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违约金制度范文 目录摘要1关键词1 一、违约金的法律特征1（一）违约金具有预定性1（二）违约金具有意定性2（三）违约金是独立于履行行为之外的给付2（四）违约金是一种民事责任2 二、违约金的功能2 三、合同法中违约金制度存在的问题3（一）合同法第113条的“预见规则”为违约提供了条件3（二）违约金的补偿性和惩罚性的标准，在实践中很难掌握4（三）法律赋予法官对违约金的增减权可能为主审法官的舞弊行为提供条件4（四）违约金的支付与守约方遭受损失的规定含混不清4（五）支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施的并用规定不明确5 四、完善违约金制度的对策5（一）损失是否可预见应由法官自由裁量5（二）明确规定赔偿性和惩罚性的标准5（三）加大对法官的教育力度6（四）对约定违约金与约定损害赔偿金应分条规定6（五）鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济6注释8参考文献9浅析合同法中违约金制度存在的问题及对策摘要:违约金缘自于违约责任，违约责任是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。 违约金制度是市场经济的一项重要内容，随着商品经济的迅速发展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的。 我国合同违约金制度在立法上是滞后的，缺乏具体操作性，虽然我国现已通过司法解释的形式对其缺陷进行了部分完善和补充，但仍未能适应社会发展的实际需要。 因此，违约金制度就成为合同法的核心内容，它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。 本文基于违约金制度的法律特征和功能对合同法中违约金制度存在的问题及对策作了探讨。 关键词合同法；违约金制度；问题；对策违约金，是由当事人约定的或由法律直接规定的，在合同债务人不履行或不完全履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱或者其他给付。 违约金制度是市场经济的一项重要内容，随着商品经济的迅速发展，绝大多数经济行为是以合同的方式完成的。 近年来，合同签约率逐年增加，但是合同履约率却很差，违约率比较高，拿订立合同当儿戏，不严肃，不负责任的工作方法时有发生，只有从严制裁违约，有力地保护守法履约一方的合法权益，才能有序地发展市场经济。 违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。 1正确认识分析当前违约金制度，对以后我国违约金制度的完善有着深远的意义。 本文基于违约金制度的法律特征和功能拟对合同法中违约金制度存在的问题及对策作一探讨。 一、违约金的法律特征（一）违约金具有预定性违约金的数额是预先确定的。 “违约金具有预定赔偿金的性质”2，约定违约金和约定损失赔偿常常是相互替代的，“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金”3。 约定违约金是由当事人预先在订立合同时就约定的，法定违约金也是法律早已有规定的。 违约金的预定性一方面使违约后补救金额的计算非常简便迅速，免去了债权人就违约所造成实际损失的举证责任，同时也免去了法院或仲裁机构在计算损失时的人力、物力的投入。 另一方面，由于违约金的数额是预先就确定的，当事人非常明确自己违约后要承担什么样的法律后果，这可以对当事人履行合同义务起到督促作用。 （二）违约金具有意定性约定违约金是当事人协商一致的结果，是否约定违约金以及违约金的数额都体现了当事人的意思。 即使是法定违约金，法律仅是规定了对于某些合同违约后需要支付违约金，并且规定了违约金的上下浮动范围，在这一范围内，违约金的确定数额都是需要当事人另行协商确定的。 （三）违约金是独立于履行行为之外的给付首先，违约金的支付不能代替合同的履行。 当事人一方违约后，另一方仍需要对方履行合同义务并且违约方有履行合同义务的能力的，违约方必须履行合同义务，不得以支付违约金而免除履行合同义务的责任。 其次，违约金是在当事人一方不履行合同义务或者履行其他义务不符合约定条件时向债权人支付的一定数额的货币，它不同于作为主合同内容的支付货币的义务，在某些附条件的合同中，当事人也往往约定在条件成就时支付一定的货币，但这是对主债务的履行，违约金条款所约定的因一方不履行义务而产生的金钱支付并不是主债务，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付。 （四）违约金是一种民事责任违约金是一种不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，违约方向对方支付的一定数额货币，以补偿因违约而给对方造成的损失。 在某些情况下，违约金还体现了一定的惩罚性，是法律对违约行为的制裁，因此，违约金是作为一种违约责任的形式存在的。 违约责任具有惩罚性毋庸置疑，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。 另一方面，根据平等、等价有偿的原则，违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式，具有较强的补偿性。 根据违约责任的补偿性，一方在违约后，所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。 4 二、违约金的功能违约金制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。 5违约金按照其性质主要分为补偿性的违约金与惩罚性违约金两类，不同的违约金具有不同的目的与功能。 赔偿性违约金，指当事人约定的违约金是双方预先确定的违约损害赔偿，其功能是为了弥补一方因另一方违约所遭受的损失，具有补偿功能。 惩罚性违约金，指对债务人的违约行为进行惩罚，以确保合同得以履行，因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。 我国合同法第一百一十四条第三款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。 “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 这一规定表明违约金具有补偿的性质，减少高于损失或增加不足的损失就是弥补损害不足，所以，笔者认为我国合同法在立法上规定了两种性质的违约金。 究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，这就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除的举证责任，就是赔偿性违约金。 此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。 三、合同法中违约金制度存在的问题从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看，过于笼统、简单，在实践中很难准确把握，笔者认为，合同法中违约金制度主要存在如下问题（一）合同法第113条的“预见规则”为违约提供了条件合同法第113条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 这就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。 在合同违约损害赔偿时，是以守约方为标准，还是以违约方为标准，这是一个值得探讨的问题。 如果以守约方为标准，则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿，如果以违约方标准，则赔偿是有限度的。 我国合同法第113条的前半部分是以守约方为标准，后半部分是以违约方为标准。 从公平角度考虑，如果守约方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规则”限制，等于是让守约方分担违约方的部分违约后果，这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。 另外，现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的。 对预见程序的要求更是富于弹性的领域，对预见程度的界定似乎只能具有形式意义。 因此，违约方可以很方便地主张损失是其无法预见的而免除责任，从而逃避法律制裁。 （二）违约金的补偿性和惩罚性的标准，在实践中很难掌握从我国合同法第114条规定的具体规定来看“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。 一方面，违约金的支付数额是根据违约情况而确立的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约数额，另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当。 这明显体现了违约金的赔偿性。 合同法第114条还规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。 即一般高于实际损失的则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明允许违约金带有一定的惩罚性。 合同法第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了一定的惩罚性。 但具体到违约金问题在法律具体实践中却还有很多争议。 如果认为违约金是赔偿性的，是否和在何种程度，何种情况下，允许法院对其金额做出调整。 另一方面，从理论来讲，如果承认违约金带有惩罚性的，则就应该允许法院判令合同继续履行，其标准如何掌握，类似问题的解决在合同法中没有准确答案，具体操作起来无所适从。 （三）法律赋予法官对违约金的增减权可能为主审法官的舞弊行为提供条件当前违约金主要是约定的，我国合同法采取了国家干预，当事人可以约定，但是由于违约金的约定没有标准，当事人的约定有的过低或者过高，违背了违约金的补偿性，法律就赋予法官有权根据具体情况对违约金的高低进行增减，这是法律给法官的一个很大的权利，自由裁量，这种权利的赋予对法官的能力和素质提出一个很严格的要求，这个违约金到底增减到什么程度没有一个准确的标准，因为我国是成文法的国家，司法裁判时往往寻求成文法的规定，而该规定又充分体现了法官的自由裁量权，同时在违约金增减过程中又为个别法官的舞弊行为提供了可以利用的条件。 （四）违约金的支付与守约方遭受损失的规定含混不清违约金的支付是否必须以守约方遭受损失为前提？按现行合同法第114条的规定回答是与否都存在矛盾，如果回答未遭受损失也应支付违约金。 那么为什么又规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”？没有损失都支付违约金，有了损失为什么反而要减少违约金支付？如果回答未遭受损失则不支付违约金。 那么，违约金还有惩罚、担保作用吗？约定违约金和约定损失赔偿还有区别吗？这种认识同该条第三款的规定发生逻辑冲突，有些著作认为“违约金的适用不以实际损害为前提，不管是否发生了损害，当事人都应当支付违约金。 6“违约金责任支付都不以有实际损失为构成要件，这是违约金与约定损害赔偿额之间的重要区别。 7然而，更多的著作认定我国合同法上的违约金应视为预定的违约损害赔偿金，除特别情况外，应当以守约方遭受损失为适用前提，未遭受损失不应支付违约金。 8（五）支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施的并用规定不明确支付违约金与赔偿损失、继续履行、支付定金以及采取补救措施能否并用？大多数的著述认为，我国合同法确立了违约金的补偿性，故债权人请求支付违约金时，不得同时请求债务人继续履行合同或者赔偿损失。 合同法114条第3款规定确立的惩罚性违约金，属于违约金赔偿性的一种例外。 9但也有学者认为，无论违约金是惩罚或者赔偿性质，违约金责任与损害赔偿责任可以并存，不能完全以违约金形式取代损害赔偿方式。 违约金的支付独立于履行之外，若无特别约定，当事人不得在支付违约金后免除履行主债务的义务，债务人不得以支付违约金完全代替实际履行。 对同一违约行为来说，违约金和解除合同可以同时适用。 10我国合同法第116条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 一般也认为违约金和定金不可以并用。 但也有著述认为，赔偿性违约金和定金完全可以并用。 11 四、完善违约金制度的对策针对违约金制度在审判实践中存在的上述问题，笔者认为，应采取以下对策（一）损失是否可预见应由法官自由裁量损失是否可预见本来属于法官自由裁量的范围，实际上，不论是“推理的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。 进行推定的人就应该是审理案件的法官，个案中，我们只能对法官做出的是否可预见的结论做出具体的评判，因此建议对合同法第113条违反合同一方的预见进行修改。 （二）明确规定赔偿性和惩罚性的标准关于赔偿性和惩罚性标准不十分明确的问题，我认为应本着意思自治优先的原则，我们必须看到，当事人意思表示是合同成立不可少的基本条件，是合同最根本，最有价值的因素，而社会利益和公正的作用只能是限定合同的内容范围，是意思自由原则的具体条件，意思自由原则对于市场经济的发展仍然有着重要意义，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治，合同自由，只有在明显违背民法公平原则情况下，才能由法官变更。 而变更的数额应有一定的限定，如约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可宣布无效，合伙，联营合同违约金超过投资额的30的等等，人民法院可以适当调整违约金。 调整后的标准同上面的最低标准应一致，而不能以当事人实际损失为准。 （三）加大对法官的教育力度对于违约金增减可能出现的法官舞弊行为，笔者认为，除应缩小自由裁量权的范围外，更重要的是要加大对法官的教育力度，使我们的法官在人格上具有强大的优势，以适应复杂多变的社会需要。 （四）对约定违约金与约定损害赔偿金应分条规定单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同，作用有别，可以互相补充、并用不悖，在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。 但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金，性质和作用几乎完全相同，因此，在认识上既难以区别也确实没有区分之必要，而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要。 因此，对此二者择一约定、择一适用即可。 由于我国现行合同法关于违约金责任规定的笼统与粗疏，造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱，引发不必要的争议，建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定，改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法。 （五）鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用的情况1.约定的违约金情况下的适用。 第 一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约，无论有无实际损失，违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。 我国合同法第114条第3款“当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定。 但是，笔者认为，这种对单纯惩罚性质违约金的约定，可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合，并不仅仅限于履行迟延一种情形。 当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金，就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力。 “此时债权人除请求违约金外，并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。 当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时，即须支付违约金，债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况，应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金。 债权人于债务不履行时，除违约金外，并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿。 “债权人受领不完全给付，而就其不适当约定违约金时，其违约金有惩罚之性质者，债权人于违约金外，并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿，自不待论。 违约金的性质应当依照当事人的立约目的和当时的具体情境确定。 如果当事人对违约金性质的约定不明确，由审判和仲裁人员综合各种因素，全面分析判断予以推定、认定。 如果确实无法判明，应判定为赔偿性违约金。 第 二、在约定兼有赔偿性与惩罚性的违约金的合同中当发生时，非违约方不能在请求支付违约金的同时，请求债务人继续履行或者要求赔偿损失，而且请求支付违约金也必须以违约行为已经造成实际损失为前提，若无实际损失则不应当支付违约金。 如果违约金低于或者过分高于造成的实际损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少，对这种违约金的增减必须以当事人请求为必备条件。 这种违约金的惩罚性体现在当违约金高于造成的实际损失时，违约方必须按照预先约定的数额支付，不能要求减少，当违约金过分高于造成的实际损失，违约方要求减少数额时，应当由其自身承担举证责任，证明违约金确实过高，以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求。 2.定金与违约金的竞合与适用。 关于定金，其本身不是违约责任的基本形式，无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。 合同法第116条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。 笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定。 理论上按照定金的作用和目的可将定金分为五种，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。 违约定金是最常见的定金种类，在担保法解释颁布以前，担保法、合同法上明文承认的定金类型，担保法解释中又规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)。 在所有定金类型中只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用。 担保法第115条规定“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。 从这一条文的内容来看，应解释为兼有违约金和定金的效力，但上述规定显然系任意性规范，在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金。 并且由法律对定金效力的规定可以看出，定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质，它适用于较为严重的违约行为。 不同种类的定金，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能和作用。 首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。 其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。 但定金的担保功能又具有特殊性。 在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性。 即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。 最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用，但二者的性质是不同的。 所以，不同种类的定金在适用中的情况不同，与违约金的关系也不一样。 由于违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。 因此，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。 否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平。 其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿，但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。 因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。 对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。 根据最高人民法