浅谈仲裁员的回避制度.doc

【国际商事仲裁与诉讼结课论文】浅谈仲裁员的回避制度专业班级：09会计学11班 姓名： 学号： 一、仲裁回避制度概述及其必要性仲裁回避制度，是指在仲裁活动中，仲裁员以及其他可能影响案件公正裁决的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的仲裁程序的制度。考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。从诉讼正义的理念出发，仲裁回避制度的必要性主要体现在：（一）仲裁权是一种裁判权，以追求公正的裁判为最终价值取向，作为裁判主体的法官在司法过程中除严格服从法律外，还不可避免的会受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，仲裁员一点也不比其他人更能摆脱这些种因素对其司法过程的影响。回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对仲裁过程的影响，实现仲裁公正。（二）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件得到公正的审理，也难以消除当事人对法官是否公正处理的怀疑，其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终会损害公众对仲裁的信任和法治的信心。二、我国现行仲裁回避制度之法律规定我国1994年仲裁法对仲裁回避制度作出了规定，其中涉及仲裁回避的对象、条件和程序等。根据我国仲裁法第34条规定，我国仲裁法确定的回避对象为“仲裁员”；回避类型为仲裁员自行回避和当事人提请回避；适用回避的情形有四个方面:一是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；四是私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。关于申请回避的程序，仲裁法第35条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出、”仲裁法第36条规定，“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”。关于回避的效力，仲裁法第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”。三、仲裁员的回避当事人可以申请仲裁员回避，仲裁员也可以自行回避。仲裁员的回避是指仲裁员具有可能影响案件公正裁决的情形后，依照法律的规定，自行申请退出仲裁庭，或者根据当事人的申请退出仲裁庭。回避制度是仲裁制度的基本制度之一，仲裁机构实行回避制度，是保障当事人平等行使权利，保证仲裁员公正处理案件的一项重要制度。规定回避制度的意义也正在于避免仲裁员的徇私舞弊、枉法裁决情况的出现，以保证仲裁裁决的公正性。（一）回避的理由回避的理由，又称作回避的条件或原因，亦即符合哪些条件，即构成了自行回避或申请回避的法定事由。各国仲裁法对回避的理由一般都作了列举性的规定。中华人民共和国仲裁法对回避的理由作了明确的规定，自贡仲裁委员会仲裁规则第二十七条规定仲裁员有下列情况之一的，应自行向仲裁委员会披露并请求回避，当事人也有权提出回避申请：1、是本案当事人或者其代理人的近亲属；2、与本案有利害关系；3、与本案当事人或其代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；4、私自会见当事人或其代理人，或者接受当事人或其代理人的请客送礼的。（二）申请回避的程序1、回避申请的提出时间。仲裁员自行回避的提出时间，法律无明文规定。对当事人申请仲裁员回避的时间，则是有时间限制的。这种时间限制与诉讼时效期间是不同的，在法理上称之为除斥期间，即当事人必须在法律规定的期间行使权利，期间届满后，当事人不行使权利，权利即消灭。因此当事人若未在上述期间内提出回避申请，其申请回避的权利即丧失。2、回避决定的作出。无论是仲裁员自行提出回避，还是当事人依法提出回避申请，仲裁员是否回避，都要由特定的机构或特定的人员对回避理由予以审查，并作出是否准许回避的决定。我国仲裁法将决定仲裁员是否回避的权利赋予了仲裁委员会。仲裁员是否回避由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。3、当事人的举证责任。当事人申请回避时应当说明事实和理由并举证，即所谓谁主张、谁举证.这样以便仲裁证据以进行审查，作出仲裁员是否回避的决定；也防止一方当事人滥用回避申请权，拖延时间。我国法律和各仲裁委员会仲裁规则及仲裁员守则对回避制度作了详细的规定，以保证仲裁裁决的公正性。当事人在仲裁程序中如发现仲裁员有应当回避的事由，可能作出不公正的裁决，可以充分行使自己的权利，依法提出回避申请，维护自己的合法权益。四、我国仲裁回避制度存在的问题（一）立法对回避情形的规定不够完善；（二）申请回避的难度过大；（三）在保障仲裁公正的前提下，未能最大限度地体现仲裁的效率性。五、现行仲裁回避制度的完善现有的仲裁回避制度是在以前的基础上不断完善发展起来的，现有制度上的缺失也是不断试错的负面反映，所以我国现行仲裁回避制度有进一步完善的必要。笔者认为，目前我们可从以下几个方面来完善我国的仲裁回避制度。（一）与仲裁实践相适应，进一步明确回避对象的范围。仲裁法在保留现有回避制度适用对象的基础上，应当与仲裁实践发展相适应，扩大回避对象的适用范围。具体包括:办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员。（二）完善仲裁员信息披露制度。明确信息披露是仲裁员的一项重要义务和责任。扩大信息披露的告知对象，这些信息不仅应通报给仲裁委员会，也应同时告知当事人。在披露的时间上不仅限于仲裁员接受仲裁当事人指定时，而应包括在仲裁程序进行中的任何阶段。（三）建立仲裁员确认制度。仲裁员确认制度是指在当事人指定某人为仲裁员时，由仲裁委员会确认该仲裁员是否能够作本案仲裁员。如可以，则通知该仲裁员。如仲裁委员会认为不适于担任本案仲裁员，则不予确认，由当事人重新选定。（四）增加当事人在仲裁员选定上的意思自治，在当事人双方都同意某仲裁员回避时，该仲裁员应予以回避。国外很多仲裁法和仲裁机构的仲裁规则中都有类似规定。（五）赋予仲裁机构对仲裁案件中仲裁员进行撤销或更换的权力。如斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则第4条规定：“如仲裁院认定该仲裁员不称职，则应将其撤换。仲裁院亦可因法律上的缘由或以仲裁员未充分履职为由决定撤换仲裁员。”六、试论特殊类型的仲裁员回避（一）仲裁员回避利害关系概述从广义上讲，仲裁员回避中的近亲属关系等都可以归纳为利害关系。从狭义上说，利害关系通常指的是仲裁员与案件当事人或代理人存在着某种经济利益上的关系，或者案件的结果与仲裁员可能存在经济利益上的关系。无论仲裁法律还是仲裁规则，都没有对利害关系作出明确的界定，也都没有列出具体的种类。那么，如何来把握利害关系这一关键问题呢?笔者以为，之所以利害关系的仲裁员应当回避，是因为他在仲裁案件的审理中有可能不独立和不公正。这里说的仅仅是一种可能性，而非已经发生了不独立、不公正的情节。只要当事人对该仲裁员的独立性和公正性产生正当的怀疑，就可以要求该仲裁员回避。当然，提出怀疑的当事人应当附具理由及相关证据。该仲裁员是否应回避，则应以一个合理的第三人的立场来认定。（二）特殊类型的利害关系如上所述，利害关系本身是一个非常概括很宽泛的概念，除了通常说的有经济利益关系外，还有一些特殊类型的或者潜在的利害关系。这些利害关系是否能构成回避的理由，或者说是否影响到了仲裁员对案件的独立和公正审理，是一个值得研究的问题。这些关系具体包括哪些，无法具体列举。笔者只试图列出在实践中发生过的一些仲裁员指定情形，供大家研讨。当然，列出的这些情形并不一定就能构成回避。情形一：a与b在法院或仲裁机构的仲裁案件中正分别代理原告(申请人)和被告(被申请人)，而在b担任代理人的仲裁案件中，a被选定或被指定为仲裁员。情形二：a与b既从事律师代理业务，也常担任仲裁员工作。在仲裁机构中，他们的角色经常转换，时而台上为仲裁员，时而台下做代理人。而在a做代理人代理案件时，总指定b为仲裁员;在b做代理人代理案件时，也总指定a做仲裁员。情形三：某律师或律师事务所在其代理的仲裁案件中总指定某人为仲裁员。情形四：在仲裁案件中，一方指定a为仲裁员，另一方指定b为仲裁员或者仲裁机构选定b为仲裁员。而b是a的上司，如一位是某机关的处长，一位是局长。情形五：在同样的情形下，也或者a与b有着较明