检察机关参与量刑程序的价值基础和制度构建的研究.doc

检察机关参与量刑程序的价值基础和制度构建 关键词: 检察机关/量刑程序/求刑权/制度构建内容提要: 检察机关参与量刑程序是司法发展的必然规律和中央关于司法制度改革的重要环节。而量刑建议制度在我国还处于起步阶段，明确量刑建议的概念和检察机关行使量刑建议权的法理依据是检察机关参与量刑程序的前提和关键。本文从探索其法理基础入手，对检察机关参与量刑程序的构建提出具体措施，以期有益于司法实践的改革完善。检察机关参与量刑程序，是指刑事诉讼活动中，检察机关在向审判机关指控被告人犯罪事实的基础上，参与对被告人进行量刑的庭审程序，依法就其刑罚和执行提出具体的司法请求，并对审判机关作出的裁判进行法律监督的活动。2005年7月最高人民检察院正式下发人民检察院量刑建议试点工作实施意见，2009年6月最高人民法院制定了人民法院量刑指导意见(试行)和人民法院量刑程序指导意见(试行)决定在全国开展量刑规范化试点工作，检察机关的量刑建议权作为量刑改革的重要内容得到进一步明确。借此契机，笔者从探索检察机关参与量刑程序的法理基础入手，对量刑程序的制度构建提出相关建议。一、检察机关参与量刑程序的法理基础检察机关参与量刑程序，理论依据在于其作为指控犯罪的机关所拥有的量刑建议权。量刑建议制度在两大法系许多国家已得到广泛建立，但我国还处于起步阶段。而且，关于量刑建议权的内涵和可行性，实务界和理论界都没有达成一致观点。(一)量刑建议权的概念目前，国内对于量刑建议权的定义论述的比较多，但观点很不统一，总体可概括为以下几种：1.从刑罚权的角度定义。有观点认为，公诉权或求刑权，是诉讼法上的权力，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程序提起刑事诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。 1 WriteZhu(1); href=/article/default.asp?id=51572#m1 name=1 12.从诉讼活动或诉讼阶段的角度定义。有观点认为，量刑建议权是检察机关在公诉过程中，基于刑罚请求权，对具体案件的刑罚提出公诉意见的一种诉讼活动。 2 WriteZhu(2); href=/article/default.asp?id=51572#m2 name=2 2并认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告的适当处理。 3 WriteZhu(3); href=/article/default.asp?id=51572#m3 name=3 33.从诉权的角度定义。有观点认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。 4 WriteZhu(4); href=/article/default.asp?id=51572#m4 name=4 4并认为，检察机关量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的诉讼权力。 5 WriteZhu(5); href=/article/default.asp?id=51572#m5 name=5 5上述观点从不同角度揭示了量刑建议权的内容和特征，但各有不足。第一种观点，重点在于阐释求刑权的刑罚权本质，但过于宽泛，对求刑的内容、阶段没有作进一步定义。第二种观点将求刑权定义为某个特定诉讼阶段的诉讼活动，没有揭示求刑权的本质属性。第三种观点相对较为全面，概括了求刑权的内容即就被告人的量刑问题向法院提出建议、求刑权的提出时间即公诉过程中、求刑权的本质即检察机关的诉讼权力。综合上述观点，笔者认为，可以将量刑建议权作如下定义：量刑建议权又称求刑权，是公诉人在刑事诉讼活动中，代表检察机关就被告人的量刑问题，向审判机关提出具体建议的司法请求权。这是一种程序性权力，是诉权的组成部分。区别于过去检察机关仅在起诉书或公诉意见中提出抽象的刑罚建议，如“根据刑法第二百七十四条依法予以惩处”、“被告人成立自首，依法可从轻、减轻处罚”之类，“量刑建议权”或“求刑权”特指检察机关在量刑问题上的具体主张，如“请判处有期徒刑十年”、“建议判处有期徒刑两年，缓刑三年”等。从抽象求刑权到具体求刑权的演变，是公诉权的深入和发展，合乎社会发展的规律，是必要且可行的。(二)检察机关行使量刑建议权的法理依据有人认为，法律并没有对检察机关量刑建议权进行授权，因此不具备权力的运行前提。但笔者认为，检察机关提出量刑建议，参与量刑程序有其存在的法理依据和价值基础，在宪法、刑事诉讼法及相关司法解释中都可以得到反映。1.我国宪法第一百二十九条规定“：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这是宪法对检察机关职能的明确定位。检察机关提出量刑建议，参与量刑程序，对审判活动进行全程监督，是法律监督的应有之义。2.刑事诉讼法第一百六十条是检察机关行使量刑请求权的直接法律依据。该条规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。按照全国人大法工委就刑事诉讼法的释义，法庭辩论的内容是指在法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人“围绕犯罪事实能否认定，被告人是否实施了犯罪行为，是否应负刑事责任，应负怎样的刑事责任”， 6 WriteZhu(6); href=/article/default.asp?id=51572#m6 name=6 6发表各自意见和进行辩论。从该释义的精神看，检察机关求刑建议及控辩双方围绕该求刑内容展开辩论，是法庭辩论的应有内容。3.现有法律及司法解释中关于检察机关量刑建议权的规定。刑事诉讼法第二十条规定“，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。”这可视为检察机关在提起公诉时对被告人量刑档次的最初建议。最高人民检察院在2002年4月出台的人民检察院办理未成年人刑事案件的规定中提到“：具有下列情形之一，依法可能判处拘役、三年以下有期徒刑，悔罪态度较好，具备有效监护条件或社会帮助措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人，人民检察院可以建议人民法院法院适用缓刑”。这其实是对检察机关缓刑建议权作出了规定。4.从刑事诉讼法规定的逻辑关系上看，量刑建议权是公诉权的必然组成部分。其一，按照刑事诉讼法第一百八十一条、第二百零五条的规定，检察机关认为法院判决或裁定确有错误，有权提起抗诉，包括依照二审程序提起抗诉和依照审判监督程序提起抗诉。这是从事后救济的角度规定量刑建议权。按照诉权原理，只有先有请求权，然后才有针对该请求权的裁断权，当裁断内容与请求内容不相一致时，进而引发对该裁断的再请求权，即上诉或抗诉权。因此，从诉讼逻辑上看，如果检察机关没有量刑建议权，就谈不上对法院量刑结果的抗诉权。其二，刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。这表明辩护人不仅有向合议庭提交证明被告人罪轻或无罪材料的权利，还有请求合议庭采纳其辩护意见的权利，从控辩双方对抗性的诉讼逻辑上讲，控方即检察机关亦须有与之相对抗的“量刑建议权”。(三)检察机关参与量刑程序的价值基础1.有利于制约法官自由裁量权，促进实体公正。在国外，法官自由裁量权受到严格监督。而我国法官在刑事审判中既享有定罪权，又享有量刑权，但目前法官选任制度尚不够完善，再加上法律条文伸缩性相对较大，量刑幅度较宽泛，客观上扩大了法官自由裁量权的空间。实践中，一些地方法院量刑畸轻畸重的现象还比较突出，不同法院之间甚至同一法院不同合议庭法官之间所作的裁量结果往往存在很大差异。部分审判人员在不严格区分定罪情节和量刑情节的情况下，仅凭个人刑罚价值取向、笼统认识和审判经验，在法定刑限度内任意裁量处罚，作所谓“估堆”量刑， 7 WriteZhu(7); href=/article/default.asp?id=51572#m7 name=7 7造成了量刑随意性和偶然性。检察机关提出量刑建议，参与量刑程序，有助于合议庭全面了解案情，兼听则明，在一定程度上提高了量刑过程的透明度和可预测性，有助于打破法官量刑的不规范操作，实际上如同增设了量刑听证程序，使原本秘密的量刑过程置于公众监督之下，合理控制法官的自由裁量权，维护了司法公正。2.有利于强化控辩双方诉讼职能，保障程序公正。检察机关参与量刑程序不仅有利于提高量刑透明度，而且有利于提高庭审抗辩性。之前，检察机关在发表公诉意见时，只提出被告人有哪些法定或酌定情节，应该适用哪些条款，而不提出明确的量刑建议，控辩双方难以就量刑内容展开充分有效的辩论，法官也难以定位量刑的争议焦点。参与量刑程序，提出量刑建议，能够开拓庭审辩论的空间，进一步完善抗辩的环境，调动辩方就量刑内容质疑和答辩的积极性，进而保障程序公正，消除各方对裁判公正性的质疑。3.有利于节约司法资源，实现效率价值。一是被告人认罪案件简化审改革，应当以检察机关量刑建议权为前提。认罪程序中庭审质证、辩论程序简化，合议庭对于被告人案情、背景、个人情况的了解更多基于控辩双方的意见和书面材料，只有在最了解案件情况的控辩双方就定罪量刑意见基本分歧不大时，简化审程序才有实践意义。二是有利于提高当庭宣判率。经过庭审时控辩双方对定罪量刑的辩论，法官在兼听的基础上综合全案证据和情节，对大多数案件可以作出当庭宣判，缩短裁判周期。三是有利于减少不必要的上诉和抗诉。被告人对判决最关心的往往不是定罪，而是量刑。若法院在判决中对量刑依据没有明确说理，控辩方在认为量刑不符合预期的情况下往往选择上诉或抗诉。而经过充分参与量刑辩论，各自提出明确的诉求，判决书载明对量刑建议采纳与否的理由，对于部分不服判决的情绪容易消化在一审阶段。二、我国检察机关参与量刑程序的构建据调查统计，至2008年，北京、上海、江苏、浙江等10多个省市自治区的检察机关积极参与量刑程序，开展了量刑建议试点工作。试点地区覆盖面较广，量刑建议的采纳率较高，在探索推行量刑建议工作时，也注重与法院等部门的协调。但由于一些执法环节没有设定统一的规则，导致做法不一，提出量刑建议的方式、内容程序与评判标准都不尽相同，影响了执法的统一性、严肃性。因此，有必要对检察机关参与量刑程序进行制度构建，以增强其操作性，更好地发挥其应有作用。(一)求刑的主体和内部审批机制就检察机关内部而言，在法庭上发表量刑建议的主体只能是公诉人。我国目前的公诉体制在办案程序上表现为双轨制，即三级审批制和主诉检察官制。针对不同的承办主体，可以采取不同的内部审批制度：1.对主诉检察官承办的案件，主诉检察官可直接提出量刑建议。2.对三级审批制的案件，则需经内部逐级审批程序：承办人在审结报告中提出量刑建议，随案一并交由具有案件审批权的检察官(主诉检察官或部门负责人、检察长等)逐级审批，科长和分管检察长如有不同意见的，及时向承办同志提出纠正意见。对于案情重大复杂的，公诉前检委会应当进行讨论，确定量刑建议的幅度，并授权公诉人根据法庭调查的情况，在确定的幅度内灵活提出量刑意见。(二)求刑的范围高检院人民检察院量刑建议试点工作实施意见对量刑建议试点阶段的适用范围作了规定，主要适用于以下一审案件：1.法定刑幅度较大的案件;2.适用普通程序简化审的“被告人认罪案件”;3.适用简易程序审理的案件;4.未成年人犯罪的案件;5.社会关注的案件;6.具有法定的量刑情节和重要的酌定量刑情节的案件。上述规定其实并没有从案件类型上对求刑范围加以限定，而是给出了相对宽泛的操作建议，笔者认为，无需人为地将案件区分为适合求刑和不适合求刑两类，但在量刑建议试点阶段，有重点地进行求刑，较易于操作，可以达到循序渐进的效果。案件是否适用量刑建议，主要取决于犯罪事实是否可以认定，而不能以审理的程序或侦查的主体来划分，无论是一审还是二审或审判监督程序，无论是公安机关侦查的案件还是职务犯罪侦查案件，凡审查后认为犯罪事实清楚，证据确实充分，均可以求刑。当然，如果庭审过程中发现案件事实不清、证据不足需要延期审理、变更起诉、追加起诉或撤回起诉的，应暂缓提出量刑建议。在目前的试点工作中，可以对以下几类案件选择性地不提或少提量刑建议：1.涉及新罪名、新领域的案件。社会发展过程中出现了一些新的犯罪形式，而法律具有滞后性，量刑操作上也缺乏先例，这类案件可以不主动求刑。2.涉及政治、社会敏感性的案件。这类案件社会关注度高，量刑较难掌握。3.被告人没有请辩护人，缺乏对抗能力的。对于被告方在庭审中明显处于对抗弱势的，控方应该有选择地提出量刑建议：对于有法定或酌定从轻、减轻等情节，求刑结果有利于被告的，可以适用求刑，如建议判处缓刑或免除处罚;对于可能判处较重刑罚的，只作客观表述，不作具体求刑。(三)求刑的内容传统的概括性量刑建议，即直接适用法定量刑幅度，如提出“判处三年以上十年以下有期徒刑”，本文讨论的求刑内容不包括概括性求刑，主要有以下两种：一是“相对性量刑建议”，即在法定幅度以内进一步压缩量刑空间，但要求限制在一定的幅度内，如法律规定判处三年以上十年以下有期徒刑的，求刑上下幅度控制在三年内为宜，如建议判处五至七年有期徒刑。相对性求刑实践中容易操作，也较易被法院接受，具有可行性，但过多地适用容易使量刑建议流于形式。二是“绝对性量刑建议”，即提出明确的量刑，如直接建议法官判处五年六个月有期徒刑。绝对性求刑对检察人员法律素质和业务经验要求较高，且需更详尽的判后审核制度跟进。有观点认为绝对性求刑过于极端化，如果法院判决与求刑不一致，会影响检察机关的威信。从当前实践看，笔者建议，采取相对性量刑建议和绝对性量刑建议相结合的方式，视具体情况灵活操作：对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可适用绝对性量刑建议;对可能判处三年以上十五年以下或数罪并罚的，可适用相对性量刑建议;对于罪行恶劣，可能判处死刑或者无期徒刑的，可适用绝对性量刑建议，直接提出死刑或无期徒刑的建议。具体落实到操作中，应由检察院和法院两家共同制定量刑细则，以达到指导量刑并相互监督的目的。对此，可以借鉴美国的做法，美国1987年颁布了量刑指南，规定了每一种犯罪的基本等级，刑罚的监禁刑量表以及罚金刑量表，表中每一等级的幅度，其最高法定刑与最低法定刑不能超过25%或者6个月。 8 WriteZhu(8); href=/article/default.asp?id=51572#m8 name=8 8(四)求刑的时间和方式1.对于普通程序案件，不宜在起诉书中提出量刑建议。因为根据审查起诉阶段认定的事实和被告人的认罪态度所作出的求刑意见，在法庭调查阶段后，往往可能需要作出修改。若事先在起诉书中载明求刑意见，可能要面临更改的问题，从而影响起诉书的严肃性和内容的稳定性。因此，对于普通程序案件，建议在法庭调查之后，发表公诉意见时口头提出求刑意见，出庭的公诉人可根据庭审情况，在公诉部门内部事先审定的建议量刑幅度内，对原求刑意见进行修正。2.对于简易程序案件，可单独制作书面求刑意见书，在提起公诉时和起诉书一并移送法院，再由法院送达被告人，并告知被告人有量刑答辩权。审理过程中如果案件转化为普通程序，或出现新的情况影响量刑，可予以修正。(五)求刑的庭审程序设计实践中将量刑建议阶段设定为庭审的一个单独阶段具有可行性，这样有利于就此充分展开控辩对抗。但该程序不应在法庭调查中独立进行，而应设立在辩论阶段，作为单独的量刑辩论阶段进行。由于定罪的事实与量刑事实经常交杂在一起，且对同一被告人的讯问、对同一证人的询问、对同一证据的举证及质证活动不宜分两次进行，故法庭调查不宜区分两个阶段。法庭辩论则大多可分为事实辩论和量刑辩论两个阶段，前一阶段控辩双方主要就犯罪事实和罪名进行答辩，后一阶段主要就应判处的刑罚进行答辩。(六)求刑的事后监督机制1.建立判决书量刑说理制度。对于检察机关提出量刑建议的案件，法院应在判决书中载明采纳与否的理由。实践中某些地区法院对检察官量刑建议重视不够，无论采纳与否，在判决书中都不加以分析和阐述，这样既不利于维护量刑建议程序的严肃性，也降低判决说服力，容易引起社会各界对量刑合理性的质疑。在判决书中对量刑建议采纳与否的理由加以明示，可以帮助检察机关发现问题，总结不足。2.建立求刑考核机制。检察机关确定考核标准，量刑建议与法院判决误差在多少以内的为准确。承办人在对法院判决审核时，应就求刑意见的准确与否作出说明，科室或部门负责人核对后签署意见，作为评估求刑正确率的依据。如果认为求刑准确，但未被法院采纳，还需就是否需要抗诉作出说明。3.完善审判监督机制。经求刑考核，如果检察机关认为法院判决结果与量刑建议差异较大，判决书中不说明理由或所述理由不当的，可据此提出抗诉，以作为事后救济。实际操作中，需建立一套可行的相对具体操作标准，比如，原公诉承办人需对判决结果进行评定和分析，作出是否抗诉的说明，相关部门就是否提起抗诉进行集体讨论和并逐级报批。4.建立求刑业务考评机制。把量刑建议准确率纳入业务考评内容，在考核检察官是否称职的标准上，既要看对定罪的把握，也要看对刑罚轻重的把握，以增强审查量刑问题的自觉性。注释:1马克昌主编：刑法通论，武汉大学出版社1999年版，第17页。2徐鹤鸣：论诉权和刑罚权的结合点，http：www.chinaL/f/dt/xwnr.asp?id=7191，最后访问日期：2009年12月11日。3刘福侠：浅议求刑权，载河北广播电视大学学报2001年第2期，第37页。4龚振军：检察机关量刑建议权的法理思考，载重庆工学院学报2006年第3期，第64页。5史海涵：检察机关量刑建议权基本理论探析，载法制与社会2008第9期，第159页。6全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：中华人民共和国刑事诉讼法释义，法律出版社1996年版，第186页。7赵廷光著：量刑公正实证研究，武汉大学出版社2005年版，第7页。8任高潮、杜发全主编：量刑建议的理论与实务：以宽严相济刑事政策为视角，中国检察出版社2009年版，第146页。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可