论宪法秩序中的立法听证制度-由禁放鞭炮之法说开去.doc

姓 名张帆成 绩学 号10191199054评卷人中 南 财 经 政 法 大 学研 究 生 课 程 考 试 试 卷论文题目 论宪法秩序中的立法听证制度 由禁放鞭炮之法说开去 课程名称 宪法学 完成时间 专业年级 法硕（法学）2010级 论宪法秩序中的立法听证制度由禁放鞭炮之法说开去张帆（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430074）摘要：对于禁放鞭炮，始终存在不同的声音。比如以冯骥才为代表的一批作家、学者就认为，燃放鞭炮是重要的民俗，是春节不可分割的部分。禁放鞭炮的争议也由来已久。时至今日，全国大中城市，禁者、放者，兼而有之。抛开这些实体性的争论，本文更多的是从宪法秩序下的程序问题思索：禁放之法的废止和重提的过程，能否在由宪法保证的听证制度下进行；并且此过程能否规划化为一种宪法秩序，应然化并实然化。关键词：宪法秩序；立法听证制度；禁放鞭炮之法 一、引言爆竹于庭、磬鼓三奏的春节已然远去，伴随着禁放鞭炮的政策的废止和重提，岁岁爆竹仍然声声在耳。关于贺卫方老师的博文的思索，加之一个学期宪法知识研习的成果，遂成此文。关于禁放鞭炮我搜索了下资料：第一个禁放鞭炮的城市是天津，时间是1907年2月3日。那一天，天津巡警局通过大公报发布了一个很有趣的公告：“入冬以来，风高物燥，瞬届年节，竞放花爆。起花双响，高入云霄，遗火落下，贻害非小。贩卖燃放，均于禁条。特先晓谕，广为劝告，父戒其子，兄为弟导，子弟有犯，父兄枷号，倘敢故违，决不宽饶。”但是那次禁放，并没有扩展到全国。第二次大范围禁放鞭炮开始于1993年前后，在北京、上海、深圳等城市带动下，短短几年时间，全国绝大多数中心城市都宣布禁止在中心城区禁放1 百度百科：/question/3109276.html?an=0&si=1。二、 宪法秩序与宪法秩序下的立法听证制度（一） 宪法秩序宪法作为一国的根本法，它所追求的宪法秩序是一国法律秩序的基础和核心，是保障人民主权、实现宪政的基本价值目标。宪法秩序作为一种社会秩序，包括两个层面的涵义：一是基于人们对一定社会规律的认识，通过制定宪法而形成的一种协调国家与公民关系的宪法上的秩序，它是理性追求的体现，即应然宪法秩序；二是通过各种宪法手段对现实的宪法关系进行调节，在宪政实践中形成的宪法秩序，是一种实际存在的秩序，即实然的宪法秩序。宪法秩序的实现是指应然宪法秩序向实然宪法秩序的转换过程，是一种存续的状态。但是，理性追求和现实存在之间经常有一定的差距，有时甚至是巨大的。宪法实施不到位，实施方式、方法的选择不当，实施重心选择不准确等，都会阻碍应然秩序向实然秩序的转换；宪法的稳定性特点，使理性追求的宪法秩序和客观存在的现实之间事实上存在一定程度的脱节。为此，必须寻找一种有效的方法和关键的切入点，在宪政实践活动中不断促进宪法秩序的实现。宪法是调整一国社会生活中最基本的社会关系,规定国家的根本制度的根本法。从宪法关系主体的角度,可以说宪法是调整国家与公民关系的法律规范;从宪法规范内容的角度,可以说宪法是调整国家权力和公民权利关系的法律规范。宪法秩序也就必然要在协调国家与公民关系、国家权力与公民权利关系的过程中才能得以实现。宪法规范的内容可以概括为两个方面规范国家权力和保障公民权利。为规范国家权力(立法权、行政权和司法权) 的正确行使,宪法将其纳入法律控制的轨道以保障其正常、有序的运行,保证国家对国家和社会生活中的重大问题作出正确决策,对国家与社会生活的各个方面进行有效管理;为切实保护公民权利,宪法规定了公民的基本权利,为公民权利的享有奠定了基础,成为公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后屏障。这两个方面,公民权利的切实保障居于支配地位,宪法的基本出发点和最终归宿就在于保障公民的权利和自由。（二） 宪法秩序下的立法听证制度宪法秩序下的立法听证制度也应一分为二：是指立法机构在对法案进行公布前进行的各项中途聆听所涉利益方的各方的申请或陈述、审核相关证据的法定程序，一方面立法听证制度是一种社会秩序，是基于人们对程序正义的基本认识，通过制宪对该社会所需要的关于立法程序上的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法肯定的应然的立法听证制度，再通过宪法的各种调整手段转变成实际(实然)的宪法秩序。立法听证权是指在立法活动过程中，为了体现民主，充分反映民意，利害关系人或有关团体有表达意见的权利。立法听证权的核心要素包括两个大的方面：一是建立在知情权基础上的利害关系人的陈述权、抗辩权与质证权，旨在被“听”；二是利害关系人的意见被认真对待的权利，旨在被“处理”。从各国实践来看，立法听证权的内容主要有：阅卷、调查与咨商权；遴选和被遴选为参加人的权利；通知和要求回避权；作证权；诘问和辩论权。在美国，听证程序是源于宪法规定的“正当法律程序”。听证是美国公民根据宪法正当法律程序所享有的权利“效力高于行政法上所规定的程序规则”，行政法上的程序规则必须符合宪法上的正当法律程序标准。我国学者也纷纷寻找我国建立听证制度的宪法依据或法理渊源，有些学者认为“我国现在虽没有正当法律程序”的规定“但在宪法中确认了中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”的法治原则可以认为该原则是我国听证制度得以建立的最根本原则。除此原则之外我国宪法确认的人民民主原则也是我国听证制度得以建立的法理基础1 黄建水：论行政许可听证制度的法理基础和宪法依据，载行政与法(吉林省行政学院学报) 2005年01期。也有学者认为，立法听证权在我国宪法渊源在其他，宪法第27 条第2 款规定：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议。可见，听证应该是公民参与国家治理和社会管理活动的重要途径和方式，也是国家机关及其工作人员倾听人民的意见和建议的重要渠道2 王琳 ：论立法听证权的价值及其制度保障，载广东广播电视大学学报2008年04期。立法听证是听取利害关系人意见的一种制度。听证产生于英国的“自然公正原则”，立法听证提供的是一种程序上的权利，但意见是否能被采纳，需要看其意见表达是否充分和有理。其作用主要有：1.立法听证是搜集信息，发现信息的途径。听证使立法机关对立法矛盾和利益冲突有充分了解，从而作出正确选择。2.立法听证会拓宽了民众参与渠道，增强了立法民主性。所以，它也是对代议制民主的有效补充，如代表不能很好代表民众意见时，给民众一个直接表达意见的机会，它代表了代议制民主向参与制民主发展的潮流。3.提高大众对立法的认同，有利于法律的执行。立法听证为不同利益者创造平等对话的氛围，确保各种不同意见和利益得到尊重。通过听证可以找到各方都满意的方案，从立法者、政策制定者不太可能考虑到的视角来提供一些意见，也是使立法更容易让公众接受的方式。由于公众对立法的参与，立法的利弊都充分展现在公众面前，加上专家证人和科学论证，使立法更科学，能增加社会对法律的认同感，从而有利于法规制定后的执行。4.听证立法是制约立法权的重要手段。立法权和其他国家权力一样，应该受到制约监督。立法听证与座谈会、论证会等其他形式不同的好处，就是由于公众的参与和公开形成对立法者的监督。5.立法听证还是民主的培训班，能够增强公民的民主法制意识。参与听证过程也是公民了解法律和学习法律的过程，它是一种很好的普法的方式。听证参与人、媒体对听证的民主感觉，可以辐射到社会上，取到比较好的社会作用。三、 禁放之法秩序化得可行性（一） 我国立法听证现状尽管立法听证权的行使在立法过程中确实发挥了一定的积极功能, 但从我国目前举行立法听证的现状来看, 立法听证权价值的发挥受到诸多因素的限制, 主要表现为: 具有普适性的国家层面的听证规则亟待制定; 地方立法听证规则内容模糊, 缺乏具体有效的内容; 立法听证的范围界定模糊, 缺乏统一的界定标准; 听证参加人的选择不够公平和广泛; 立法听证程序不规范; 听证会的法律效力不明确等等。立法听证作为公众参与的一种民主形式，在它出现后立即引起公众的广泛关注，激发了民众的民主热情，给地方立法带来了生气，提高了立法质量，也有效地解决了一些群众关心的难点、热点问题。但是，立法听证与其它听证一样，存在着一些继续发展面临的问题：一是立法听证数量太少。地方人大举行过立法听证会的数量和整个立法数量相比还不足1%。目前，立法听证形式意义大于实质意义，过于注重新闻报道，形式隆重、程序复杂，主要起着演示和宣传作用。二是成本代价太高。由于各地人大开始搞立法听证，都抱有“搞一次、就要搞好”的心态，所以听证会搞得很隆重，很讲派场。这样投入的人力财力比较多，成本较高。如西部某省人大搞一次立法听证，前后准备一个半月，除媒体以外有110人参加，在宾馆租会议室，还包了外地听证参与人的食宿，花了近2万元。办一次听证会通常少的要花2-3万元，多的10来万元。三是立法听证随意性强，有的地方搞了一二次就开始有了厌烦情绪。由于立法听证没有成为制度，搞不搞取决于领导重视，没有搞之前，工作人员还有些新鲜感，有的地方搞过两次后认为不过如此，加上所花财力、物力投入太大，工作人员认为还不如不搞。四是立法听证的实际效果不明显。各地都是热热闹闹地听，听证意见有没有成为立法决策的根据，不得而知。有的地方听证报告没有公开，对民众意见没有反馈。立法者亲自参加听证的太少，主要工作人员听证，也是影响听证效果的原因。（二） 建议措施立法听证权是公民的程序性权利, 是在代议制度框架下的一项辅助性的民主权利, 立法听证制度已经发展成为众多国家立法运作中的一种颇具实效和影响力的程序性民主形式。尽管国内有学者指出: 推进立法民主化和提高立法质量的根本途径, 在于健全和完善代议制度及其运行机制; 离开代议制度本身去寻找立法民主化的途径, 从长远看无异于舍本逐末甚至是缘木求鱼。对立法听证民主功能不适当的放大, 结果可能会抑制代议机关立法的民主机制和功能发挥。但是, 从我国目前人大制度的运行机制和代表本身的素质来看, 借鉴立法听证制度对提高立法质量及其民主化程度仍具有十分重要的意义。实际上，在现代社会中，通过立法对社会生活加以管理的过程便是各种利益本身不断地相互竞争和立法者对此加以权衡的过程。实际上，在法律的制定过程中，不同利益的竞争不见得只是一种无奈的现实，更是提高立法合理性的重要途径。这就是为什么在现代立法过程中，由立法所涉及到的利益集团和相关专家参加的听证会变得愈来愈重要的原因。例如，要制定禁放鞭炮之法，应当邀请反对燃放的市民代表、医生以及消防部门的代表到立法机关发表他们的见解，也应当邀请赞成燃放的市民代表、鞭炮生产和销售企业的代表、民俗学家以及心理学家表达他们的看法。经过充分的辩论、计算、妥协，最后确定是禁止，是限制，还是放任。可是，在我们禁止燃放烟花爆竹的各个大小城市中，有几个城市的立法机关举行过这样的听证会？不经过严格的论证，一项如此重要的风俗便遭到废除，这开了一个不好的先例。既然过年放鞭炮的风俗可以禁止，下一步，我们的旧历年本身也未尝不可以废止它的弊害同样明显得很。“走出禁放困境的最好途径绝非设放鞭炮区，而是由原来的立法者即人大对于原先的法规进行民主和理性的审议，最好多举办几场由各种利益关联者参与的立法听证，通过电视直播、报章详尽报道等方式，让民众理解不同的利益诉求，理解这部法律中一些具体规范跟自己的关