浅析离婚救济制度.doc

浅析离婚救济制度 浅析离婚救济制度内容提要:我国xx年婚姻法致力于损害与救济之间的平衡，设立了较为完整的离婚救济体系，包括家务劳动补偿制度、经济帮助制度和离婚损害赔偿制度。 但其具体制度设计还存在一些缺陷，致使在实践中这一制度体系的运作还不够理想。 这些缺陷和不足应得到及时的补充和完善，为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方给予充分的救济。 关键词离婚救济家务劳动补偿经济帮助离婚损害赔偿离婚救济制度，主要是指对因离婚而造成伤害、危害、损失或损害的婚姻当事人一方所提供的各种法律救济方式或方法的总称。 作为离婚立法中的一项重要制度，离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利救济及困难帮助的方式，是为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活目的而设立的专项救济制度，同时也是为离婚时处于弱势一方提供的法律帮助手段。 离婚救济制度主要是对离婚纠纷的弱势一方适用，它是法律保护个人权利和维护社会公平、正义，并使两者趋于平衡的有效方式。 它既是夫妻相互扶养义务在离婚后的延伸和表现，也是社会主义道德的要求。 它彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间架起了法律的桥梁。 研究离婚救济制度的发展与构成，剖析我国离婚救济制度的现状及其缺陷，探讨构建更为有效的离婚救济模式，以期进一步完善我国离婚救济制度，不仅有利于消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑，而且有利于消除双方离婚后因离婚而可能产生的经济纠葛，化解由此产生的社会潜在矛盾，维护社会的稳定。 一、我国离婚救济制度的源起和现状离婚救济制度的设立，是为保障离婚后配偶的正常生活而设立的，为的是保护离婚当事人中的经济弱者，消除当事人离婚后的生活顾虑。 从1950年我国第一部婚姻法颁布实施到现行婚姻法颁布施行，我国的离婚救济制度逐步建立、发展并且正在不断的完善。 综观婚姻立法从无到有的半个世纪的时间，离婚救济制度在建国之前的革命根据地就已得到广泛而普遍的适用。 例如，第二次国内革命战争时期的1930年3月闽西地区婚姻法规定“妇女离婚后，尚未与人结婚时，男方应帮助其生活。 1934年4月中华苏维埃共和国婚姻法规定“离婚后女子如未再行结婚，并缺乏劳动力，或没有固定职业，因而不能维持生活者，男子须帮助女子耕种土地，或维持其生活。 但如果男子自己缺乏劳动力，或没有固定职业，不能维持生活者，不在此例。 这一规定详细表述了离婚救济的条件、方式和限制性情形，应该算是我国现行婚姻法中离婚救济制度的雏形。 抗日战争时期在晋绥边区又规定“依离婚之条件，离婚时无过失之一方，得向有过失一方，请求赔偿其因此受之损失。 第三次国内革命战争时期陕甘宁边区规定“男方提出离婚，而女方在未结婚前，确系无法张希坡.中国婚姻立法史.人民出版社,383.384维持生活者，由男方负担必须生活费。 关东地区和旅大市规定“妻方无过失，离婚之后如生活不能维持，夫方纵无过失，亦应视其力量给以帮助。 夫妻一方，因判决离婚，而受有损失者，得向有从上述规定可以看出，我们在革命根据地时期，包括红色苏区，就已经过失之他方，请求赔偿。 有了离婚的救济制度。 在抗日战争时期，在其离婚体系里，无论是西北的革命根据地，陕北工农红军的根据地，包括晋察冀根据地，在它的婚姻条例里，都有比较系统的离婚救济体系。 但这些体系主要是局限在三个方面第一是离婚后的财产分割，第二是离婚损害赔偿制度，第三是扶养费的给付制度，有的也叫赡养费制度。 到了解放战争时期，离婚救济体系发生里一些细微的变化，其离婚救济体系也是围绕在相应的层面上，比如说财产分割、离婚损害赔偿，同时也将扶养费给付制度改为了经济帮助制度。 新中国成立后，由于长期的战争与动乱，使经济、文化、教育等各项事业都处于瘫痪状态，百废待兴。 为了适应社会经济的发展，在法学界又重新燃起了立法风潮。 新中国第一部社会主义性质的婚姻法也随之应运而生。 第一部中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）于1950年5月1日公布施行，它以废除包办婚姻、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度，实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度为基本原则，起到了废旧立新的巨大作用。 其关于离婚后生活照顾的规定体现于“离婚后，一方如未再行结婚而生活困难，他方应帮助维持其生活；帮助的办法及期限，由双方协议，协议不成时，由人民法院判决。 1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新的婚姻法，自1981年1月1日起施行。 该婚姻法中关于离婚后生活照顾的规定体现于“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。 具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 1980年的婚姻法是在1950年婚姻法基础上，为巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会文明进步而进行的必要修订，但它并没有脱离1950年婚姻法的框架。 婚姻法是民法的重要组成部分，随着经济、社会的发展，人们的思想观念发生了重要的变化，在婚姻家庭关系方面出现了一些新情况、新问题。 为了进一步完善我国的婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进社会的文明与进步，xx年4月28日颁布了修订后的婚姻法。 新的婚姻法在离婚救济制度方面创设了离婚损害赔偿制度，将过去婚姻法中的有关夫妻双方权利、义务软性规定进一步具体化、硬性化，目的是通过赔偿的方式使得违反法定义务的行为人承担不利的法律后果，使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中，在其财力受到一定的损耗的同时，也丧失从事损害行为的信心，从而遏制从事违法行为的意念。 另一方面保证了国家通过公力救助，使得受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强化国家对权利的保障。 除婚姻法中有关的离婚救济制度的规定以外，在我国的香港、澳门和台湾地区，也都有离婚后的救济制度，而这些救济制度其中一个重要的组成部分就是抚养费的给付制度。 具体表现在香港地区婚姻立法规定“为保障配偶的权益，离婚时，离婚的一方应支付给另一方生活供养费用。 根据香港婚姻诉讼与财产条例的规定“法院判决离婚并确定赡养费时，必须考虑如下因素夫妻双方的谋生能力、双方的健康和年龄状况、双方的品行、双方的财产、双方的经济负担。 澳门地区婚姻法在其离婚的效力中规定“基于考虑夫妻中每一方的需要，子女的利益及其他应予考虑的原因，法院得应任何一方的请求而命令将家庭居所的房屋租给该方，而不论此房屋系双方共有或他方个人所有。 台湾地区民法典第1057条规定“夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵无论是中华人民共和国婚姻法，还是我国香港、澳门、台无过失，亦应给予相当之赡养费。 湾地区婚姻法中关于离婚救济制度的规定，它都张扬了人文关怀的精神，强化了对人特别是处于弱势之人的保护，具有明显的时代特征，适应了社会向前发展，日趋文明的趋势。 张希坡.中国婚姻立法史.人民出版社,386王竹青魏小莉.亲属法比较研究.中国人民公安大学出版社,291.202.205.206 二、离婚救济制度的种类在离婚救济制度中，依据救济的方式和侧重点的不同，世界各国主要将离婚救济制度分为四大类离婚扶养、经济帮助、离因补偿和损害赔偿。 在不同的时代，不同法律体制下，这四种类型有着不同的表现形态，有的相互融合、相互吸收，如日本法的“财产分予”制度规定“对生活能力弱的一方，即使在离婚后，也要考虑由有能力的一方扶养。 对导致离婚负有责任的配偶，有对另一方这一规定于日本民法第768条的“财产分予”制度，因离婚而产生的全部损失进行赔偿的义务。 既有离因补偿的性质，又有离婚扶养和损害赔偿的性质；有的则各自独立，如法国在其民法典第一卷“人法”的第六编中规定了离婚法，其中，将离婚后的经济帮助分别规定为“补偿性给付”和“离婚后的救助义务”。 我国的婚姻法对此也是分别规定的。 （一）离婚扶养、离因补偿和经济帮助离婚扶养、离因补偿和经济帮助三项制度救济的内容和形式虽有所不同，但其目的与后果则有相同之处，属于同类救济理念，因此，许多国家择一适用，其中，以适用离婚扶养为多。 1、离婚扶养扶养，是指平辈人之间承担的供养责任。 如夫妻双方在物质上和生活上的相互帮助。 我国婚离婚扶养是一项古老且普遍适用的离婚救济措施，姻法也明确规定“夫妻有互相扶养的义务。 大陆法系、英美法系甚至伊斯兰法系均有国家适用。 现代各国的离婚扶养制度，权利主体是平等的，原则上是基于需要，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念，不考虑当事人的过错情况。 “离婚扶养”与“夫妻之间的扶养”性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。 但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。 设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。 对于离婚时享有离婚扶养权的资格各国的规定较为接近，即主要是没有生活，没有劳动能力或由于客观原因不能通过劳动所得维持生活。 关于离婚扶养的期限，大多数国家未做明确规定，但依其法律条文可认定为附解除条件的长期扶养，即对于离婚时年老体弱、无其他生活、无谋生能力、生活困难的一方，扶养方应在离婚的一段不确定的时间内给付扶养费，直至配偶一方死亡或受扶养方再婚时终止。 例如，美国统一结婚离婚法第308条第1款明确规定“离婚时一方只要具有下列条件，法庭就可以裁决另一方应当提供扶养费 （1）其财产，包括分得的财产，不足以维持其合理的生活需要；而且 （2）不能通过从事适当的工作维持其生活需要，或者作为子女的监护人，而子女的状况和环境又不允许监护人离家外出工作。 其他又如德国民法典对离婚扶养请求权的资格规定的比美国法更为详尽、适用范围也更大，包括“因照管子女而要求生活费、因年老而要求生活费、因疾病或残疾而要求生活费、在获得适当就业之前的生活费、因就业培训、进修或转职教育以及出于公平理由而应当支付的生活费。 然而，美国一些州自1970年以来，对离婚后的长期扶养制度进行了许多检讨，他们认为这一制度一方面不利于受扶养方的自立，另一方面，长期扶养费用过低，无法补偿配偶一方在婚姻期间的贡献和牺牲。 因此，创设了修复性扶养费和补偿性扶养费。 所谓修复性扶养费是指对于离婚后有能力找到工作或接受职业教育和培训的一方，提供短期的包括教育费用在内的数额较大的扶养费，以帮助原配偶获得必要的教育和工作技能，最终能够就业，成为自食其力者。 所谓补偿性扶养费是指王竹青魏小莉.亲属法比较研究.中国人民公安大学出版社,219刘金水.法律服务必备丛书-婚姻家庭卷.中国人民公安大学出版社,36李志敏.比较家庭法.北京大学出版社,190当配偶一方为他方受教育或事业发展作出了贡献和牺牲，另一方要求离婚时，夫妻无婚姻财产，或婚姻财产很少，一方获得的有价值的事业暂时还不能转化为财产，法院根据衡平原则可以判决受益方对贡献方所做的贡献在离婚后以扶养费的形式予以补偿或赔偿。 其数额由法官根据贡献方的贡献以及受益方的收入确定，法官也可以在判决时选择给作出贡献的配偶一方在分割财产时划分大部分在实际的司法实践中，由于这一类的婚姻往往是在一方完成学业后即告解体，婚财产予以补偿。 姻财产微乎其微，只有通过补偿性扶养才能达到公平、公正的目的。 设立该项制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。 在现代各国，离婚扶养制度的变化趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摒弃过错理念，不拘泥于形式平等。 这是值得我国借鉴的。 2、离因补偿离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。 该项制度重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。 同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。 如法国民法典第270条规定“离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。 补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。 也有一些国家把离因补偿中对生活水平下降的补偿作为判决离婚扶养费或经济帮助的考虑因素之一，而不在另外设立离因补偿制度。 我国法律就属于这种情况。 3、经济帮助离婚经济帮助是我国自1950年婚姻法颁布以来一直沿用的离婚救济方式。 下文将做详细的分析，此处不做赘述。 （二）离婚损害赔偿离婚损害赔偿是指配偶一方侵害他方合法权益并导致离婚的，过错方对无过错方所遭受的损害应承担的民事责任。 离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在1791年法国宪法中就曾规定“法律视婚姻仅为民事契约。 这一规定，使婚姻契约理论逐步深入到立法意识之中，并日益得诸多国家的认同。 基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致婚姻离异时，无过错方有权请求法国民法典第266条规定“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损损害赔偿。 害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。 这一规定一直沿用至今。 我国台湾地区民法典亲属编第1056条也规定“夫妻之一方，因判决离婚而产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。 但以受害人无过失者为限。 前项请求权不得让与和继承。 但已依契约承诺或已诉者不上述立法，使我们看到离婚损害赔偿制度是与过错行为密切相关的。 它要求离婚问题的在此限。 处理，必须分清是非功过，以实现对过错的惩罚和对无辜的保护。 离婚损害赔偿与离婚扶养、离因补偿、经济帮助制度均有所不同，其目的和功能不是重在对离婚后一方生活的保障，而是重在慰抚受害方，填补受害方精神痛苦，制裁过错方，达到明辨是非、申张正义、保障无过错配偶合法权益的目的。 因此，有些国家也将离婚损害赔偿称为离婚慰抚金，强调对无过错方的精神痛苦予以赔偿。 如1996年修订的瑞士民法典第151条规定“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶方应支付合理的赔偿金。 （二）因王竹青魏小莉.亲属法比较研究.中国人民公安大学出版社,266李忠芳.外国婚姻家庭法汇编.群众出版社,2000王歌雅.论离婚损害赔偿制度.见马忆南编.婚姻法修改论争.光明日报出版社,232李忠芳.外国婚姻家庭法汇编.群众出版社,2000.264导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。 日本判例承认离婚时，无过错的配偶一方可以对有过错的配偶一方请求损害赔偿，其大审院允许因遭受虐待、侮辱请求离婚并蒙受了痛苦者，可以以此为由同时请求离婚抚慰金。 尽管现代社会盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为离婚的重要救济方式。 因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。 我国新的婚姻法根据我国具体情况增设了该项制度，详细内容下文将做阐述。 三、我国现有离婚救济制度的构成及缺陷（一）我国现有离婚救济制度的构成xx年婚姻法（修正案）第一次将离婚救济的理念植入离婚制度，并且设立了较为完整的离婚救济制度体系，成为了xx年婚姻法修订时的重点和亮点。 现行的婚姻法确立的我国离婚救济制度主要由三个部分组成，一是家务劳动补偿制度，二是经济帮助制度，三是离婚损害赔偿制度。 1、家务劳动补偿制度家务劳动补偿，也叫家务补偿，是对“实行分别财产制从事家务劳动的一方配偶离婚时的补偿”的简略说法，是修正1980年婚姻法时新增加的内容。 xx年婚姻法（修正案）第40条规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。 家务劳动补偿制度是对约定采用分别财产制的夫妻，在离婚时尽家庭义务较多一方享有经济补偿请求权的规定，是法律对家务劳动价值予以肯定的表现，它直接体现了对家务劳动价值的肯定和尊重。 家务劳动虽然不能直接创造经济价值，但可以节约家庭支出，间接增加了家庭财富，特别是减轻另一方家庭负担使其可以安心工作；同时也体现了权利与义务相一致的原则。 该制度是对婚后采取分别财产制家庭中，对婚姻关系存续期间所得的一切财产，双方都可以分割。 分割时虽也考虑财产的，但如果双方都没有可以照顾的特殊原因，共同财产基本上是等分的，这样没有经济收入的一方在离婚时就可以得到对方的财产，这就意味着其家务劳动价值得到了肯定。 然而，如果夫妻结婚后以协议的方式约定实行分别财产制，即婚姻关系存续期间各自所得的财产归各自所有。 这样，没有参加社会经济生活，没有工作收入，而在家中从事家务劳动、抚养子女、照顾老人、协助另一方工作的一方，离婚时就不能分得对方财产，其所从事的家务劳动的价值就被忽视了。 在此种情况下其长期从事家务劳动的一方，离婚后就只剩婚前财产了。 而且由于长期脱离工作岗位必然丧失社会经验或工作经验老化，专业素质下降，即使能够重新投入社会工作其收入的水平就会降低，这会严重影响其离婚后的日常生活，离婚后生活水平会出现下降。 可是，另一方却由于在生活中有配偶的全身心照顾，得以不间断的从事社会工作，提高工作水平，离婚后生活可能更好。 一般来说，抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方多是女方，为保护妇女儿童的权益，遵循权利义务相一致的原则，赋予该方在离婚时向另一方请求补偿的权利，以获得救济，具有积极的社会意义。 家务劳动补偿制度在法律上承认了家庭中非财产贡献的价值，保障了婚姻关系中主要投入家务劳动、情感上的支持和帮助的一方在离婚时能够得到其应得的经济利益，真正体现法律的公平理念。 这一制度的实施一方面有效地保障了家务劳动的主要承担者妇女的合法权益，另一方面，有助于加强人们的婚姻家庭责任意识，从而达到家庭和睦、社会稳定的效果。 李忠芳.外国婚姻家庭法汇编.群众出版社,2000.273李忠芳.外国婚姻家庭法汇编.群众出版社,2000.286巫昌祯.婚姻家庭法新论比较研究与展望.中国政法大学出版社,343. 3442、经济帮助制度经济帮助，是我国传统的离婚救济方式。 对于离婚后生活困难的一方，自1950年婚姻法颁布实施就一直采取经济帮助的方式予以救济。 xx年婚姻法（修正案）沿袭了经济帮助的规定，但对帮助的做出了较为明确的规定，该法第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 对于离婚时一方生活困难，法律规定另一方给予经济帮助，对离婚可能引起的消极因素进行补救，有利于保障离婚当事人中的经济弱者，从而也有利于消除经济弱者的离婚顾虑，进一步保障离婚自由。 何为“生活困难”？最高人民法院在xx年12月27日起施行的关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）（以下简称解释）第27条将其解释为“一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。 一方离婚后没有住处的属于生活困难。 离婚后的经济帮助制度，是为了帮助婚姻当事人的弱势一方因离婚而遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力而给予的相应救济，以平衡其利益、抚慰其精神，尽可能减少因离婚给当事人的生活以及社会安宁所带来的负面影响。 婚姻关系终止后，夫妻间的扶养义务也随之终止，但夫妻一方有责任向他方提供适当经济帮助，用于弥补离婚而造成各自生活条件的差异，其性质是夫妻扶养义务的延伸，是离婚的附带事项，而不是离婚的法律后果。 该经济帮助不以给付方有过失为必要，而是基于公平原则承认离婚连带了生的效力，用以保护弱者离婚后的生活。 该制度主要蕴涵了四个方面的内容，即一是明确了“住房”为经济帮助的财产之一；二是对另一方的经济帮助，只能是一方的个人财产，而不能从夫妻共同财产中扣除，从而明确了经济帮助与夫妻离异时财产分割照顾一方的区别；三是经济帮助应在离婚时提出；四是经济帮助的标准为“适当”。 我国法律规定对离婚时生活困难方实施经济帮助，既是夫妻相互扶养义务在离婚后的延伸和表是我国婚姻法的一贯做法。 经济帮助可以解决生活困难方离婚后现，也是社会主义道德的要求，的实际需要，有助于消除其在离婚时的经济顾虑，保证离婚自由原则的贯彻。 这一制度的规定，从很大程度上对于我们现在在实践中适用这一制度提供了法律框架，有助于促进这一制度在实施过程中取得良好的法律效果与社会效果。 3、离婚损害赔偿制度所谓离婚时的损害赔偿，是指因夫妻一方的特定侵权行为导致离婚，法律规定他方可请求损害赔偿。 我国无论是1950年婚姻法还是1980年婚姻法，对于离婚时的损害赔偿都没有作出规定，xx年4月修订的婚姻法，根据近年来我国离婚率上升，重婚、姘居、通奸现象有所增加的情况，基于公平正义理念，与维护离婚当事人合法权益的重要性，新增设了离婚损害赔偿制度。 新婚姻法（修正案）第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。 此处，对于“无过错”一语，不应做机械的、绝对化的理解。 另一方在或长或短的婚姻生活中可能有某些过错，只要不是导致离婚的主要原因，仍可视为无过错方。 新的婚姻法之所以要设立离婚损害赔偿制度，参与立法者解释为“当代家庭法领域公平原则和保护弱者原则的要求。 其作用取代离婚时在分割共同财产时照顾无过错一方。 这一制度的设立，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对于受害一方的关注和保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的功能。 一是通过损害赔偿，可以补偿受害者所遭受的财产损失与精神损害，有利于使其心理上得到平衡，减少或抚平心理上的痛苦，从而切实保护其合法权益；二是通过强制过错方补偿受害方的损失，达到明辨是非，分清责任的目的，从而对过错方具有警示和威慑作用；三是补偿本身可以在一定程度上消除无过错方的后顾之忧，保障离婚自由的真巫昌祯.婚姻家庭法新论比较研究与展望.中国政法大学出版社,346马忆南.婚姻家庭法新论.北京大学出版社,306巫昌祯.婚姻家庭法新论比较研究与展望.中国政法大学出版社,348正实现。 离婚时的损害赔偿作为一种民事责任，具有填补损害、精神抚慰、制裁、预防违法行为的功能。 这一制度包括财产损害赔偿，但主要是精神损害赔偿，所以具有填补损害和精神慰抚双重功能，主要还是慰抚被害人因精神损害所生之痛苦、失望、怨愤与不满，使受害人获得心理上的慰籍，平复内心的伤痛、怨愤，消除报复心理。 同时，通过要求过错方承担赔偿责任，体现了法律对特定违法行为的制裁，对其他有可能发生的类似行为，有警戒和预防作用。 最终有助于达到保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。 （二）我国现有离婚救济制度的缺陷xx年我国对婚姻法进行修正后，在离婚救济制度方面有了很大的突破和进步，这在一定程度上完善了我国的婚姻立法，尤其是离婚立法。 但是，就我国现有的三种离婚救济制度而言，都存在着不同程度的缺陷和不足，需要进一步改进和完善。 1、家务劳动补偿制度的缺陷根据婚姻法（修正案）第40条的规定，可知家务劳动补偿的条件有三其一，请求离婚的夫妻必须实行分别财产制；其二，夫妻一方对婚姻家庭须有特别的贡献，即付出了较多义务；其三，家务劳动补偿只能在离婚时行使。 在以上三个条件中，以双方在婚姻关系存续期间实行分别财产制为前提，这就使得该制度在适用上受到很大限制，具体表现在第一，家务劳动补偿的适用范围狭窄。 根据婚姻法第40条的规定，家务劳动补偿仅适用于采取分别财产制的夫妻。 依笔者之见，这一范围的规定虽具有一定的超前性，正如允许夫妻约定财产制度一样，对当事人而言是一种授权性的规定。 但该规定却与我国的国情、现状不符，在实践中的运用也很少。 夫妻分别财产制，是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、收益和处分权的夫妻财产制度。 该财产制强调男女双方在人格和经济上的完全独立，而不问双方收入状况，对家庭的贡献大小和有无。 分别财产制在夫妻均参加社会劳动场合能够充分体现男女平等原则。 如果夫妻之间经济上不能平等，特别是当一方不从事社会劳动时，即“夫于外从事职业活动，以其收入维持家计，而妻于家庭内操持家务时，采取分别财产制未必能保护家庭主妇之利尽管夫妻分别财产制和共同财产制均不考虑夫妻对家庭贡献的大小，但结果明显截然相反。 益。 共同财产制，财产归夫妻共有；分别财产制，财产则归夫妻各自所有。 所以，台湾学者林秀雄指出“因为以夫妻分别财产为原则时，夫对于职业收入保有所有权，而未从事职业活动之妻则一无所有。 妻于婚姻关系存续中，须依附于夫之经济能力，若一旦婚姻发生破绽，则将身无分文被逐出家门。 现实生活中，妻把主要精力、时间投入抚育子女、照顾老人、协助丈夫工作的情况在广大农村较普遍的存在，即使在城市此类情况也是存在的。 正如夏吟兰教授指出“目前我国双薪家庭仍然是家庭的主流，但妇女外出工作并没有完全改变传统的夫妻分工模式，在许多家庭中，妻子既要主外，也要主内，而离婚时，对妻子从事的家务劳动并不承认其价值。 中国人历来习惯于夫妻共同财产制，而不喜欢分别财产制，这使得现行家务劳动补偿缺少了一个前提，成为了人们的一种期待。 现实生活很难符合该制度规定的条件。 据调查，目前我国夫妻决定实行分别财产制的数量仍然很少。 城市居民中仅有2.7%，农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，绝大多数夫妻认为，采取共同财产制有利于稳定家庭关系，巩固夫妻感情。 采取夫妻共同财产制顺应了我国的历史文化传统，符合人们的传统观念和心理。 中国历代统治者都非常重视家庭在社会中的作用，以齐家之林秀雄.婚姻家庭法之研究.中国政法大学出版社,145.146林秀雄.婚姻家庭法之研究.中国政法大学出版社,122夏吟兰.中国大陆离婚救济之发展.青年研究学报(香港),xx, (1)中国法学会婚姻家庭法学研究会.婚姻法执行中的问题结项报告.xx.61法达治国之功。 在漫长的封建社会，家庭既是生产单位又是消费单位，形成了统一家庭财产的观念并使之成为不可动摇的家庭支柱，历代法律都积极维护家庭共同财产关系。 从现实来看，我国实行以公有制为主体多种经济成分并存的社会主义经济制度，在历史传统因素的影响下，财产以家庭为单位或夫妻共有的观念仍然普遍存在。 在离婚的夫妻中，绝大多数对其财产未做任何约定，适用法定的婚后所得共同财产制，占被调查总数的97.4%。 实行夫妻共同财产制，是现实国情的需要。 我国目前生产力发展水平还很低，人们的收入水平不高，多数个人财产还很少，消费和养老育幼的责任需要家庭和夫妻共同承担。 夫妻财产共有是满足家庭生活需要的有效手段。 另外，妇女就业率、收入状况总体上还不及男子，大多数已婚妇女在生育子女、操持家务、协助丈夫工作上付出较多的时间、精力甚至财产。 第二，对家务劳动的价值量度没有规定一个统一可行的标准。 何为“家务劳动”？其判断标准是什么？在我国婚姻法及其相关法律中都没有作出明确的规定，这就在实践中使的家务劳动补偿制度在执行方面对“家务劳动”的衡量缺乏统一规范的标准，从而使该项制度在司法实践中缺乏可操作性。 经济学上的家务劳动是指料理日常家庭事务，照顾老人和未成年子女等家庭内的劳动；台湾学者林秀雄将之简单概括为家事、育儿等家庭内劳动。 家务劳动不是一般意义上的社会劳动，在付出该劳动的时候，它不仅仅需要付出体力，更大的程度上是需要付出脑力，甚至需要感情的投入。 它牺牲的不仅仅是家务劳动者的时间，有时是以牺牲家务劳动者的休息、娱乐和学习机会作为代价的。 所以，这种无形的价值就很难用金钱来衡量，而我国现有的法律规定又太过于空泛，从而给我国的司法实践提出了很大的难题。 第三，无形财产和精神等无形劳动付出未纳入救济补偿的范围。 正如上面所说，家务劳动不是一般意义上的社会劳动，它还需要家务劳动者付出很多无形的牺牲，例如配偶一方牺牲自己的休息、娱乐甚至学习的机会帮助另一方取得了文凭、执照、资格认证等无形的财产。 而在我国婚姻法的救济体系中并未涉及该无形财产的分割或补偿问题。 有学者提出将此类无形财产纳入夫妻共同财产的范围。 笔者认为，即使如此也只是解决对共同财产的分割问题，仍然不能解决配偶一方丧失的发展机会、心理上的创伤。 第四，关于家务劳动补偿的具体数额的计算，法律没有明确的规定，交由法官自由裁量。 由于法律未对家务劳动的价值作出一个统一可行的判断标准，从而使得其具体的数额计算也成为法官判案中遇到的常见问题。 可见，无论从人们的观念上、现实生活上还是从司法实践中，都使家务劳动补偿制度陷入了困境，从而使得家务劳动补偿制度形同虚设。 2、经济帮助制度的缺陷经济帮助制度，是我国传统的离婚救济方式。 其适用条件有二其一，生活困难在离婚时已经存在，即要求帮助的一方必须是离婚时确有困难，而自己又无力解决。 其二，提供帮助的一方必须有负担能力，即经济帮助的存在以帮助方有经济能力为前提，且帮助方是在力所能及的范围内实施帮助。 作为一项传统的救济方式，其规定与我国当前的发展现状并不适应，具体表现在以下几个方面第一，对于“生活困难”的界定很难适应当前的人民生活水平的需要。 最高人民法院的解释在第27条的规定为“一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。 一方离婚后没有住处的，属于生活困难。 离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。 最高院的该项解释采用了“绝对困难论”，即必须是指离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平。 这一标准是以当中国法学会婚姻家庭法学研究会.婚姻法执行中的问题结项报告.xx.62事人能够生存为条件的，没有考虑双方在婚姻关系存续状态时的生活水平，因婚姻所获得的有形或无形利益，一方对另一方或家庭生活所做的贡献或牺牲，以及一方在离婚后为谋求职业或提高就业能力所需要的培训与教育成本以及其他具体情况。 显然，这一定义只适用于1980年婚姻法所处的计划经济和全民均处于相对生活水平较低的状况。 但在人民生活水平普遍提高，市场经济已经相对发达，社会竞争日趋激烈的21世纪，这一标准已无法真正保障需要帮助的人，实现法律的实质公平。 第二，关于以“住房”的方式进行帮助的规定在实践中很难操作。 婚姻关系存续期间购买的房屋或主要以婚姻关系存续期间的财产支付购房款的房屋，应作为夫妻共同财产分割。 当夫妻共同财产中没有房屋可以分割时，无房居住的一方可以此作为生活困难的理由，要求他方提供帮助。 就大多数人而言，住房是其个人重要的且具有较大价值的财产，况且，以我国现有的人均收入水平和生活状况，拥有两套住房的家庭数量有限，也就是说，在我国绝大多数的家庭中只拥有一套住房。 如果以房屋所有权进行帮助，一是超越了一般意义上“帮助”的含义。 我们通常所理解的帮助是替人这种支援性物质支出在提供帮助一方的财产中不应当出力，出主意或给予物质上、精神上支援。 占过大比例。 二是对宪法保护公民私有财产权利规定的漠视。 “对生活困难没有住房的一方，应以居住权予以帮助”的规定有悖于宪法关于“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的规定。 第三，经济帮助所考虑的因素过于狭窄。 根据婚姻法的规定，经济帮助只考虑“生活困难”这一因素，忽视了实际生活中诸如双方年龄、健康状况等现实问题。 由此可见，无论是婚姻法中的具体条文还是解释中的相关内容，都未明确规定以何种形式予以帮助，以及对“生活困难”的界定也不符合我国现有的经济发展水平。 该制度的规定过于抽象，在实践中难以执行。 3、离婚损害赔偿制度的缺陷离婚损害赔偿制度首次亮相于婚姻法，该制度在填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为等方面作出了突出贡献，但作为一项新型制度，其缺失是不容忽视的。 离婚损害赔偿制度在司法实践中的缺陷主要表现在以下几个方面第一，适用的法定事由过于狭窄。 婚姻法第46条对于适用离婚损害赔偿制度的范围只限定于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员四项。 而现实的婚姻生活中，还存在许多可能对夫妻一方造成严重伤害的情形，包括精神伤害、长期通奸等。 而法律仅具体规定了四种过错行为，就容易造成受害一方的合法权益无法保障。 第二，对损害赔偿的方式规定不够明确。 作为一项赔偿制度，它仅仅是指物质赔偿，还是包括精神赔偿？是仅适用于诉讼离婚，还是也同样适用于登记离婚？这些问题在法律规定中都未能涉及，从而大大降低了该项制度的可操作性。 第三，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。 这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下提起的刑事附带民事诉讼成为泡影。 第四，举证困难。 这是造成该项制度在司法实践中难以落实的最大原因。 根据“谁主张，谁举证”的举证原则，请求离婚损害赔偿的受害一方往往要付出巨大的精力甚至有时还会冒着某种危险去搜集配偶的重大过错证据。 受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。 并且在重婚、与他人同居的情况下，如果想取得有力的物证又可能会侵犯另一方的隐私权。 所以，要获得确凿、完整的证据来请求离婚损害赔偿，显然是非常困难的。 现代汉语词典.商务印书馆.1999.38由以上四点我们可以看出，离婚损害赔偿制度规定的范围过于狭窄，且赔偿标准不够明确和统一，在举证方面也存在较大困难。 总之，该制度在显示其优越性的同时也显露了它在立法和实践中的缺失。 四、完善我国现有离婚救济制度的对策与建议为了弥补我国现有离婚救济制度的缺陷与不足，使离婚救济制度更符合我国现阶段的国情，从而更好地维护离婚当事人中相对弱势一方的合法权益，基于以上离婚救济制度在实践中存在的问题与缺陷，现提出以下完善建议（一）家务劳动补偿方面第一，立法不应当考虑夫妻财产制的类型。 笔者认为，家务劳动补偿不应限定必须以夫妻实行分别财产制为前提条件。 无论实行分别财产制，还是夫妻共同财产制，只要一方对婚姻家庭做出了特别贡献，一方超出法定义务的付出，而另一方因此付出获得了利益，离婚时，无论有无现存财产，他方都应给予经济补偿。 即使分割了夫妻共同财产，即使给予了离婚损害赔偿，即使给予了经济帮助，也不应影响给予家务劳动补偿。 第二，对家务劳动的价值量度应规定一个统一可行的标准。 既然法律已经承认了家务劳动的价值，并且要在离婚时做出补偿，就有必要对家务劳动的价值进行具体化和量化。 简单的、具体的家务劳动，诸如抚育子