华人民共和国香港特别行政区基本法 1990年 10 中华人民共和国澳门特别行政区基本法 1993年 2020 3 4 8 宪法学课程学习参考书目 1 吴家麟主编 宪法学 群众出版社1982年版 2 何华辉著 比较宪法学 武汉大学出版社1988年版 3 许崇德主编 中国宪法 中国人民大学出版社1996年版 4 许崇德主编 宪法学 外国宪法 高等教育出版社1996年版 5 魏定仁主编 宪法学 北京大学出版社1999年版 6 张庆福主编 宪法学基本理论 社会科学文献出版社1994年版 7 李步云主编 宪法比较研究 法律出版社1998年版 8 邹平学著 宪政的经济分析 珠海出版社1997年版 2020 3 4 9 1 宪法总论 1 1宪法的概念和本质每个国家都有宪法 因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的 牛津法律大词典p200概念是反映事物本质属性和范围的思维形式 定义是揭示概念内涵的逻辑方法 所有的定义都只是有条件的 相对的意义 永远也不能包括充分发展的现象的各方面联系 列宁选集第二卷 p808 2020 3 4 10 1 1 1 A 宪法的词源考察 constitution laconstitution Verfassung均源自拉丁文constitutio 意为组织 建立和结构 古罗马constitio表示皇帝的诏令 谕旨 以区别与市民会议通过的法律文件 后英国将规定代议制的法律称为 constitutionallaw 中国的 宪 字本有典章制度和法的意思 古代帝王的命令多称为 宪 尔雅 训诂 宪 至法也 含有最高法的含义 日本也使用 宪 字用作法典 1882年 伊藤博文出使欧洲后 将 宪法 作为国家根本法的专用词 1889年 日本颁布 大日本帝国宪法 中国的改良思想家郑观应在 盛世危言 中首次使用宪法一词 1908年 清政府颁布 钦定宪法大纲 今天使用宪法一词 实际上是古词今用 旧词新义 虽有质的飞跃 也不乏某种联系 2020 3 4 11 1 1 1 B 宪法的法律特征 与其他法律或者说普通法律相比 宪法是根本法 其独特的法律特征是 1 内容上 宪法规定一国最根本的制度和最重大的问题 2 法律效力上 宪法具有最高的法律效力 是母法 是最高行为准则 3 创制程序上 宪法具有更严格的制定和修改程序 4 监督机制上 大多由最高权力机关或者专门的国家机关监督实施 2020 3 4 12 1 1 1 C 宪法概念的学理延伸 作为学术研究对象的宪法 包括 1 关于宪法的 经验 事实材料 即中外现存的和过去的一切宪法规范和宪法制度 2 关于宪法和宪法现象的所有认识成果和理论材料 即宪法理论 宪法思想 宪法学说 宪法原理 宪法规律等 3 关于宪法环境 宪法的外在关系 即宪法与政治的 文化的 经济的 社会的 国际的联系和互动 2020 3 4 13 1 1 1 D 宪法的内容特点 1 确认民主事实和民主政治 宪法是民主事实法律化的基本形式 2 确认和保护人权 宪法是公民权利保障书 3 奠定法治基础和实行法治 依法治国首先是依宪治国 法律之上必然要求宪法至上 4 实行有限政府 限制和制约国家权力 2020 3 4 14 1 1 1 E宪法的定义 宪法与民法 刑法 诉讼法等法律一样 都是法的一个部门 所以宪法具有法的共同性 即都是由国家强制力保证实施的行为规范 都是统治阶级意志的体现 其内容都是由社会物质生活条件所决定 宪法又是国家的根本法 与其他的普通法律又有区别 宪法是国家根本法 既表现在其法律形式上区别于普通法律的特点 也表现在法律内容上不同于普通法律的特点 故此完整的宪法的概念 应当定义为 宪法是规定国家根本制度和根本任务 集中体现各种政治力量对比关系 保障公民权利的国家根本法 2020 3 4 15 1 1 2 宪法的本质 各种观点 神志论 神学法律观在宪法上的表现 认为宪法的本质是神或上帝的意志的体现 全民意志论 宪法体现和反映全体人民的意志 意志调和论 宪法是各个阶级 阶层和个人意志调和的产物 阶级意志论 宪法反映阶级的利益和意志 2020 3 4 16 1 1 2 A 关于神志论 起源于古代 流行于中世纪 为当代新托马斯主义法学或新经院主义法学所主张 新托马斯主义的代表 法国的马利旦认为只有上帝 基督代理人和神学家才是主权者 人与国家 巴基斯坦 瑞士 摩洛哥 爱尔兰 孟加拉国 巴林 也门等国宪法的规定 2020 3 4 17 1 1 2 B 关于全民意志论 由17 18世纪资产阶级启蒙思想家的社会契约论所倡导 为许多资本主义宪法所体现 卢梭主张 法律是公共意志的体现 社会契约论 p5 他认为 国家主权是公意的体现 主权必须属于人民 如果政权侵犯人民的利益 人民可以废除原先的契约 重订新的契约 组织新的政府 2020 3 4 18 1 1 2 C 关于意志调和论 资产阶级学者所主张 在宪法正文中具体论述的 在宪法颁布前后都受到大力宣传的一个庄严的目标是 各种团体和个人社会化为一个区域性的政治体 不是用恐吓 而是靠 协调一致的人民的活动 期望和习惯来保持事业的发展 宪法的起草者们希望国家宪法的存在及其表述可以为这种协调一致作出贡献 布莱克维尔政治学百科全书 pp165 166 2020 3 4 19 1 1 2 D 关于阶级意志论 这是马克思主义关于宪法本质的基本看法 列宁认为宪法表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系 这是比较科学的观点 在敌对阶级已经被消灭的情况下 这一观点应当与时俱进 我们认为 宪法的本质应当表述为 宪法是各种政治力量的实际对比关系的集中体现 2020 3 4 20 1 1 2 D 如何理解这一观点 这种政治力量对比 首先是阶级力量对比 表现为三个方面 第一是阶级力量的强与弱的对比关系 一个阶级只有在自己的力量强大得足以战胜敌对阶级 取得国家政权 才能制定宪法 表现自己的意志 第二是阶级力量强弱悬殊程度的对比 这一点决定了本质相同的各种宪法在形式和内容方面的若干差异 第三 宪法所表现的阶级力量对比 也表现为它随阶级力量对比的变化而产生变化 政治力量对比中阶级力量的对比固然居于首要地位 但除此之外 它还包含各个阶级与其同盟军的关系所带来的合力 同一阶级内各个阶层 各个派别的力量 与阶级力量既有联系又有区别的各种社会集团的力量 以及因政见不同而在同一阶级 组织 集团中出现的各种政治派别的力量 2020 3 4 21 1 1 3 宪法的分类 1 大体上有两种分类方法 形式分类和实质分类2 形式分类具体有 1 按宪法文件的文本表现形式分为成文宪法和不成文宪法 2 按创制宪法的程序差异分为刚性宪法和柔性宪法 3 按制定宪法的机关不同分为钦定宪法 民定宪法和协定宪法 4 按宪法适用于和平还是战争时期分为平时宪法和战时宪法 5 按国家结构形式的标准分为单一宪法和联邦宪法 3 实质分类 按照宪法体现的阶级本质分为资本主义宪法和社会主义宪法 2020 3 4 22 1 1 3 A1成文宪法 WrittenConstitution 成文宪法的思想渊源于17 18世纪自然法学派的社会契约论 用一种文书或者少数几种文书表现的宪法为成文宪法 也叫文书宪法 documentaryConstitution 由于它是由制宪机关制定的 又可称为制定宪法 statutoryConstitution 绝大多数国家采用成文宪法 且一般用一个法律文书 即一种法典表现宪法 少数国家的成文宪法用几个同一时期或者不同时期制定的书面文件来表示 如1875年法国宪法是由1875年的 国家权力组织法 参议院组织法 国家权力关系法 三个法律文件组成 现行的新西兰宪法是由二十多个法律文件组成 一般把1787年的美国宪法视为世界上第一部成文宪法 2020 3 4 23 1 1 3 A2成文宪法的优点 缺点 成文宪法的优点 1 结构和条文经过精心设计 反复推敲 因而内容明确 系统全面 容易上下一体遵循 加之修改较难 所以比较稳定 2 成文宪法明确规定国家机构的组织和职权 即使缺乏优良政治训练与知识的人 也可运用自如 同时便于公民监督 有利于防止公权之争或国家机关的曲解 3 成文宪法明确规定公民的基本权利和义务 便于公民的知晓与掌握 有利于依宪保障 防止侵权 成文宪法的缺点是 由于其制定和修改程序较难 所以适应性较差 当情势变更需要及时修宪时往往碍于程序而缓不济急 修宪成本较高 2020 3 4 24 1 1 3 A3不成文宪法 UnwrittenConstitution 无统一的法律文书 而表现为各种宪法性法律 宪法惯例和法院的判例的宪法 称为不成文宪法 不能望文生义 认为不成文宪法即没有成文的法律文书 事实上 不成文宪法一部分存在于习惯和判例之中 另一部分存在于各种文书性的法律文件 只是这部分的法律文件数量较多 且总量又不如惯例和判例多 2020 3 4 25 1 1 3 A4英国是典型的不成文宪法国家 英国宪法主要由三部分组成 一是宪法法案 即不同时期颁布的制定法 文书式的法律 又分为两类 一类是具有规约性质的重要文件 如1215年的 自由大宪章 1259年的 人民公约 1628年的 权利请愿书 另一类是国会立法 如1679年的 人身保护法 1689年的 权利法案 1701年的 王位继承法 1911年的 国会法 1918年的 国民参政法 1928年的 国民参政 男女选举平等 法 1948年颁布1969年修改的 人民代表法 等等 二是长期形成的宪法惯例 如内阁由多数党组阁并对下院负责 国会每年至少集会一次 两院制 首相为英王任命 大臣对国会和国王负连带责任 英王为虚权元首等 三是具有宪法性质的法院判例中所宣示的宪法原则 如人身自由 言论自由 正当法律程序等 2020 3 4 26 1 1 3 A5不成文宪法的优点和缺点 优点是 1 由于其惯例部分系社会潜移默化形成 容易被人们接受 2 由于其制定修改程序比较容易 富于弹性和适应性 其缺点是 1 内容比较零乱分散 缺乏系统性 不容易为人们所掌握 当权者可能比较容易为我所需 玩弄权法 窃国乱政 2 由于其内容欠缺明了 对执政者和人民的政治素养及知识要求甚高 象英国的宪政传统渊源流长 是近代宪政运动的开拓者 故不成文宪法得以畅行其道 运用自如 2020 3 4 27 1 1 3 A6对这种分类的评价 1 这种分类只是一个程度上的差别 它没能遵守分类的排他性原则 事实上 今日各国成文宪法中有不成文宪法的成分 美国是典型的成文宪法国家 但美国除宪法典外 还有不少宪法惯例和宪法判例 如两党制 参议员的礼貌和资深原则 把某委员会内任职最久的多数党议员任命为该委员会主席的规定 司法审查制等等 在不成文宪法的国家中也存在着成文宪法的内容 英国是典型的不成文宪法国度 但也制定有成文的宪法 有的是国会专门制定的 有的则是将习惯条文化 如英国首相长期以来并无法律地位 只是习惯上以财政部第一大臣的身份领取薪水 1937年 国王大臣法 颁布后 首相兼财政部第一大臣的地位才得以明文确定 2020 3 4 28 1 1 3 A6对这种分类的评价 2 宪法的成文与不成文不是绝对的 是可以转化的 如美国宪法本无明文规定总统任职不得超过两届 自华盛顿拒绝作为第三任总统候选人后 即形成了总统任职不得超过两届的宪法惯例 但富兰克林 罗斯福在二战时期连任四届总统 死在第四任上 打破了这个宪法惯例 于是美国国会在1947年3月通过第22条宪法修正案 明确规定任何人当选总统不得超过两届 总之 成文宪法与不成文宪法的区别不在于有没有书面文件 也不在于有没有宪法习惯和判例 而在于宪法的构成是集中表现在一个或几个书面文件中 还是集中表现在宪法惯例和判例中 2020 3 4 29 1 1 3 B1刚性宪法的含义 刚性宪法 RigidConstitution 是指宪法的效力高于普通法律 宪法的制定 修改程序与普通法律不同的宪法 这包括三种情形 一是宪法由特别的制宪机关而不是普通的立法机关制定或修改 二是宪法由普通的立法机关制定或修改但须经其他机关批准或全民公决 三是由普通的立法机关制定或修改但表决程序比普通法律的表决程序更为严格 一般来说 成文宪法都规定了宪法特殊的修改程序 都属于刚性宪法之列 2020 3 4 30 1 1 3 B2刚性宪法的优点 缺点 刚性宪法的优点是立宪和修宪程序较为严格 宪法效力高于普通法律 有助于宪法的稳定与权威 其缺点是刚性与社会的发展变化性容易发生冲突 矛盾 适应性较差 由于修改不易 有时甚至作茧自缚 阻碍社会的发展 2020 3 4 31 1 1 3 B3柔性宪法的含义 柔性宪法 FlexibleConstitution 又称软性宪法 弹力性宪法或者可动宪法 是指由普通立法机关以普通的立法程序制定修改的宪法 英国是典型的柔性宪法国家 新西兰 以色列 伊朗 梵蒂冈 加拿大 阿富汗 摩纳哥均是实行柔性宪法的国家 2020 3 4 32 1 1 3 B4柔性宪法的优点 缺点 柔性宪法的优点是适应性较强 缺点是不够稳定 不及刚性宪法有权威 由于英国没有成文宪法 所以宪法性法规与普通法规不易区分 英国学者在实践中找到区别途径 第一 宪法性法规多由下院全院委员会审查 而不由常设委员会审查 第二 重要的宪法性法规 如1689年的权利法案 1972年欧洲共同体法 在其以后制定的法律与之冲突时 法院有时不愿意适用后法优于前法的原则 韦德 菲力普合著 宪法与行政法 1977年英文版第13页 转引自何华辉著 比较宪法学 第35 36页 2020 3 4 33 1 1 3 B5应避免的认识误区 成文宪法未必都是刚性宪法 如有的成文宪法未规定宪法特别的修改程序 1848年意大利宪法 故该宪法实为柔性宪法 不成文宪法未必都是柔性宪法 如英国宪法的重要改革 议会改革 妇女参政等 一般经过了几十年的论争才得以实现 可见柔性宪法的宪法变更也不容易 有的刚性宪法修改并不难 如1972年孟加拉国宪法虽是刚性宪法 但到1975年就修改了四次 几乎每年修宪一次 所以这种分类只是一个程度上的差别 不具有严格意义的区分 2020 3 4 34 1 1 3 C钦定宪法 协定宪法和民定宪法 参阅教材第16页 严格说来 钦定宪法不属于现代意义的宪法 这种分类反映出制宪权归谁的问题 2020 3 4 35 1 1 3 D1平时宪法 平时宪法指国家正常时期或者和平时期适用的宪法 规定和平时期国家的基本组织及其活动原则 其特点在于制定和修改都要经过严格的程序 在正常情况下 每个国家的宪法一般都是平时宪法 2020 3 4 36 1 1 3 D2战时宪法 战时宪法是国家在非常时期或者战争时期适用的宪法 规定战争时期国家组织及其活动原则 其特点在于适应战时的需要 一般平时宪法大都规定了紧急状态条款 如宣布戒严 实行宵禁 或者变更宪法的原有规定制定颁布适应战时的宪法性法规 中国宪法第60条 第62条 第67条 第80条 第89条规定有紧急状态条款 2020 3 4 37 1 1 3 E 单一宪法和联邦宪法 单一制国家制定的宪法是单一宪法联邦宪法又称二重宪法 条约宪法和各邦协定宪法 一般指联邦制国家制定的宪法 2020 3 4 38 1 2 1 A 宪政的概念 教材的观点 宪政指依照宪法规定所产生的政治制度 是宪法规范与实施宪法的政治实践相结合的产物 教材p17 我的观点 宪政是以宪法 立宪 为起点 民主为内容 法治为原则 人权为目的的政治形态和政治过程 邹平学著 宪政的经济分析 p6 珠海出版社97年版 2020 3 4 39 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 1 从立宪政体 Constitutionalgovernment 所包含的要素来阐释宪政 认为真正符合实际的立宪政体应包含的要素有 1 程序上的稳定性 2 向选民负责 3 代议制 4 分权 5 公开和揭露 6 合宪性 指建立了违宪审查机制 简明大不列颠百科全书 第8卷 中国大百科全书出版社1986年版 第537 538页 2020 3 4 40 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 2 就宪政从制度上作出的安排来说明宪政 印度德里大学历史学教授 英国剑桥大学南亚研究员雷乔迪休里 T Raychauduri 认为 宪政是一种制度安排和较好的政治条件 诸如公民基本权利宣言 普遍 平等 秘密的选举制 分权与制衡 代议民主制 多党制 两院制 联邦制 司法独立等 转引自张文显 信春鹰 民主 宪政 理想的政制 载 比较法研究 1990年第1期 2020 3 4 41 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 3 以宪法对政府权限的制约来阐明宪政 香港大学法律系教授雅施 盖伊 YashGhai 认为宪政制度是 政府和立法机关的权力由宪法界定和限制 宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威 这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事者的请求而开始 行政行为的权威 即使是总统的行政行为 也必须以法律为依据 总之 法律必须为对所有的人提供平等对待 雅施 盖伊 第三世界的国家理论和宪政制度问题 转引自许崇德主编 宪法与民主政治 中国检察出版社1994年版 第286页 2020 3 4 42 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 4 以宪政蕴涵的法治要义来解释宪政 美国华盛顿大学教授丹 莱夫 D Lev 认为 宪政意指法律化的政治秩序 即限制和钳制政治权力的公共规则和制度 宪政的出现是与约束国家及其官员相关 但他认为宪政比 法治 法治国 更抽象 它意味着 受限制的国家 LimitedState 即官员的政治权力受可知的既定法律的约束 宪政概念至少假定国家和社会是有区别的甚至是对立的 没有这种区别和对立 就没有必要给国家设立法律程序 转引自张文显 信春鹰 民主 宪政 理想的政制 载 比较法研究 1990年第经1期 2020 3 4 43 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 5 从宽泛的多视角认识宪政 卡尔 J 费里德希 CarlJ Friederich 认为 宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展 成为一个主导的历史力量 这个概念有时意味着一套基本的和稳定的规则的发展 它分配最高权威和指定政府的组织 有时它又意味着法律和规则而不是个人的权限支配政府 或者意味着一个规则实体的发展 它规定了权力的分离 或者意味着规则的另一种发展 即以特殊的方式保护人民不受统治者的伤害 如美国的 人权法案 这些含义中的每一个都抓住了它的某一个方面 社会学国际百科全书 英文版 CarlJ Friederich撰写的 宪法和宪政 词条 2020 3 4 44 1 2 1 B 西方学者的宪政概念 6 较为全面 综合的解释是美国学术团体联合会主席凯茨博士 Dr katz 介绍的一个关于宪政定义的共识 1 宪政是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的 即宪法是 法之法 2 宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点 如尊重人的尊严 承认人生而平等 自由并享有幸福的权利 3 任何有意义的宪政概念必须考虑到 合法性 国家权力 公共政策和法律的合法性 和 同意 人民对政府及其行为的承认和赞同 转引自张文显 信春鹰 民主 宪政 理想的政制 载 比较法研究 1990年第1期 2020 3 4 45 1 2 1 C 毛泽东关于宪政的定义 毛泽东给宪政所下的一个著名定义 宪政是什么呢 就是民主的政治 毛泽东选集 第2卷 第690页 毛泽东的宪政定义对中国学者影响很大 中国学者以马克思主义法学为指导 公认宪政是专制政体的对立物 它和宪法一样均是统治阶级根本意志和利益的体现 具有鲜明的阶级性 2020 3 4 46 1 2 1 D 中国学者的宪政概念 1 以静态描述为主 兼含动态的界定 视宪政是一种政治形态 张友渔教授认为 所谓宪政就是拿宪法规定国家体制 政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下 享受应享受的权利 负担应负担的义务 无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态 张友渔 宪政论丛 上册 群众出版社1986年版 第100页 2020 3 4 47 1 2 1 D 中国学者的宪政概念 2 从实质要件和形式要件两个方面定义宪政 许崇德教授认为毛泽东所指出的宪政就是民主的政治构成宪政的实质含义 再加上形式要件的话 那么宪政应是实施宪法的民主政治 许崇德 社会主义宪政的不平凡历程 载 中国法学 1994年第5期 2020 3 4 48 1 2 1 D 中国学者的宪政概念 3 突出民主政治的要义 以动态描述与静态概括并重 认定宪政是宪法确认和规定的民主政治制度及其实施 张庆福教授认为 宪政就是宪法政治 以宪法治理国家 它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把已争得的民主体制确定下来 以便巩固这种民主体制 发展这种民主体制 宪法的保障实施是宪政的重要内容 宪政精神则是保证宪法实施的重要条件 张庆福 宪法与宪政 转引自许崇德主编 宪法与民主政治 中国检察出版社1994年版 第3页 第11 12页 2020 3 4 49 1 2 1 D 中国学者的宪政概念 4 以宪法的动态过程来展示宪政的 三要素 视宪政是一种政治行为的运作过程 郭道晖教授认为 宪政是以实行民主政治和法治原则 以保障人民的权力和公民的权利为目的 创制宪法 立宪 实施宪法 行宪 和维护宪法 护宪 发展宪法 修宪 的政治行为的运作过程 他主张宪政包含 民主 人权和法治 三要素 是一个动态的实践过程 郭道晖 宪政简论 载 法学杂志 1993年第5期 2020 3 4 50 1 2 1 D 中国学者的宪政概念 5 通过对宪政与民主 自由的实际关系的辨析来认识宪政 杜钢建教授认为 民主不是宪政的直接目标 宪政的直接目标在于自由 民主的本义是公民对公共权力的参与和决定 解决的是人民当家作主的问题 自由的本义在于公民不受公共权力的非法干预 在于公民相对于公共权力的自我活动余地 宪政问题在近代历史上提出原本是为了保障自由 宪政不能保证人民成为国家主人翁 但可以保证人民成为自由民 如果说宪政和民主之间有某种必然关系的话 那么这种必然关系在于宪政是通达民主的必由之途 宪政是走向民主的第一步 宪政的直接目标是要使人民首先成为自由民 宪政不外乎是要将现行国家权力纳入宪制轨道 使当道者权力的运用受到法治的约束 宪政不是要将当道者的权力夺过来交给人民 宪政是要保障人民的自由不受当道者权力的侵犯 他自称这一观点是 新宪政主义 杜钢建 新宪政主义与政治体制改革 载 浙江学刊 1993年第1期 2020 3 4 51 1 2 2 宪政的基本内容 现代宪政包含的实质内容 1 宪政以 法之法 的宪法为基础 2 宪政包含意识形态和特殊的伦理道德观 3 宪法具有 正当性 和人民的 同意 正当性 在政治哲学中也指 合法性 西方政治学认为 如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制订和实施的法规 而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处 而且因为他们确认遵守是应该的 那么 这个政治权威就是合法的 美 加布里埃尔 A 阿尔蒙德 比较政治学 体系 过程和政策 上海译文出版社1987年版 第35 36页 2020 3 4 52 1 2 3 宪政内涵的剖析 剖析宪政内涵 必须正确认识宪政与宪法 宪政与民主政治 宪政与法治 宪政与人权这四对关系 2020 3 4 53 1 2 3 A 宪法与宪政的关系 在形式上 宪政以立宪为起点 宪法是宪政的依据 无宪法即无宪政 但有宪法并不必然意味着有宪政 在理念上 宪政是立宪的宗旨 是宪法的支柱 动力和灵魂 没有宪政 宪法则既不可能实施 更不可能发展完善 宪政是防止产生 虚假宪法 的唯一手段 是验证宪法 正当性 的关键环节 2020 3 4 54 1 2 3 B 宪政与民主政治的关系 宪政历史地与近现代民主政治紧密相连 民主政治从古代发展到近现代 其所有体制结构 程序功能 价值取向应当纳入一个总的框架 这个框架就是宪法 宪法的展开就是宪政 这是人类制度文明选择进化的成果 纯粹的民主政治不一定是宪政体现的民主政治 但宪政必然是反映民主政治的宪政 在当代 基本的民主政治的形式 过程均是体现为宪政的 理想的政制必须既是民主的 又是宪政的 2020 3 4 55 1 2 3 C 宪政与法治的关系 法治的价值也是宪政的价值之一 宪政包含的 政府守法 和 政府有限 的理念也是法治的理念 宪政的过程与法治的动态表现不可分割 法治是宪政的必然结果 依法治国 首先应当是依宪治国 即运用宪法的民主原则和法治精神来治国 宪法至上是宪政的重要标志 当然也是法治国家的首要追求 离开了宪政 法治就失去了基本依托 丧失了价值追求 可能步入 恶法亦法 的专制统治 2020 3 4 56 1 2 3 D 宪政与人权的关系 人权具有应有人权 法定人权和实有人权三种形态 宪法规定的基本权利是法定人权 是对应有人权的选择确认 宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节 不论应有人权多么神圣 法定人权多么完备 如果它得不到实现 不成为人们的实有人权 就都是一句空话 实有权利的完成或实现离不开宪政 宪政的目标之一就是促成法定人权向实有人权的转化 发展 宪政是法定人权迈向实有人权的关键环节 没有宪政 人权保障仅仅停留在宪法条文的静态之中 而不可能表现在公民的实际享有中 2020 3 4 57 1 3 1 A 宪法渊源的含义 宪法渊源的本原含义是指宪法的效力来源 包括制宪主体 制宪权限 制宪程序 制宪方式等内容 效力来源不同的宪法规范必然有其特定的表现形式或者说特定的存在形式 学者将其概括为宪法渊源 宪法渊源是指一个国家宪法规范所赖以存在的法律形式 2020 3 4 58 1 3 1 B 宪法渊源的种类 各国的宪法渊源主要有 成文宪法典 宪法修正案 宪法性法律 宪法解释 宪法惯例 宪法判例 国际条约 宪法学理论 我国的宪法渊源有 宪法典 宪法修正案 宪法性法律 宪法解释 宪法惯例 国际条约 宪法学理论 2020 3 4 59 1 3 2 A 宪法典的结构之含义 宪法典结构是指成文宪法典根据其内容作出的合乎科学原理的顺序排列 也就是指成文宪法典结构 这实际上是从立宪技术角度概括的成文宪法典的内容排列 内容结构 和文本表述结构 形式结构 可见 宪法典结构分为形式结构和内容结构两种 2020 3 4 60 1 3 2 B 宪法典的内容结构 各国成文宪法千差万别 但在结构上都是由几个相对独立的部分以一定的排列组合方式构成 这构成了宪法典的内容结构 它一般包括四大部分 1 序言 2 正文之总则 规定国家制度和社会制度的基本原则 3 正文之分则 公民的基本权利和义务 国家机关的组织和活动原则及其职权 国家标志 4 特殊规定与附则 不一定所有的宪法典都包括这四个部分 一般来说 立宪者将具有相同性质或调整相同对象的宪法规范安排在同一部分 把握宪法典的内容结构 有助于全面认识宪法规范的内容 宪法规范的性质和宪法规范所调整的对象和范围 2020 3 4 61 1 3 2 C 宪法典的形式结构 宪法典的内容结构必须以一定的 合理的文字表述方式来表现 排列和连接 如有的排列为 章 节 条 款 项和目等 有的在章上面排列有篇或编 有的章下面分几章 节下面分几节 条 款 项下分小条 小款 小项或者是条之几 款之几或项之几等等 这些文本表述实际上是宪法典的形式结构 它是定位某一宪法规范的符号 有利于识别宪法规范在宪法典中的位置 它反映了宪法规范之间的形式逻辑联系 通过它 使众多的宪法规范按照一定的逻辑顺序和符号表达组成一部前后连贯 内在统一 简易明确 首尾一致的宪法典 2020 3 4 62 1 3 3 A 宪法规范含义 特点和构成要素 宪法规范是具有宪法效力的法律规范 是组成宪法的细胞 因此 它既具有一般法律规范的共性 也有其独有的特性 宪法规范是一种规范的规范 具有复合规范性 它除了对法律事实和法律行为具有规范作用外 对法律规范也具有规范作用 宪法规范的构成要素 规范的主体 规范的客体 规范的对象 规范力的范围 2020 3 4 63 1 3 3 B 宪法规范的分类 1 3 3 B 1 从表达方式来看 可以分为宣告性规范与确认性规范 1 宣告性规范指以宣言 宣告的方式简单明了地表述一个国家对某一事项或原则的基本态度和主张 具有高度的概括性 鲜明性 崇高性 严肃性 如中国宪法第2条规定 中华人民共和国一切权力属于人民 日本宪法第9条宣布 永远放弃作为国家主权发动战争 决不以武力威吓或以武力作为解决国际纠纷的手段 2020 3 4 64 1 3 3 B 1 从表达方式来看 可以分为宣告性规范与确认性规范 2 宣告性规范的特点是 1 不规定具体的行为模式 只宣告重大的原则 或抽象的总政策纲领 2 数量不多 但影响极大 往往构成宪法原则的规范来源 3 一般出现在宪法序言或总纲 总则中 4 语言简洁明快 含义一目了然 2020 3 4 65 1 3 3 B 1 从表达方式来看 可以分为宣告性规范与确认性规范 3 确认性规范是指对已经存在的事实予以认定 使之法律化的肯定性规范 如中国宪法第1条关于国体的规定 美国宪法第2条第2款第 1 项规定 总统为合众国陆海军大元帅 并于各州民团被征召至合众国服务时统帅各州民团 希腊宪法第3条规定 希腊的主要宗教为东正教 这类宪法规范的特征是 1 对现实政治 社会或经济关系加以确认 2 被确认的事实往往是一国的根本制度或国家与公民的宪政关系 基本权利和义务 或国家机关的具体职权 3 数量很多 覆盖面很广 2020 3 4 66 1 3 3 B 2 从规范的作用时间来看 可以分为纲领性规范与现实性规范 指向未来的宪法规范是纲领性规范 如中国宪法序言关于国家根本任务的规定 西德1949年基本法前言表述 我们呼吁全体德国人民 仍然依其自由决定 实现德国的统一和自由 这类规范的特点是着眼于未来 设定国家发展的目标 表达某种政治追求或者理想 现实性规范则是专门调整现实生活中业已存在的那些社会关系 一般确认性规范都是现实性规范 2020 3 4 67 1 3 3 B 3 从宪法规范的约束力的强弱来看 可分为提倡性规范 任意性规范和强行性规范 1 宪法规范都是有约束力的 但其约束力有强有弱 提倡性规范包括国家通过奖励 鼓励措施对某种行为加以引导的规范和国家把道德要求宪法化的规范 如中国宪法第19条中国家 鼓励自学成才 国家鼓励集体经济组织 国家企业事业单位和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业 的条款 关于提倡 五爱 鼓励植树造林 鼓励科学研究等精神文明建设的规范等 提倡性规范表达了国家对某种行为的积极肯定态度 2020 3 4 68 1 3 3 B 3 从宪法规范的约束力的强弱来看 可分为提倡性规范 任意性规范和强行性规范 2 任意性规范往往是中立性的规范 国家对此既不提倡 也不禁止 而是划定空间由主体任意选择 关于公民基本权利的规范大都是任意性规范 有的学者把这类规范视为授权性规范 任意性规范虽然本身直接的约束力不强 但它隐含了强制性的不得侵犯其许可 授权的权利内容 强行性规范是指命令性规范 即规定主体必须作出或者不得作出一定行为的宪法规范 如美国宪法第1条第10款第 1 2 3 项关于禁止各州拥有的权力 未经国会同意禁止各州行使的权力等条款 这类规范的强制力最大 2020 3 4 69 1 3 3 B 4 从宪法规范的功能来划分 可分为调整性规范和保护性规范 调整性规范就是直接给予宪法关系主体以权利 职权 并让其承担义务 职责 的途径来调整社会关系 它由授权性规范和义务性规范 义务性规范包括命令性规范和禁止性规范两类 组成 这类规范数量极多 还有一种权利义务复合性规范 如中国宪法关于劳动和受教育的权利义务规范 保护性规范数量较少 具有特殊性 如中国宪法对妇女 婚姻 家庭 母亲 儿童 老人 残疾人 华侨 侨眷等特殊主体的保护条款 又如日本宪法第23条规定 保障学术自由 2020 3 4 70 1 3 3 B 5 依据宪法规范的形态不同 可分为事实性宪法规范 或然性宪法规范 确定性宪法规范 如描述国家历史或者现实的条文是事实性规范 或然性规范主要指授权性 任意性规范 确定性规范实际上是指命令性规范和禁止性规范 2020 3 4 71 1 4 宪法创制 法的创制指具有法的创制权的国家机关或者经授权的国家机关在法定的职权范围内 依法定程序 制定 补充 修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的一项专门活动 宪法的创制是指产生和变更宪法规范的专门活动 它包括宪法制定 宪法修改和宪法解释三种具体创制活动 2020 3 4 72 1 4 1 宪法制定 宪法制定是宪法制定者将不能通过宪法制定者自身的行为直接实现的符合宪法制定者的事项通过宪法规范的形式确定下来 并通过宪法规范确定相应的实现宪法制定者利益的制度和机制老保证宪法制定者利益得到有效实现的创制宪法规范的活动 宪法制定是宪法创制的主要形式 2020 3 4 73 1 4 2 制宪权 制宪权主体 制宪程序 制宪权是制定国家根本法的一种权力 其性质和来源在学术界存在争议 有的认为它是一种先于国家 先于宪法的 始原性的主观权力 是宪法理论上的假设 是为解决宪法的正当性问题 所以把它界定为国家权力 在逻辑上应当是先有制宪权 后有宪法 再有国家权力 有的学者不同意这个看法 认为制宪权是一个国家统治最高决定权的具体体现 它是一种根源性的国家权力 与具体组织化的国家权力不同 制宪权主体应当是国民 当然国民享有制宪权 并不意味着直接行使制宪权 可能通过选举的代表来行使 制宪程序 设立制宪机构 提出宪法草案 通过宪法草案 由国家元首或代表机关公布 2020 3 4 74 1 4 3 宪法修改 概念 教材p32从法理上看 宪法修改权与宪法制定权都应当属于宪法制定者 但现实中宪法修改权往往由宪法授权给特定的机构行使 宪法修改的方式 1 整体修改方式 2 部分修改方式 宪法修正案 宪法的有形修改与无形修改 宪法修改的限制 内容上 时间上 程序上 其他方面 如紧急状态下 外敌侵占领土时不得修宪 2020 3 4 75 1 4 4 宪法解释 概念 教材p34 宪法解释的必要性 宪法规范的原则性 制宪时的缺漏 情势变更 三种解释模式 立法解释 司法解释 特设解释中国宪法第67条 全国人大常委会享有解释宪法权 2020 3 4 76 1 5 宪法惯例 1 5 1 概念 它是一种默示的宪法规范 是在实施宪法的长期实践中产生的 具有宪法规范约束力的习惯和传统 1 5 2 形成 一般由代议机关 国家元首 政府首脑或政党领袖在实际政治生活中开创先例 并为后人效法而形成 1 5 3 作用 适应国家形势的发展变化 充实丰富宪法内容 1 5 4 我国的宪法惯例 1 人大和政协同期会议 2 共产党的政治领导方式 中共中央提出宪法修改的建议 2020 3 4 77 1 6 宪法判例 法院可以援用作为审理同类案件依据的具有宪法效力的判决 在普通法系国家 最高法院 上级法院的判例对下级法院审理同类案件时具有约束力 其中涉及宪法内容的判例就构成宪法判例 本来 对违宪的法律 法令的判决的效力只适用于本案件中的诉讼当事人 对其他人没有约束力 但根据 遵从先例 的原则 一经上级法院裁决某项法律 法令违宪 下级法院就要遵从这个判决 不能在同类案件中再援用 违宪的法律 法令实际上就等于被废止 2020 3 4 78 1 7 宪法监督 1 7 1 宪法监督含义 p38 宪法监督是宪法制定者通过一定的制度和程序对依据宪法规定有权解释宪法 修改宪法和实施宪法的特定主体所进行的宪法解释 宪法修改和宪法实施活动的过程和结果所进行的监督活动 其目的是使宪法的规定准确实施和完全实现 从而实现宪法制定者的立宪目的 2020 3 4 79 1 7 2 宪法监督的分类和主要类型 分类 根据不同的标准有多种分类 p39 主要类型 1 人民监督 2 立法机关的宪法监督 英国 社会主义国家 3 国家元首的宪法监督 4 司法机关的宪法监督 起源于美国 5 专门机关的宪法监督 奥地利 法国 德国 捷克斯洛伐克 南斯拉夫 波兰等国 2020 3 4 80 1 7 3 我国的宪法监督制度 突出宪法监督的必要性 确认宪法的根本法地位 在具体的宪法监督制度建设方面 主要从保障人民享有的宪法监督权 建立最高权力机关的宪法监督制度等方面入手 存在的不足及如何完善问题 2020 3 4 81 1 8 宪法的社会作用 1 8 1 宪法发挥作用的基本前提和条件民主的宪法和宪法得到普遍遵守是宪法在现实社会中发挥根本法作用的基本前提 宪法发挥作用的条件是 1 宪法内容切合实际 规范明确 具有可操作性 2 社会政治稳定 3 经济持续发展 4 普通立法完善 5 人民法律意识普遍增强 2020 3 4 82 1 8 2 宪法的各种作用 功能 1 组织国家政权的作用 政治功能 确认革命胜利成果 组织国家政权 有两种方式规定国家政权组织形式 通过合宪性和合目的性来建立国家政权 2 保障公民权利的作用 人权功能 立宪的目的是保障并维护公民的基本权利 宪法基于三条原则进行保障 3 维护国家和社会制度的作用 经济功能和文化功能等 如维护经济基础 促进经济发展 促进精神文明建设 4 实行法治的作用 健全法律制度 推动法制建设 2020 3 4 83 2 宪法的产生和发展 2 1 前资本主义时期不具备宪法产生的基本条件 上 第一 自然经济是专制主义的温床 其衍生的高度中央集权的政治结构筑起了通往民主政治无法逾越的鸿沟 第二 自然经济带来的是个人的非主体性 窒息了人权意识 人们没有独立的经济地位 被组织在家庭 家族 国家之中 形成很强的人身依附关系 人的非主体性妨碍了民主的诞生 第三 自然经济滋生出人治 权力私有化 官本位 权力拜物教 而民主政治是无法从这些政治环境中孕育出来的 2020 3 4 84 2 1 前资本主义时期不具备宪法产生的基本条件 中 第四 自然经济占主导的社会中 国家垄断了全部的个人权力 运用社会权力的是一个有自身独特利益的等级制的官僚阶层 由此形成了与民主制相对立的官僚制 官僚制的根本原则是国家权力是个人升官发财 飞黄腾达的手段 思维模式是崇拜人的权威而非制度权威 第五 自然经济造成了整个社会利益的单一性 这是专制制度发生 发展的基础 利益多样化是政治民主化的前提 小农利益的单一性在经济方面的要求是解决温饱 饿不着肚子 在政治方面则祈求 清官政治 另外 自然经济作为一种不与他人交换物质产品的封闭式经济 也衍生了那种 政治神秘主义 政治冷漠主义 的政治文化 形成了民主制难以确立的观念性障碍 2020 3 4 85 2 1 前资本主义时期不具备宪法产生的基本条件 下 第六 十分关键的是 自然经济带来了明显的政治经济一体化结构 这种结构导致了社会政治和经济处于互相掣肘的恶性循环 中外封建社会的自然经济模式均表现出资源的所有权或产权的经济功能的萎缩以及它与政治权力相重叠并促使政治权力膨胀的特点 纯属经济关系范畴的所有权 被不合理地用作政治工具 成为政治的附庸 在这种财产所有权与政治统治权重叠的层次上 财产所有权的集中加强 膨胀了统治权趋于专制独裁 专制独裁的统治权反过来干扰所有权关系 压抑它在可能条件下的创新激励机制 使经济无法从政治的控制下分化出来 成为一个独立的领域 并根据自身的规律发展 2020 3 4 86 2 2 近代宪法的产生和发展 2 2 1 近代宪法的产生条件 一 资本主义生产关系的确立 商品经济和自由竞争的发展 经济条件 二 资产阶级革命的胜利及以普选制 议会制为核心的资产阶级国家政权的建立 政治条件 三 从人文主义发展到启蒙思想运动 资产阶级思想家提出的民主 自由 平等 人权 法治 分权制衡等宪政理念 思想文化条件 其中天赋人权和人民主权的思想对宪法的产生影响最大 四 商法的兴起和罗马法的复兴 诸法合体的形式外壳被打破 各部门法分离独立的倾向为宪法的产生奠定了法律条件 2020 3 4 87 2 2 2 近代宪法的产生过程 一 英国宪法的产生 自由大宪章 1215年 权利请愿书 1628 人身保护法 1679 权利法案 1689 王位继承法 1701 英国宪法的三大部分 宪法性法案 宪法性判例和宪法性惯例 二 美国宪法的产生 独立宣言 1776 第一个人权宣言 邦联条款 1777 美利坚合众国宪法 1787 1789 世界上第一部成文宪法 1个序言 7条正文和26条修正案 三 法国宪法的产生 人和公民的权利宣言 1789 人权宣言 法国宪法 1791 欧洲大陆第一部成文宪法 法兰西第三共和国宪法 1875 法兰西第四共和国宪法 1946 法兰西第五共和国宪法 1958 法国从1791年至1958年一百多年的历史上 共产生了16部宪法 2020 3 4 88 2 2 3 宪法的发展 从宪法产生至今 已有300余年的历史 以1918年第一次世界大战结束为界限 可以界分为前后两个阶段 之前的为近代宪法 之后的为现代宪法 2 2 3 A 近代宪法的发展近代宪法的发展可以细分为两个阶段 第一阶段从18世纪末到19世纪中叶 第二阶段从19世纪中叶到第一次世界大战结束