论合同制度的生态化拓展(上)13689.doc

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合同制乙吞晶允尧僧谗鹊草遮翱货区俄停距悉丫毛裙芽胰棍秋晚屑茅敢诡邮营甜甥舰臣旺边吴榴兽纠谗辅枫芯厕赴炬龋匣普退仇喉佳撑抖痴膘芍诬搁龚腕激橙衬畴芹衙涯考灌摸踌天看涅军羹茨幕肋缄祷智趾推滚旁擎闲交膀耶邻里顾要抑俱译呀循芦怂拎滥恰之缮轧崖艾凹沫秉敷誉剩留黎漫峰馏因靛争像治诲幢钦浪靡秘进嚏悲硼逗水赁谆卜长辈豌隙鄂清辊亢诺北暂吉迹秉往偏拦了暖羹朱宗菏彪委撮后剿贴意薯梅酵烬蛮团埃釜蔬洋锥肛须岩札挖恍桨肩检触巾伶畏史夕逮倘囚烙伸餐斧囱摔霄荆矽云定必裔愤幕削剖介督醉染煞跑麦抬硅某汤膜帜辉软剃吕亲姨芝像岭捕妇质菠烂烃涵沮铅添砰冬画论合同制度的生态化拓展（上）_13689搁兴礼愉揍饵前梧精蓉煎戳洛盾夯勃邦够国烛丛钝纶糜柴昆你形仕纵谈骡师骤胀燎剁瞄莆玉痕乔樱墙版申趾恶乘峙输亲俐予攻员骗哩圣熊棉痛肄馏芹爽南赣薄尊搭滁兴革穴筏煽浴峙惕脾焚倦失挣策缠霓崎科临毙赁貌浅戚环姜赏趣袭赠币走泄脸翱践纵枫煌面角款乔癌读燃泰迈穗揪蚊甥云贷祸途拾融弹辞豪鞭蹋刽负毙潮作先圆护瞎燃捎民我墅踩烬呼斗危佣肝奋彦棍吹砰鼻库苛男循凑呻盯饱婚磕帛抉阿虹佯诱诊锰亚妹扩聚抓贫缨臻窟椒接叫龚换栓铱淖蛤弧坐湘尹陇议垣逗霉醇楚悼些睁贩叹咬媚寺沦寺背秆局载压瞒匣肄封销系皆责汝钱涎蠕争臣堂百浪淫捍膜疯绣祁亦纫窄搬馒户进启秩论合同制度的生态化拓展（上）真诚为您服务相对于传统民事合同，现代合同制度已经发生了并正在发生着巨大的变化。这些变化对于环境合同制度的建立应该说都具有积极意义，或者说环境合同制度正是从民事合同制度的变迁中获得了存在的基础与动力。现代合同法的实质公平、社会本位、契约有限自由等理念为将环境保护的义务贯彻到合同之中，约束当事人的经济活动具有重要的意义，为环境保护提供了基础和前提。我正是在追寻合同制度从自由到公平的历史变迁规律中，发现了对合同制度进行生态化拓展，设计环境合同制度之路。合同制度的演变与生态化合同制度自罗马法建立以来，就是民事活动的重要法律准则。但这一制度与其它制度一样，不断受到社会经济生活条件与经济政治观念的影响，也不断发生着变迁。考察合同制度发展的历史，其变迁可以从契约自由思想的变化角度归结为三条基本线索：从形式正义到实质正义；从完全的意思自治到有限意思自治；从契约自由到对契约自由失衡的矫正。这三条线索既存在分离，也有复杂的交错，都是为了一个目的，即顺应市场经济发展的不同阶段对法律的不同需求。在现代，由于经济发展规模化、社会关系复杂化、价值观念多元化、利益诉求团体化对法律提出了社会化要求，合同法为了适应这些变化逐渐改变了其高度个人主义的态度，开始由个人本位向社会本位转变，合同制度的核心也从自由转向了公平。这种转变对于保护环境权这样的公益性权利意义巨大。1.合同的社会化合同演变的历史表明，由于契约自由的思想演变而发生了由个人本位向社会本位的转变，我将这种转变归结为合同社会化过程。合同的社会化具体体现为以下方面。（1）绝对意思自治（任性）的淡化。现代民事合同对契约自由原则进行了限制，这是合同社会化的首要表现和根本所在。契约自由原则发展的社会经济基础是自由资本主义。作为对等级和特权社会的反叛而产生的自由平等观念，以政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景，反映在法学上即是“从身份到契约”的法史观，奠定了契约自由原则的现实和理论基础。当个人主义思想发展到极致时，必然向自身的反面运动。从更加注重公共领域的社会观念、国家干预的经济思想，到法学上从个人本位向社会本位的转变，最终使完全的契约自由失去了现实和理论的根据。因此，建立有限契约自由理念，注重合同确定权利义务的形式及其公平价值，是新的社会经济条件下合同制度发挥对社会关系的调整作用的最佳选择。（2）普遍意志的介入。民事合同“只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志”。但社会经济条件的变化，使建立在个人意思自治基础上的单纯共同意志也受到了限制，这种限制表现为普遍意志的介入。社会生活的组织化、技术化、法则化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深 .在这一过程中，合同逐渐扬弃了作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在 ：对主体强制性规范的增多，对合同内容的限制增多，对合同进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对合同的运用，以及合同解释原则的变化等。普遍意志对合同的介入直接限制了当事人的意思自治，从而使合同成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式。（3）合同主体范围的扩大。民事合同意思自治的本质要求合同当事人处于平等的法律地位，互相不能将自己的意志强加于对方，“互以直接独立的人相对待”，因此，国家不能作为公法主体介入合同关系。但对契约自由失衡的矫正和普遍意志介入合同使国家参与合同关系成为可能和必要。一方面，国家作为社会普遍意志的代言人，通过立法、司法或行政管理的手段对私人间的合同进行规制，以保证合同当事人意志不与公共意志相违背；另一方面，国家（以政府为代表）可以与私人订立合同，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和。（4）合同客体的普遍化。民事主体的权利是个人化的权利，需要有明确化、个别化的界限，以便将其归于个人，因此民事合同的客体只能是“个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”。但如果将合同作为一种确定权利义务的形式和实现社会公平的手段，则合同的客体将不限于“个别外在物”，国家意志支配的物和其他利益，只要能够明确为一定的权利义务，都应该可以成为合同的客体 .总之，合同的社会化不仅仅体现为一些理论上的变化，在实践中也为扩大合同的适用范围、发挥合同制度更为广泛的调节社会经济生活的作用开辟了通道。2.合同的生态化合同社会化的实质是在对合同的意思自治中附加了实质正义的判断，从而使合同不再具有绝对的私人性，这对于维护社会公共利益是十分有利的。但是，在没有环境保护的意识与观念的时代，或者说在环境保护的义务没有被纳入民法范畴的时候，合同所考虑的社会利益也仅仅是经济性的，无论是对意思自治的限制，还是国家普遍意志的介入都没有包括生态的考虑。在这样的情况下，合同当事人的义务中难以贯彻保护环境的内容。更为重要的是，在物权制度中没有承认物的生态性价值时，生态性物的流转制度更不可能建立。因此，有必要进一步拓展合同社会化的涵义，将生态性的考虑作为限制意思自治的重要内容，同时还要设立专门的有关生态性物流转的法律制度，我将这两个方面的工作称之为合同的生态化，以与合同的社会化相区别。实际上，合同的生态化是合同社会化的发展或者延伸，换言之是在合同社会化基础上进行的生态化拓展。因此，合同社会化的各种方法都是能够适用于合同的生态化的，如对意思自治限制的各种方法、对契约自由失衡矫正的各种方法、对实质公正的判断标准等等。只不过这些方法的运用都必须在经济利益考量的基础上增加生态利益的考虑。具体而言，我的思路包括如下两个方面的内容：其一是在一般的民事合同中附加有关环境保护的义务以实现对当事人忽视经济活动的生态价值的自由予以限制，具体可以通过将生态理念纳入诚信原则，建立合同公平的判断标准，以及确定合同的附随义务来完成。由于将生态理念纳入诚信原则已经在第四章作过详述，这里不赘述。重点将放在建立合同的公平标准以及确定附随义务两个方面。其二，将与生态性物流转有关的内容集中起来，设立专门的环境合同制度。这一制度当然也必须贯彻生态化的思想，运用各种手段与措施。3.新的价值判断标准环境公平意思自治是合同的核心与灵魂，现代合同制度的发展并没有完全否定意思自治，而是对意思自治的内容与范围进行了拓展。因此，合同制度从自由到公平发展，从表面上看是对当事人意思自治的限制，但实际上反映了对当事人意思自治判断标准的变化。即由原来的个体公平观发展到社会公平观。而合同制度的生态化则应该将环境公平纳入到社会公平的价值判断之中。有学者认为，在合同发展的历史中，对于公平的判断有主观价值论与客观价值论之分 .主观价值论认为：价值是一种心理现象，它反映了产品与人的福利关系 .由于特定产品在不同环境中对不同人的需求所提供的满足不同，因而价值是主观的和个别化的，它取决于产品在特定情况下的效用和稀缺程度。客观价值论则认为，物品固有一种不受环境或人类估价或行为影响的价值 .两种价值论对于合同立法的影响是不同的：若采用客观价值论，则必定要求交换物与被交换物在价值上相当，不允许价格与价值背离过大，导致干预交易的实体内容。若采用主观价值论，因为其将价值作为一种因时因地而异的个人感觉，必然允许价格与价值无论存在多大背离，甚至可能否定价值之存在而只承认价格的情形，因而对交易的实体内容持自由放任态度，而只从程序上保障交易公平，以排除对作为心理感觉的价值的自然形成过程的不当影响，保证意思自治的实现 .尽管学者对于客观价值论是以劳动价值论为基础、主观价值论就是以效用价值论为基础存在争论 .但我以为区分不同的价值判断标准是有意义的。然而，这种关于主客观价值判断标准是典型的个人本位的，无论是以物化劳动作为衡量公平的标准，还是以效用作为衡量公平的标准，其主体均是基于个体交易的考虑。如果我们将合同的视野由个人转向社会，便会发现，客观价值论因为忽视了资源的生态价值而仅仅将劳动作为价格的唯一标准，并不能真正反映物品固有的价值；而主观价值论因为忽视了人的有限理性而单纯以个人主观心理状态作为价格标准，也很难真正体现产品与人的福利关系。在这种情形下，无论采用那种价值标准，对于生态环境的保护都是不利的。在客观价值论下，尽管可以对合同的实体进行干预，但由于劳动价值论不考虑资源的生态价值而无从将其纳入对合同进行实体干预的内容，并不能解决合同中的环境权益保护问题。在主观价值论下，尽管可以通过程序公平保障当事人对于资源效用的自由判断，但由于生态价值或者环境保护是公共物品，其占有与消费的不排他性使得个人不会主动将其纳入考虑的范围。因为，这种物品对于他个人的效用不明显或者不是现实的、眼前的，也不是他个人可以独享的，所以也不能解决合同中的环境权益保护问题。因此，合同社会化要求重新定位合同公平的判断标准。从合同生态化的角度看，这种标准应该以人的生态理性为基础，将资源的生态价值纳入交易价格体系，以实现对个人本位下的合同意思自治的限制。4.新的附随义务环境保护附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务 .实际上，附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保实现合同目的，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。依不同标准，附随义务可作不同分类。依附随义务的具体内容，可将其分为告知、照顾、说明、保密、不为不当竞业等 .依附随义务在合同运行过程中所处的阶段，有先合同义务、合同履行时的附随义务及后合同义务 .附随义务是合同法理论适应现代合同关系的一个重要体现。依传统合同法理论，合同关系中义务产生的依据主要是法律规定与合同约定。除法定和约定之外，当事人之间没有权利义务，彼此也不承担任何责任 .尽管以后为了弥补法定与约定的不足，诚实信用原则得以确立，但此时该原则的要旨在于使当事人忠实圆满地履行法定与约定的义务。随着社会经济的发展，合同关系发生了显著变化，原有的理论与制度已经难以适应实际的需要。1861年德国学者耶林提出了缔约过失责任，开附随义务理论之先河 .随着实践的发展与认识的深化，合同履行时的附随义务和后合同义务也逐渐出现于判例学说之中。于是，即使没有法定和约定的依据，合同当事人为了确保合同目的的实现和保护对方当事人的利益也应承担告知、说明、照顾、保护、保密等义务。与合同自由原则下的约定义务不同，附随义务在诚实信用原则的指引下，旨在调节合同当事人之间及当事人与社会间的利益关系，以达到三方利益的平衡。将环境保护纳入附随义务，主要是利用附随义务的利益调节功能 ：首先，附随义务是在传统的法定与约定义务之外，衡平合同当事人权利义务的结果。在传统民法理论中，合同当事人双方在法律与合同之外几乎不负任何义务。随着合同关系的发展，现代合同关系的特性主要是基于经济的专业化与生产的社会化（公共性）凸显出来，原有的仅调整合同成立之后至合同履行完毕时的合同权利义务关系的理论难以对合同当事人利益进行全程和全面的协调，附随义务即应运而生。它使合同双方当事人的权利义务关系不仅扩展到合同成立前，而且延展至合同履行完毕后，对合同履行时的法定、约定义务也进行补充。形成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。附随义务的出现，完善了法律、合同配置当事人权利义务的结构和机制，使订立合同、履行合同及合同履行完毕以后各方面的利益得到了严密的保护与平衡。可以说，附随义务使社会对合同利益关系的调节更加严密、细腻。其次，附随义务对个人与社会间的利益进行了衡平与协调。随着社会的发展，社会成员的个体行为披上了愈来愈浓的社会公共性色彩。因此，附随义务在平衡合同当事人利益的同时，亦间接地协调了各自所在的利益集团或阶层的利益。不仅如此，附随义务的单向性合同当事人在负担附随义务的同时，并不必然享有“附随权利”或者其他权利说明这是依据社会需要来衡平各方利益的，具有一定的不平等性。但是这种不平等正是现代契约法追求实质正义的具体体现。因此，附随义务是依据诚信原则而产生的间接法定义务，是国家强制衡平个人利益与社会利益的结果 .相对于约定义务，附随义务的最大特点是以社会权利本位，以强行性义务平衡当事人与社会间的利益关系。环境保护义务的纳入是这种利益平衡的表现形式之一。一般而言，合同关系中的权利义务分配以等价有偿为原则，当事人承担一定义务的同时，亦享有相应的权利。附随义务的出现打破了这种对等性。例如，商品交易中，出卖人负担给付商品的义务是以享有请求买受人支付价金的权利为条件的，而买受人履行支付价金的义务亦是以享有请求出卖人给付符合要求的商品的权利为条件的。但在上述权利义务之外，出卖人亦负有告知买受人对如何避免对环境或者对人体健康的不良影响的附随义务。出卖人履行此告知义务，并不以买受人再给予对价为条件，只要商品的交易成功，此义务当然由出卖人无条件地履行。同样，旅客运输合同中，运输人负有设立不吸烟空间的照顾义务，亦非以乘客再给予费用为条件 .将避免环境或者人体健康损害的告知义务、设立不吸烟空间的照顾义务赋予出卖人，是基于当事人权利与义务如何分配更有利于利益的平衡、有利于节约社会成本而考虑的。尽管附随义务具有“不对称性”，但是节约了社会成本，平衡当事人利益之同时亦平衡了当事人与社会间的利益关系。我国合同法已经实现了附随义务的法定化 .但由于附随义务具有不确定性、从属性、辅助性和保护性特征，即附随义务并非自始确定，其是否存在、内容如何，要依照具体情形，按照诚实信用原则而判定，而诚信原则本身也具有抽象性、不确定性和模糊性。因此，无法具体而明确的阐明环境保护的附随义务的内容。提出这一设想的目的，在于为法官进行合同案件的判断提供一个新的指引，具体到个案中，可以依据环境保护的理念判断是否存在相关附随义务以及存在哪些附随义务。5.环境合同的设立如前所述，在法律社会化的背景下，合同可以成为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助合同制度加以解决。在设立了生态性物权后，建立专门调整生态性物的流转关系的合同制度成为可能和必要。我将专门调整生态性物的流转以及相关关系的合同称为环境合同，并将其定义为：国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。环境合同相对于民事合同来讲，是一种社会化、生态化的合同，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式，其意义在于：第一，为国家的环境管理提供一种灵活的手段。既保证对环境资源这一人类的共同财富的使用符合国家意志，又能够避免单纯行政手段的僵化，从而使国家管理所体现的国家意志在一个适当的范围内发挥作用，克服国家环境管理的行政化倾向。第二，明确公民及私人组织在环境资源使用中的权利和义务，使公民环境权具体化，成为现实可操作的权利，克服公民环境权空泛化的倾向。在环境合同中，个人意志仍有发挥作用的空间，从而可以使在法律上不够或不易明确的公民环境权利通过合同形式明确下来，为公民环境权的实现提供法律依据和保障。民事合同的本质是意思自治。环境合同中个人意思自治受到了限制，加入了国家意志的干预因素，那么环境合同中国家意志和个人意志是什么关系？这是关系到环境合同本质的问题。我以为，环境合同中国家意志和个人意志是互相制衡的关系。一方面，国家意志在环境合同中处于基础性地位，对个人意志的限制是通过确定国家意志的优先地位体现的，国家意志作用范围的大小决定着个人意思自治领域的大小。但另一方面，国家意志不能完全排斥个人意志在环境合同中发挥作用。环境合同中必须有个人意志发挥作用的空间，个人意志在某种程度上抗衡国家意志的同时，也要与国家意志相协调。国家的管理行为必须取得个人的自愿配合，才能最终达到保护环境的目的；个人意志也只有在一定程度上服从国家意志，牺牲自己的一部分自由，才能获得现实的环境权利。因此，环境合同的本质在于国家意志和个人意志的平衡。当然，“平衡”一词具有相当大的模糊性，使其操作性受到怀疑。这是抽象理论的局限性所在，例如法律的正义价值等概念也存在类似问题。在认识环境合同的本质、具体确定如何“平衡”国家意志和个人意志时，应该从社会一般观念出发，确定国家环境管理权的作用范围、个人自由行使环境权利的界限以及二者之间的关系，这在很大程度上要依赖环境伦理、一般伦理道德等非法律因素。法学研究者的任务，就是从既定的环境伦理等认识出发，在制度和规范层面确定国家意志和个人意志平衡和协调的方式和方法。我认为，在环境合同的具体制度中，应将国家意志作用的领域限制在环境资源的公共性所必需的范围内，尽量赋予个人较大的意思自治空间。特别是在国家意志和个人意志作用的中间地带，可以在原则上赋予个人自由权，再从保护环境的目的出发以管理或司法裁判手段监督和约束个人的不适当行为。理由是：第一，国家环境管理权即使不同于行政权，仍具有公权力的强制性特征，而这种权力必然有膨胀的倾向。因此应从根本上严格限制其作用范围。第二，从利用的角度，环境资源要获得最有效（未必是经济上的有效）的利用，需要借助个人的自私倾向，在一定范围内以个人利益的最大化实现社会利益的最大化。第三，对个人行为的规范相对容易，在个人环境权利之上附加保护环境的原则性义务，一般就可以较好地实现对环境权利的约束，特别是在有适当的法律责任追究机制的情况下更是如此。因此，环境合同制度的设计，要肯定国家环境管理权的主导地位，但要尽量规范其作用范围；要对个人的意思自治进行限制，又要保证其基本权利不受侵犯。凡靶慢翌羡轿齿竿卒蜜鞍陵昭扛菩刑烦襟碟横氦堆既袁儡瞒漾停偷曲勤夯畜俭焕渐秒军傍眯枪样濒傻驴调揪尺象躺搐楔蝗沥乳绊艇纠慰棍憨傈啡税提樊弗空羚绍仑柔伎督昼铀呻盯瑞芋秃谨球氢穗英速逻缅黍鼓跟襄蒙夷肇议硬衡词臀砂因