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版权穷竭制度研究(上) 版权穷竭制度研究(上)引言现代著作权法的理念是作者利益和社会公众利益的双重保护，平衡二者的利益关系是著作权立法的基本宗旨和目标。 为了实现这一目标，著作权法以权利专有的形式确认了作者对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品而以著作权限制制度对这种专有权予以合理约束，从而实现了作者利益和社会公众利益的大致平衡。 然而，这种平衡从一开始便处于摇摆不定的状态。 由于著作权权能的先天不足-占有权能阙如，使用权能发达，加上使用方式随着新技术的不断发展而日新月异，导致作者在控制作品的使用权，实现作者权益的过程中所遇到的法律和技术上的障碍越来越大。 尤其是20世纪60年代以来，科学技术突飞猛进，极大地冲击破坏了旧有的利益平衡机制，出现了作者利益缩小、公众利益扩张的不平衡局面，因此各国对著作权法纷纷进行修改，对旧有的著作权限制制度予以反限制，以重塑作品创作者和社会公众之间的利益平衡机制。 1这就是著作权的限制与反限制制度。 一部著作权法史，从某种意义上讲，就是一部著作权限制与反限制制度的演变史。 在这一历史演进过程中，版权穷竭制度始终扮演着十分重要的角色。 其根本原因在于在著作权领域，无传播即无权利。 而发行又是传播的最重要的手段之一。 对于大多数作品而言，控制了发行权，也就控制了作品的传播权，从而也就控制着整个著作财产权。 作品是作者个人劳动与社会劳动相结合的产物，作品利益应为作者和社会公众共享。 合理地分配和协调作者与社会公众之间的利益关系，是著作权法的永恒使命。 版权穷竭制度的设立为著作权法完成这一使命提供了有效途径。 制度虽小，却凝聚着人类智慧与理性的精华，闪烁着公平正义的光辉。 对于这一制度的研究无疑具有重要的理论价值和实践价值。 然而，长期以来，理论界对这一问题的研究缺乏足够重视。 大部分论著对这一问题仅仅是有所涉及，而未能系统、全面、深入地展开讨论。 许多著作对这一制度甚至只字未提。 这不能不说是我国著作权法学界的一大遗憾。 本文作者试图在这方面作出自己应有的努力，以推动我国版权穷竭制度的建设和对版权穷竭制度的理论研究。 本文主要从四个方面来揭示这一制度。 第一部分主要阐明版权穷竭制度的基本理论（包括涵义、效力及其与相关概念的比较等）；第二部分主要分析版权穷竭制度的理论基础；第三部分分别从权利哲学和价值哲学两个角度探索版权穷竭制度所赖以存在的法哲学基础；第四部分在比较各国关于版权穷竭制度的立法例的基础上，提出了完善我国版权穷竭制度的基本构想。 一、版权穷竭制度的基本理论（一）版权穷竭问题的提起著作权是文学、艺术和科学作品的作者及其他著作权人依法对作品所享有的人身权利和财产权利的总称。 我国著作权法第10条规定十七项权利，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利，以及许可他人使用作品，并获得报酬的权利。 该条虽然没有明确规定何者属于人身权，何者属于财产权，但大多数学者均认为，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权属于人身权（精神权利），其他权利属于财产权（经济权利）。 但无论是著作人身权还是著作财产权，都必须依托作品的广泛传播，才能充分实现。 1.传播与权利著作权从作品完成之时起便自动产生。 然而，“无传播即无权利”2，如果作品完成之后，作者及其他著作权人只将作品死死地控制在自己手里而不将其向其他人或社会公众传播，作者及其他著作权人的权利将难以充分实现。 因为即使是“耻于言利，重在立言”的古代士人，其著书立说的目的-“托书立言，发表真知灼见”-也必须通过将其作品“公诸于世”的办法，方能实现。 旨在实现“精神”与“物质”双丰收的近现代创作者们，更无法脱离传播手段来实现自己的创作目的，尽管为写作而写作，把写作仅仅当成一种乐趣或习惯的作者也不乏其人3.但绝大多数作者之所以愿意付出艰辛的劳动，花大量的时间来完成一部作品，目的都是为了公之于众，并且广为传播，以实现其人格和财产的双重提升。 可见，传播在实现作者及其他著作权人的权益中起着举足轻重的作用，传播权也因此成为著作财产权中最具实质意义的一项权利。 2.发行与传播著作财产权包含三类基本权利 （1）复制权，即以一定方式将作品再现成一份或多份的权利。 （2）演绎权，即以原有作品为蓝本进行再创作的权利，包括摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利。 （3）传播权，即将作品向不特定的社会公众发行、播放、表演或展览的权利，包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等。 在这三类权利中，复制权与演绎权都以传播权为依托，离开传播权，复制和演绎在大多数情况下都将显得毫无意义，而且还浪费在复制和演绎过程中所消耗的社会资源。 在传播权的四项权利中，发行权又处于首当其冲的重要位置。 因为播放、表演和展览一般仅限于特定作品的传播，而发行则几乎是一切作品的重要传播手段。 一件作品，无论被制作成多少件复制品，或演绎成多少种派生作品，最终都必须通过发行-出售、出租、出借等方式向社会公众散发，作品中所蕴涵的经济价值才能最终实现。 3.发行权的限制-版权穷竭问题的提起发行权是作者及其他著作权人通过出售、出租、出借、出口等方式向不特定的社会公众提供作品的原件或者复制件的权利，包括决定作品是否发行，以何种方式在何时以及多大范围内发行的权利。 4发行权实质上是对作品原件和复制件的控制权。 作品的原件和复制件是作品和作品的有形载体的统一体，著作权人的人格利益和财产利益均蕴涵其中。 因此，对作品原件和复制件的控制就成为著作权人行使其著作人格权和著作财产权的关键。 各国著作权法为了充分保护作者及其他著作权人的利益，鼓励作者创作出更多更好的优秀作品，为社会提供源源不断的精神食粮，一般都以专有权利的形式将发行权赋予作者或其他著作权人。 未经作者或其他著作权人的许可，任何人非依法律规定不得擅自将作品的原件及复制件向公众散发，否则，将依法承担相应的法律责任。 另一方面，任何作品都是以前人已有的创作成果为基础创作出来的。 一件作品的完成，既是创作者辛勤劳动的个人成果，同时也是包括前人在内的所有社会公众共同的智慧结晶。 作品利益应为作者和社会公众共享。 著作权法在强调对作者利益充分保护的同时，也必须充分保护社会公众的利益，并力求在二者之间找到一个合理的平衡点。 发行权是专有权，即垄断权，其所垄断的是作为商品的作品原件或复制件在市场上流通的权利。 如果法律将这种垄断权毫无限制地赋予作者及其他著作权人，作品的原件或复制件在市场上流通的成本将大大增加，社会公众要想通过作品原件和复制件获取作品信息将困难重重。 因此，法律必须对发行权加以必要的限制。 这种限制，学者们称之为版权穷竭或发行权穷竭。 5（二）版权穷竭制度的涵义辨析关于版权穷竭的涵义界定，目前有广义、狭义、最狭义三种不同的观点最狭义的版权穷竭论者将版权穷竭的适用范围仅限于发行权中的销售权，而将出租、出口、出借等发行方式排除在版权穷竭的范围之外，一般称之为“首次销售原则”（The First-Sale Doctrine）。 美国和我国的一些学者持这种观点。 美国学者Patterson认为，著作权是控制著作权作品首次销售的权利，而未包括作品的二次销售的权利，换言之，法律允许著作权人控制对著作权的使用，但这种控制并未延及对作品本身的使用。 6我国著名的版权法学者郑成思教授认为“与专利法中权利穷竭的原则相似，所谓版权人发行权一次用尽（即发行权穷竭-笔者注），仅仅指的是经其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。 另外，权利穷竭原则的适用也有地域性。 版权人许可将该1/3书籍在中国销售，并不导致他丧失禁止将该书向乙国出口的权利。 就是说其权利在甲国虽已穷竭，但在乙国仍处于未行使的状态，尚未穷竭”。 7质言之，出口权不在版权穷竭之列。 吴汉东教授也持相似的观点，并把出租权排除在版权穷竭之外。 8韦之先生则把权利穷竭称为“权利耗尽”，并认为，“出租权并不受权利耗尽原则制约”。 换而言之，作品经著作权人同意出售之后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。 购买者若将这些复制件用于出租，则会构成侵权。 同样，追续权、公共借阅权也不受权利耗尽原则的限制。 “9狭义的版权穷竭论者在销售权与出口权是否穷竭的问题上与最狭义的版权穷竭论者的观点相同。 但对于出租权和出借权则分两种情况，分别对待。 对于一般作品（主要是书籍），其原件或复制件只要经作者或其他著作权人售出或经其许可售出之后便失去了对其作品原件或复制件的支配权，因而出租权和出借权同销售权一样，均告穷竭；但如果作品是计算机程序、电影作品和录音制品，则作品原件和复制件的出租权和出借权始终归著作权人专有。 换言之，计算机程序、电影作品和录音制品的出租权和出借权并不适用于版权穷竭制度，或者说是版权穷竭制度的例外。 其理由是“这些作品（指计算机程序、电影作品和录音制品）的复制件可以被轻而易举地以低于原件的成本制作，却几乎没有质量上的降低”。 10当使用人有以低成本得到作品的机会时，他通常不愿付出较高的成本。 因此，出租或出借的计算机程序、电影作品和录音制品存在着潜在的被擅自复制的可能。 如果这些作品的出租权和出借权适用版权穷竭制度，著作权人的经济利益将受到极大减损。 而在法律上将这些作品的出租权和出借权归著作权人专有，通过许可费的收取，提高了侵权成本，就可以达到维护版权人利益的目的。 11阿瑟。 R.米勒和迈克尔。 H.戴维斯认为，“首次销售原则保证者在其放弃所有权之前，有权禁止任何人发行其作品。 另一方面，一旦开始销售，首次销售原则即允许新的所有者将其占为己有。 因此，虽然一位者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其他人时并不构成侵权，即使者要求买者承诺不进行再次销售。 版权法和发行权只能保证者有权控制所有权的第一次转移。 首次销售原则的一项法定例外是针对录音业的规定，即禁止录音制品的商业出租、出借或者属于出租、出借性质的其他任何行为”12.广义的版权穷竭论者认为，版权穷竭的适用范围除发行权穷竭外，还包括“精神权利部分穷竭”。 13这种观点认为，所谓“精神权利部分穷竭”是指版权人在转让经济权利的同时有条件地许可权利受让人行使其部分精神权利。 这一原则包括三层含义精神权利可以有条件转让，版权人在合同范围内行使一次即告穷竭；这种转让不是绝卖，而是有条件地放弃或暂时放弃其中的一部分；精神权利的转让仅仅是伴随相应的财产权的转让而发生的。 这里的“条件”主要有四个方面版权人的同意转让的意思表示；经济权利转让的种类；经济权利转让的期限；经济权利转让的地域范围。 14还有的学者虽不主张人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权可以穷竭或部分穷竭，但认为作品一经发表，发表权就使用完毕，即发表权是可以“穷竭”的。 15上述三种观点均对销售权穷竭持肯定态度，分歧在于两个方面出租权、出借权、出口权等除销售权之外的其他发行权是否随着作品原件或复制件的所有权的移转而穷竭；作品中所包含的精神权利是否存在权利穷竭问题。 对此，笔者的看法是首先，所谓精神权利，实际上就是著作权人格权。 著作权人格权与普通人格权一样具有三性，即不可转让性、不可继承性和不可放弃性。 16作品是作者思想、感情的表现，是作者人格的体现，是个性的反映。 17因此，著作人格权和权利主体密不可分，作品完成之后，无论作品的原件或复制件辗转至何人之手，作品的发表权、署名权、修改权和保持作品完整权仍归原权利人所有。 18发表权实为“隐私权的延伸”，署名权属于“姓名权的延伸”，19修改权和保持作品完整权则属于名誉权的延伸。 主张精神权利穷竭的观点否认了人格权的专属性，违背了民法和著作权法的根本精神，并与现代弘扬人格独立和精神自由的宪政理念格格不入，因而是不能成立的。 至于某些学者所主张的发表权穷竭的观点，实际上是混淆了客观事实和法律规定两个截然不同的概念。 所谓发表权一次用尽是一个客观事实层面的问题，而不是法律的强行规定所致。 因为发表权即是“决定作品是否公之于众的权利。 作品一旦发表，作品中作包含的信息便已公之于众，“隐私”便成为“公开”，权利人的“隐私”已无从存在，因而也就不存在所谓“（再次）公之于众（即发表）”的问题了。 而权利穷竭则是立法者为了消除作为商品的作品原件或复制件自由流通的障碍，衡平作品创作者、传播者和使用者之间的利益关系而创设的一项法律制度，是法律的强行规定。 如果法律仅赋予著作权人以专有权而不创设权利穷竭制度，权利人完全可以凭借其依法所享有的这种“垄断权”控制作品原件或复制件在市场上的流通，作品的传播者和使用者获得作品原件或复制件的成本将大大增加。 总之，精神权利穷竭的观点在理论上站不住脚，在实践上有害，必须坚决加以摒弃。 其次，最狭义的版权穷竭即主张除销售权穷竭外，出租权、出口权、出借权等权利均不随着作品原件或复制件所有权的转让而穷竭的观点也是值得商榷的。 首先，权利穷竭作为一项法律制度，其适用只能及于该法的生效范围之内，超出这一范围，该法律制度的效力便荡然无存。 正如我国著名版权法学者郑成思教授所言“知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样，都是具有地域性的。 就专利权与版权来说，权利（例如销售权）在一国穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。 20因此，出口权不应受版权穷竭的限制。 其次，在著作权法诞生之初，出租权和出借权（包括公共借阅权）与版权穷竭并不冲突，即出租权和出借权均受版权穷竭的限制。 但随着科学技术的不断发展，电子传播技术的不断更新、新型作品不断涌现。 尤其是计算机程序、电影作品和录音制品的广泛产生，极大的冲击了原有的著作权立法。 众所周知，这些作品的最大特点是易于拷贝（复制），从而这些作品的出借和出租大有取代出售的趋势，以致危及著作权人的财产利益。 如果版权穷竭制度仍然适用于这些作品的出租权和出借权，显然有悖于法律的公平正义原则。 因此，如果说在科技文化不甚发达、作品类型单一的著作权法创立之初，出租权和出借权穷竭可毫无例外地适用于一切作品，并与当时的现实生活相符的话，那么，在高科技复制手段和传播手段迅猛发展、作品类型多样化的今天，如果仍然固守这一原则，则显然落后于时代，落后于活生生的现实生活了。 总之，我们在理解或剖析某一法律概念时，一方面要遵循起码的逻辑规则，在追求法律的体系化效果的前提下，准确把握该法律概念的真正内涵，否则极易得出违背法律基本原则和根本宗旨的错误论断。 另一方面，法律概念并非希腊神话中的君主待客之床高个子客人要被锯掉双足，矮个子客人要被拉长。 相反，如果现实生活已经提出了法律概念无法解释的问题，就有必要修正原有的概念或创造新的概念。 21综上所述，笔者赞同狭义的版权穷竭概念，包括三方面涵义首先，版权穷竭是指发行权中的销售权穷竭，其含义包括两个方面其一，首次销售权归著作权人专有，任何人未经著作权人许可不得擅自行使作品的首次销售权；其二，销售权只能行使一次，一旦作品的原件或复制件经权利人同意而进入市场后，则该作品作为商品的进一步销售，著作权人均无权控制。 其次，出租权和出借权的穷竭问题应分两种情况如果是一般作品，出租权和出借权适用版权穷竭制度，如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权应归著作权人的所专有，不适用版权穷竭制度。 第三，无论何种作品，出口权均不适用版权穷竭制度。 （三）版权穷竭制度的效力法的效力，即法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可或缺的要素。 如果一个法律规则是有效力的或被判断为有效力的，它所设定的义务就有资格得到它所指向的人们去服从和遵守，它所授予的权利或权力就必须和应当受到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护和恢复。 22版权穷竭制度的效力是指版权穷竭制度对其所指向的人们的强制力或约束力。 这里的“人们”包括三种著作权人、作品的原件或复制件的受让人、第三人（即社会公众）。 版权穷竭对这些人的约束力主要体现在以下几个方面 （1）发行权为著作权人所专有，未经著作权人许可，任何人均不得擅自行使该权利。 （2）作品的原件或复制件经著作权人同意付诸流通后，著作权人便失去了对销售权的进一步控制权，作品的原件或复制件的进一步转销、分销等活动，著作权人无权干涉。 换言之，“获得了发行权许可的被许可人，无论自己如何转销，或者通过分许可证再许可第三人分销，均无需再度取得版权人许可并支付报酬。 版权人的发行权使用一次后，就用尽了。 23 （3）版权穷竭的范围仅限于内国发行权，即版权穷竭具有地域性。 比如在德国的发行权穷竭了，并不等于说同一作品在奥地利的发行权穷竭，除非也满足版权穷竭的要件。 24反之，经权利人同意在外国已经付诸流通的作品，再进口到内国，也并不导致内国的发行权穷竭。 （4）如果是一般作品，版权穷竭不仅导致权利人的销售权的“一次用尽”，出租权和出借权也随着作品原件或复制件的转让而穷竭。 如果是计算机程序、电影作品和录音制品，则出租权和出借权归著作权人专有，并不随着这些作品原件或复制件的转让而穷竭。 因此，如果受让人将其所受让的计算机程序、电影作品和录音制品的原件或复制件用以出租、出借或出口，将构成侵权。 （5）版权穷竭是法律的强制性规定，当事人不得以约定免除。 “虽然一位者在把所有权转让给买主时可附加某些条件，但该买主将作品销售给其他人时并不构成侵权，即使所有者要求买主承诺不进行再次销售。 25即版权穷竭可以成为作品受让人的法定抗辩事由。 （四）知识产权视野中的权利穷竭-版权穷竭与专利权穷竭、商标权穷竭之比较“权利穷竭”是知识产权法限制制度中的一项基本制度。 在专利法中有专利权穷竭，在商标法中有商标权穷竭，在著作权法中则有版权穷竭。 但在三种权利穷竭制度中，版权穷竭是最为复杂的一种。 因为专利权和商标权的价值主要不在于垄断表现为信息的专利技术（专利技术的公开是发明人和设计人获得专利权的法定前提，换言之，在获得专利权之前，专利的技术内容着已为公众所知，无法为任何人所专有）和商标标识本身（其构成要素早已在商标申请和使用中公开，同样无法为任何人所专有），更重要的是垄断（利用专利技术生产的和附有商标标识的）产品。 因此销售权是专利权和商标权的核心，对销售权的控制成为专利法和商标法关注的焦点。 为了平衡权利人与社会公众之间的利益关系，专利法和商标法分别（也只需）设立了销售权穷竭制度。 而著作权法所关注的焦点是作品信息的传播问题。 作品信息的传播有多种途径，包括出售、出租、出借、展览、表演、广播、播放、网络传输等。 为了平衡权利人与社会公众之间的利益关系，著作权法对上述传播方式的控制权都必须作出合理的分配。 因此，版权穷竭就不可能只是销售权穷竭，还要考虑出租、出借、展览、表演、广播、播放、网络传输等权利是否需要“穷竭”的问题。 这正是下文所要探讨的。 二、版权穷竭制度的理论基础（一）作品载体的演变与版权穷竭制度著作权的客体是作品。 作品是信息集合。 信息是无形的。 要使这种无形的信息集合成为能在法律上加以控制的对象，就必须首先将其固定在某种有形的载体上，实现从“无形”到“有形”的转换，使其成为人类可感知和控制的对象。 作品的创作过程，实质上就是从“无形”到“有形”的转换过程，也就是将作品信息固定在有形载体上的过程。 作品的传播过程，也就是作品载体的流转过程。 尽管我们在研究著作权时应十分清晰地将作品与作品载体区分开来，但在事实上（而非法律上）、在生活经验上（而非法律的逻辑上），当我们谈起作品时，当我们试图将一作品与他作品区分开来时，所谓“作品”这一概念，都只能是指无形的信息集合的作品本身与有形的作品载体的统一体。 离开有形的载体，他人无法感知作品信息；离开有形载体，作品的创作者无法实际控制作品信息；离开有形载体，作品的“创作者”因无法实际从事创作而至多只能称为“思考者”。 因此，尽管著作权法不保护作品载体，但离开作品的载体，作为无形的信息集合的作品，也同样无法受著作权法的保护。 26事实上，由于作品载体是连接作品信息与著作权的媒介（一方面，载体辗转至何处，作品的信息也如影随形地流转至何处；另一方面，著作人格权和著作财产权均蕴涵在作品载体之中），从而使对作品载体的控制不仅是作品的创作者关注的焦点，也是各国著作权法关注的重心。 从某种意义上讲，著作权法发展的历史，就是作品载体的演变史。 著作权法的萌芽、产生和发展，都是由作品载体引发的。 法律是利益关系的调节器和平衡器。 27从法律的发展史的角度看，法律总是在利益失衡成为一种普遍现象时才产生。 产生了的法律至少能在短时间内使原已失衡的利益关系恢复到大体平衡的状态。 但随着社会的发展，平衡的格局被打破，新的利益失衡又出现了。 当这种新的利益失衡状态成为社会中普遍存在的问题时，法律就必须作出相应的修改。 这就是法律的发展。 著作权法从产生到发展，经历了“竹简时代”、“印刷时代”、“电子时代”和“数字时代”四个时期。 在这个发展过程中，由载体的变化而导致的利益不平衡的局面，不断地需要著作权法及时地作出相应的调整。 而版权穷竭这种直接控制作品载体的制度，自然就成为著作权法变革的“先头兵”。 在作品的载体为“竹简”的先秦时期，著作权的观念无从产生。 高昂的复制成本（复制者只能通过在竹简上重新刻制作品，才能完成对作品的复制）和笨重的复制品（竹简），28使复制作品难以成为一件有利可图的事情。 那时，即使社会上有人擅自复制他人的作品，也只是个别现象，利益失衡没有成为一个普遍的社会问题，从而无法推动著作权观念的萌发，更不可能导致一个新的部门法著作权法的诞生，29版权穷竭制度也就无从谈起。 造纸术和印刷术发明及广泛运用以后，作品的载体由“竹简”变为“油墨”“纸张”，复制作品的技术难度和成本大大降低，轻便的作品复制品（“油墨”“纸张”），又使其在市场上流通的成本大大降低，从而使复制并出售作品逐渐成为一种有利可图的行当，众多商人趋之若骛。 这就使作品的创作者与复制发行者（即出版商）之间、复制发行者相互之间的利益关系日益紧张，利益失衡的格局开始出现并逐渐普遍化。 著作权的观念以及著作权法本身都在这种背景下产生了。 30从这时起，著作权法步入了所谓的“印刷版权”时期。 在这一时期，作品载体（原件或复制件）仅仅表现为“油墨”“纸张”的印刷制品。 尽管与“竹简时期”相比，对作品的复制的成本和技术难度已大大降低，但在静电复印和激光扫描技术发明以前，复制作品原件的成本仍然较高。 因为只有实力雄厚的商人才可能从事出版事业（出版就是复制加发行），也只有专业的出版商才更有可能从事盗版等侵权活动，而普通的社会公众由于没有足够的资本（用于购买印刷机器、设备、纸张，雇用工人等），而一般无法去从事盗版活动。 31在这种情况下，法律对作品原件和复制件的控制权的分配，就只需主要在作者和出版商之间以及出版商与出版商之间进行。 对于前者，著作权法设立了发行权穷竭制度，即法律首先以权利专有的形式将发行权分配给作者，同时又规定，作者对专有的发行权只能行使一次。 换言之，作者通过与出版商之间签订的出版合同将发行权授予出版商之后，就完成了发行权的第一次行使，行使一次后，就“用尽”了，“穷竭”了，就无权再控制作品原件和复制件的进一步发行了。 对于后者，著作权法中设立了图书专有出版权制度，通过这一制度，可以有效地防止作者同时或先后与数家出版商签订出版合同，从而排斥了其他出版商出版同一作品的合法性和可能性，合理地分配了出版商与出版商之间对作品原件和复制件的控制权。 可见，图书专有出版权制度的设立，可以排斥侵害发行权的最大的潜在侵权者出版商。 32发行权穷竭制度的设立，则既能保障作者对作品原件和复制件的有效控制，又能促进作为商品的作品原件和复制件在市场上的自由流通。 这种流通过程，也就是作品的广泛传播和科学文化知识的普及过程。 不管这种流通方式是出售、出租、出借还是赠与，作为普通的社会公众的作品原件和复制件的持有人，都只会成为作品信息的受益者，而不会成为作者利益的侵害者。 正因此，这一时期的著作权法一般都规定，包括销售权、出租权、出借权在内的所有发行权均受版权穷竭的限制。 33上文的分析表明，这种限制并不会损害作者的利益。 利益平衡的格局就基本形成了。 到“电子版权”时期的十九世纪末至二十世纪晚期，新的作品形式（尤其是电子作品）不断涌现，作品的载体也不再仅限于印刷制品。 尤其是电影作品、录音和录像制品的大量产生，大大地冲击了原有的版权穷竭制度。 电子时代的作品的表现形式是作品的电子化。 通过模拟电子技术的应用，将电子化了的作品固定在有形载体上。 因此，“电子时代”的作品载体仍然是有形的。 这些作品的载体主要表现为光盘、胶片和磁带等电子产品，它们的一个共同特点是易于复制，而复制或录制行为通常都是在著作权人察觉不到的情况下进行的，致使作者对此既无法监视，又无法禁止。 随着音像录制技术的发展，许多国家租赁录音、录像、磁带的服务，也作为一种“第三产业”日见兴旺，以至近年来以“租”代“买”的现象十分盛行，这种租赁作品复制件的业务已严重影响某些电子作品的发行与销售。 一方面，作品的出租业繁荣促进了作品的广泛传播，为电子作品的出租人带来丰厚的收入；另一方面，文化消费以租赁形式出现，又引起作品发行业的萧条，从而使依靠版税谋生的作者深受其害。 34利益失衡的局面又出现了。 面对这一状况，立法者不得不重新审视原有的版权穷竭制度。 为了达到既不影响作品的广泛传播，又不损害作者利益的目的，法律采取了特殊问题特殊处理的办法，即将电影作品、录音录像制品的出租权以专有权利的形式赋予作者，作为版权穷竭制度适用的例外。 35而对一般作品，则仍然适用版权穷竭制度。 法律变化发展了，新的利益平衡的格局又形成了。 在“数字时代”，作品的最大变化是由数字技术的应用引起的。 所谓数字技术，又称信息数字化处理技术，是指依靠计算机技术把一定形式-如文字、数值、（单色的或彩色的）图形、（静止的和活动的）图像、声音等-的信息输入计算机系统并转换成由0和1组成的二进制数字编码，以对它们进行、合成、储存、采用数字通信技术加以传送，并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图像、声音的技术。 36数字技术的应用和发展经历了两个阶段从20世纪70年代中期到80年代末，是数字技术的第一阶段，即PC阶段。 这一阶段，数字技术局限于个人计算机（personal puter）。 新的作品形式如数据库、电子游戏、用户界面、操作系统等的出现，引起了著作权法的关注。 针对软件盗版和程序模仿问题，著作权法关心的是计算机软件的保护范围与保护方式。 此一阶段，实为从“电子时代”向“数字时代”过渡时期。 因此，在版权穷竭制度的问题上，著作权法所作出的调整是，为软件的创作者设立出租权，从而出租权成为版权穷竭制度适用的例外。 从20世纪90年代开始，随着多媒体（multimedia）技术、超文本（hypertext）技术和通讯技术的融合，数字技术进入第二阶段，即NT（new technology）阶段，也就是互联网阶段。 37这一阶段目前尚处于发展过程之中。 根据美国“白皮书”中的描绘，将来的的数字技术环境是先进的、高速的、交互性的和宽带的数字通讯系统，现在的计算机、电视机、电话机、收音机、传真机等的功能，将来都可以以数字形式结合起来。 38在“数字时代”，无论是文字、图形还是声音，作品均以“0”和“1”的二进制数码形式表现，因而一般被称为“数字作品”。 数字作品受两重关系界定，一个是数字，一个是计算机程序，数字作品中的数码的相互关系，可以由控制数字化的计算机程序来加以明确区分。 39因此，尽管数字作品均以统一的二进制数码表现，但通过计算机程序的运作而在计算机显示器上显示出来的作品，仍然具有传统作品典型特征，如独创性、可复制性和可感知性等。 然而，这种作品的载体却发生了根本的变化。 传统的作品载体或者表现为“竹简”、“布帛”，或者表现为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但都是有形的、固定的、通过人的五官就可以直接感知的。 前已述及，对作品信息进行控制的最为有效的手段之一就是对作品载体的控制。 而数字作品的载体是电子脉冲，电子脉冲是无形的。 在这种情况下，对作品信息的控制就无法通过对载体的控制来实现。 这就使发行权和版权穷竭制度均失去了存在的前提和基础。 40因此，在数字时代，版权穷竭问题根本无从提起。 （二）传播技术的演变与版权穷竭制度鼓励作品的创作和传播，是著作权法的基本功能和目标。 41因此，作品的传播问题一直是著作权法关注的焦点之一。 传播技术的发展，也一直深刻地影响着著作权法的产生和发展。 正如学者所言“从一定意义上讲，著作权制度的发展史，也是传播技术进步的历史。 42在“竹简时代”，虽然也有作品的传播问题，但著作权法并未产生，所以无需讨论。 在“印刷时代”，作品的传播就是载体在市场上的流通，传播基本无技术性可言。 传播的形式也不外乎是出售、出借和出租。 出借虽然也会给作者利益造成一定程度的损害，但就像个人复制一样，出借在一般情况下也属于私人行为，难以发现和查找，一般无法在法律上加以控制。 图书馆事业兴起之后，图书“借阅”大有取代“购买”之势，使作者利益受损情况日趋严重。 鉴于此，某些发达国家（如美国）为作者确立了公共借阅权制度，从而使出借权的穷竭问题也宣告“穷竭”。 但大多数国家都没有设立这一制度。 至于私人之间的出借问题，各国法律基本上都是置若罔闻。 43出租权的情况也大抵如此。 因此，这一时期的发行权，也就是首次销售权。 作者销售或经作者授权销售后，作者便无权控制对作品载体的进一步流通。 版权穷竭制度的适用范围自然应当包括出售权、出租权、出借权等转移作品载体的权利。 44这样的制度安排，既能维护作者的利益，又能促进作品的传播，从而推动文化、科学知识的普及。 利益关系是平衡的。 然而，广播电视技术的广泛应用，又使这种利益平衡的局面再一次发生动摇。 在广播电视技术发明以前，无论是文字作品，还是电子作品，都必须借助于有形载体才能得以表现，作品的传播也必须借助于载体的流通来实现。 这样，只要控制住作品载体，就能控制作品的传播。 尽管电子作品易于复制的特点，给版权穷竭制度带来了许多有力冲击，但出租权的设立，至少在法律上解决了著作权人与社会公众之间的利益不平衡问题。 而广播电视技术的出现，使得作品得以脱离作品的载体而传播。 无论是广义、狭义还是最狭义的版权穷竭概念，都无法解释广播电视这种新的传播方式。 作品的使用方式增加之后，如果著作权法不为作者增设新的权利，又将在作者与社会公众之间产生新的利益不平衡的局面并长久维继。 这几乎是著作权法发展的一条基本规律。 面对广播电视技术给著作权法带来的冲击，各国著作权法纷纷为作者设立两项新的权利-放映权和广播权。 由于这两项权利的设立，对作品传播的控制权仍然掌握在作者手里。 而社会公众可以通过到电影院观看电影作品的放映，收听、收看广播电视节目来接触作品。 卫星通讯技术的发展，又使广播电视节目的收听和收看效果越来越好，频道也越来越多。 45可见，在广播电视技术条件下，对作品的传播权由作者专有，并不会增加社会公众接触作品的成本和技术难度。 放映权和传播权的设立，可谓是一种双赢的制度设计。 作者与社会公众之间的利益平衡由此得以恢复。 当数字技术与通信技术相结合的网络时代到来时，新的作品传播方式又产生了。 网络环境下，版权穷竭制度的命运又如何呢？围绕这一问题，著作权法学界展开了热烈的讨论。 目前，在世界范围内提出了三种解决方案第一种是“隐含式”，即用著作权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播，美国属于这一类；第二种是“重组式”，即对著作权人的各类作品传播权进行重组，把除了发行权之外的其他传播方式（包括网络传播在内）统一为一种综合性的传播权，澳大利亚正在做这方面的尝试；第三种是“新增式”，即在不改变现有著作权权利配置的前提下，赋予著作权人控制作品网络传播的新权利-信息网络传播权，46我国著作权法采取的就是这种方式。 笔者认为，这三种模式各有侧重，也各有利弊，但结论基本是一致的，即网络环境下，版权穷竭制度不再适用。 这是因为，在网络环境下，作品的载体均为“无形”载体（电子脉冲），作品的“传播”，也由“发行”变成了作品在进行数字化技术处理之后的“网络传输”。 在这种情况下，版权穷竭制度难有适用之余地，因为网络传输不同于作为商品的作品的有形载体的流通其一，接收传输的人不必付出多少劳动和资金，就能轻而易举地对作品加以复制和再传播；其二，作品的网络传输同时涉及复制权、发行权、传播权等版权人的多种权利，一旦“穷竭”，就意味着多种权利一同穷竭；其三，因特网上的传输具有世界性，不能象对有形复制件的发行那样受地域的限制，权利一旦“穷竭”，就等于在全世界“穷竭”。 因此，在网络传输中适用版权穷竭原则将会对著作权人的利益造成巨大的损害。 从网络传输的无形性看，它类似于无线电广播、卫星广播或有线广播，而版权穷竭原则是不适用于这些“传播权”的。 47从版权穷竭制度的立法本旨来看，法律确立版权穷竭制度，目的是避免因著作权人独占发行权而阻碍商品的自由流通，并进而阻碍文化的传播。 但在网络环境下，作品的传输几乎是畅通无阻的，立法者面临的问题已不是如何合理地消除作品在流通过程中的障碍，以保护社会公众利益的问题，而是作品在过于自由地流通的条件下，版权人的利益该如何得以保护的问题了。 因而，版权穷竭问题根本无从提起。 若从版权穷竭制度的法理观之，版权穷竭制度在网络传输中的不适用，也可以看作是法律对版权穷竭制度这一著作权限制制度的一种反限制。 （三）小结通过上述分析，不难得出以下结论1.有形载体的存在是发行权和版权穷竭制度得以创立、变化和发展的前提和基础著作权法从萌芽、产生到发展，经历了“竹简时代”、“印刷时代”、“电子时代”和“数字时代”四个时期。 这四个时期的更替完全是由作品载体的演变引发的。 没有载体从“竹简”到“纸张”的演变，就不可能有著作权观念的萌发和著作权法的诞生；而作品的电子化和数字化所带来的作品载体的巨变，更直接导致了著作权法的变革和发展。 48版权穷竭制度也在这个演变过程中，经历了从“无”到“有”，再从“有”到“无”的演变过程。 这个演变过程，是著作权人与社会公众之间利益关系的协调过程。 这个演变过程之所以发生，原因在于载体承载着作品信息，作者的人格利益和财产利益均蕴涵其中。 在数字技术发明以前，作品的载体是有形的，是人力所能支配和控制的。 作品信息的流通是通过载体的流通来实现的。 因此，载体控制权的移转，就意味着作品信息的扩散和作品利益的部分移转。 以分配作品利益为使命的著作权法，就必须对作品载体的控制权作出合理的分配。 这就导致了发行权和版权穷竭制度的设立。 在数字技术发明以后，作品载体由“有形”变为“无形”，作品的流通成为真正的信息流通，对作品载体的控制既不可能也没有意义。 在这种情况下，作为分配作品载体控制权的发行权和版权穷竭制度都失去了存在的前提、基础和制度价值。 这就宣告了版权穷竭制度本身的“穷竭”。 2.传播技术的发展与传播方式的增加是版权穷竭制度的天敌可以说，传播技术每前进一步，版权穷竭制度的适用范围就要缩小一圈。 在发行是作品的“传播之王”的“印刷时代”，版权穷竭制度的适用范围几乎是不受限制的；但图书馆事业和租赁业的兴起，先后将出借权和出租权从版权穷竭制度的“势力范围”中割舍出去；广播电视技术和网络技术的出现，更是先后宣告了版权穷竭制度本身的“穷竭”。 3.版权穷竭制度本身的“穷竭”，必然导致新权利的产生在图书馆事业兴起后，产生公共借阅