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论辩诉交易制度与效率朱骏（西南政法大学 法学院；重庆 401120）摘要 辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩或承认某种对自己不利事实的答辩，进而双方达成均可接受的协议，而双方之所以能够顺利达成协议主要是因为司法实践中在实现公平的前提下，司法工作人员对于司法审判效率的追求而做出的正确选择，使当事人双方的利益各自得到满足，使社会矛盾趋于缓和，节约了司法资源，形成三方共赢的局面,本文从效率角度，探讨辩诉交易制度运用在刑事、民事、行政领域的原因以及方法。关键词 辩诉交易；效率；三方共赢；三个领域一、辩诉交易制度概述（一）引言 。（二）理论基础1.机会成本说（Risk Tag）机会成本是指在运作公司生产的过程中，从多种可供选择的方案中选择某个最优方案而放弃次优方案获得收益的机会英文为“choose the best from certain options in order to max the profit”。机会成本不是一个客观概念，是随着人的主观意志转移而转移。机会成本因环境而变动，由于机会成本依赖于选择(The choice)，因此从事某一特殊活动的机会成本便因环境而变动。这个理论认为辩诉交易的重要原因是司法资源有限性(limited court resources)与案件的复杂性(cases complex)的矛盾。根据他们的实证调查世界有20%的刑事案件在浪费着83.6%的司法资源，被告人的超期羁押，被害人的赔偿遥遥无期，司法部门的焦头烂额，对三方毫无利益可言，只对相对空洞的正义与真理有价值，从经济角度来分析，经济学家一致对之嗤之以鼻。所以机会成本说主张被告主动认罪，使被害人尽快得到精神上的抚慰与物质上的赔偿，使司法部门节约大量的司法资源，机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。但是笔者认为虽然研究此种理论的专家学者可以看到经济可以影响司法活动，但却没有看到经济基础不能决定司法活动，以经济学家所期望的犯罪人主动认罪的情况事实上不太可能发生，一来犯罪人想通过复杂的司法程序来拖延诉讼进程，二来犯罪人既然会去犯罪，自然不会有如此的胸怀说什么为了节约司法资源，补偿受害者而自认犯罪。因此机会成本说并不实际。2.博弈说（Power Against）博弈说是数学的一个分支。其是在1956年由美国知名的数学教授冯诺伊曼和著名的经济学家奥摩根斯坦一起融入经济这门学科的，之后用来解释辩诉交易制度。博弈说认为控方与被告方像在一起博弈，地位没有高低之分，被告方的选择有两个，一个是做出无罪答辩，第二个是做出有罪答辩，有时，沉默是一种权利，但是面对对方律师或法官的质问时仍然保持沉默则是代表一种默认。但是博弈双方可以口头达成一种协议，尤其是控方在缺乏有力证据的情况下，被告有很大的可能被无罪释放的情况下，或者是存在诉讼成本昂贵，证据收集风险大等问题下通过辩诉交易制度，出现了一种类似与合作的情形，称之为合作博弈，在控罪与认罪之间寻求了一个平衡点，在这个平衡点上不仅为被告人带来了一定程度上的减刑，也为司法部门减小了承担败诉的风险，同时节约了大量的司法资源，这样真正意义上实现了效率。笔者认为此种理论建构出一个模拟下棋的场景，丰富生动地描绘出辩诉交易当事人，检控官，法官等参与人的现实状态，其结局是想下出和棋的完美局面，但是犯罪人一方总是在受到律师，家人与自己的鼓励下，去争取赢这盘棋，在当知道其实对方并没有掌握太多的证据之后，这种欲望更加强烈，所以这种学说仅仅以公诉人的美好愿望的角度忽略了被告人脱罪的欲望，在实际中碰到的问题大部分超出了他们的想象，使得在诉讼中处于被动状态。3.制度需求说（Necessary System）制度需求说认为行为的规律性或规则，它一般为社会群体的成员所接受模仿，它详细规定具体环境中的行为，它不是自我实施，就是由政府部门来实施。但是，从法律的角度来看，制度体现为一种程序，如第一审程序，第二审程序等。大多数人认为制度就相当于一种游戏规则，这与经济学上的理论有不谋而合的态势，经济学上说，供给与需求者两方面的平衡与发展，这是说需求决定制度，同样，辩诉交易这个制度的产生也与经济学上产生供求类似，他产生的土壤是司法资源满足不了刑事案件日益增加的压力，面对这种压力不管是检查人员或者是审判人员在潜意识在都祈祷被告人可以尽快认罪，可事实是世界上没有一位被告都没有除开道德以外的原因来自动承认所犯下的罪行，审判人员和检查人员的祈祷是不可能奏效的，用经济学原理说明审判人员的需求得不到供给。但是从市场这个客观事物本身来看，他是不可能同意只有需求而没有供给的状况出现。这里的需求及时一整套程序上的需求-制度需求。制度需求的存在必然呼唤着有效供给的产生。于是作为制度需求的产物-辩诉交易制度便应运而生了。此种理论，笔者认为最合理，至少从辩诉交易制度的来源上看，是比较科学的，法学理论家们将供给与需求这对经济学上的经典矛盾作为辩诉交易制度的根源，避免了控诉方的主观心理与美好愿望的希冀，从必然性方面解释了辩诉交易产生的原因，相比前两个学说具有较大的客观性。4.笔者的观点综上分析，笔者以第三个理论作为基础，结合一些研究论文1，且认为辩诉交易的客观根源确实来自有限的司法资源与不断增长的犯案率之间的矛盾，主观原因在于控诉方倾向于一种达到被告人与受害人之间利益平衡的一种完满状态即双方均认同在最短的时间内，由控方出面与加害人之间进行沟通，谈判，达成公共利益，社会利益，当事人利益三者统一。但也同时存在着其他因素的推动，如普世价值观（General Value）的倡导人权与自由对刑法的强制性，明确性的动摇;经济动因（Economic Motivation）追求效率对司法活动的影响等，就此来看，辩诉交易的产生原因复杂，并且在不断的变化发展与完善中，笔者在此提出一种“变化说（The Change）”作为辩诉交易制度的理论基础，即在辩诉交易开始形成阶段是由于外力诉讼参与人之间为了效率最大化而进行协商的作用，加上内力司法资源与增长得犯案率之间矛盾的作用，之后，在辩诉交易发展的阶段，经济活动，政治目的，文化传播等合力的作用下，这个制度变得日趋完善，甚至达到了放之四海而皆准的一种状态。当然，以后这个制度仍在不断的变化发展中，其作用因素也不仅仅局限于我所提到的，至于其确切因素，须待情况出现而总结，诸君不妨一试。二、辩诉交易之具体内容对于辩诉交易的具体内容学界也存在着三种通说，第一是罪名交易说（Trade Accusation），第二是罪数交易说（Quantity Deal） ，第三是刑罚交易说(Sentence Bargain)。先介绍罪名交易说，该种理论大致是以轻罪换重罪，或者是以名声较好的犯罪换取名声狼藉的罪名，如以故意伤害罪交换强奸罪。这里就涉及一个“刻板犯罪印象”的问题（Stereotype Crime Impression）,简称SCI，此种理论将心理学的知识用作犯罪理论的研究，最早是由T.K. James教授提出这个概念，并组织他的学生对1000个个体做出问卷调查，问卷上印有10个犯罪嫌疑人的头像，在其下面有各个具体罪名，如强奸犯、杀人犯、抢劫犯等，要求问卷人根据他们的第一印象将照片与罪名对应起来，根据统计，有78.3%的参与人将长相粗犷，满脸络腮胡的犯罪人将抢劫强奸杀人等暴力犯罪联系在一起，将长相白净，瘦小的犯罪嫌疑人与盗窃诈骗联系在一起，这篇报告得出的结论是人们通常倾向于将暴力性犯罪的作案人想象的更加邪恶与讨厌。无独有偶，在我国，虽然还没有官方或者学者专门对SCI这项课题做出深入的研究，但是从风俗习惯来看，大多数老百姓对盗窃犯较之于强奸犯有好感，对故意伤人犯较之于猥亵犯有好感。因此，交易罪名说确有存在的必要性与合理性。但是，笔者认为此种交易面临诸多问题，如一个犯罪嫌疑人触犯了强奸罪与盗窃罪，若应用辩诉交易交换罪名，只起诉盗窃罪的话，似乎盗窃罪的最高刑罚可能会低于原先数罪并罚的情形，这样一来好像是变相地减轻了犯罪人法定的犯罪责任；其次有些罪名孰轻孰重，名声孰好孰坏，都具有很大的主观性，有人从女权角度会觉得故意杀人犯比强奸犯值得同情，有些人又从刑罚评价的角度感觉强奸犯比故意杀人犯的罪轻，等等情况。因此在做罪名辩诉交易的情况下，似乎仅仅局限与几个罪名差距明显的情况下，如盗窃罪与故意杀人罪，而在几个罪名相近的情况下如抢劫罪与强奸罪变得难以适用；再次，交换罪名似乎对被害人的心理会产生打击，如一名妇女明明被犯罪人强奸，但是法庭最后判的却是故意伤害罪，使得受害人觉得自己所法定的权益没有得到保障，甚至怀疑司法系统包庇犯罪人，给自己的内心造成巨大的伤害。所以，此种交易方法在实践中很少应用。然后再来介绍罪数交易说，简单说来就是将犯罪人的各个罪名化零为整，将多个犯罪指控成一个犯罪，当然这里的化零为整，并不是大陆法系的想象竞合犯或法条竞合犯，而是真正数罪。但确实与想象竞合犯与法条竞合犯所最后判决的一罪相近，但其实质区别在于所犯的数罪是否要并罚，并罚则有可能进行罪数交易，不并罚则不存在辩诉交易的问题。这种学说存在一定的合理性，如将辩诉交易适用范围扩大，使其适用更加灵活；但是笔者也看到了其局限之处，与上一个罪名交易说一样，受害人，老百姓难以理解为什么少指控了罪名，从而怀疑司法机关的公正客观性，司法权威慢慢被侵蚀；还有学界争论是否可以令辩诉交易制度打破刑法经典理论数罪并罚的模式，从而动摇刑法的理论基础。笔者认为这些都是引人深思的问题，从复杂来说，罪数交易说影响的不仅仅是刑诉领域各个诉讼参与人之间的权利义务关系，更加会影响刑法理论基础中的各个原本就已经建立完善的制度，若一并先破再立，势必又要花大量的时间与资源去检验与完善，与我国司法资源普遍缺乏的大环境不相适应，从简单来说，明明就是好几个罪名的并罚，连不懂法的老百姓都知道的道理，缺硬生生地给判成了一罪，此种现象引发的后果真是不堪设想。因此，罪数交易说应当慎用。另外就是交易刑罚说了，概念为以低刑换高刑，以控辩双方的交易筹码来作为交易的直接对象。在控方看来其有把握定对方罪名的证据与确定的量刑范围作为其交易的筹码，被告方可以选择在数罪中只承认一罪，来换取检控方对其他罪名的起诉，同时检控方从被告方获得其所需要的证据，包括对幕后黑手的指证或者是对一些没有把握的控诉，退一步来换取被告方的认罪。但是在关于辩诉交易的内容上始终不等于是以钱买刑，因为交易筹码并不涉及刑事责任的免除或是减轻，在一定程度上辩诉交易只是为了维护司法的动态平衡，并不是创造一个钱是万能的司法状态。在被告方的立场上，辩诉交易的内容其实质就是在控方的证据攻击下，为了换取对自己的最高利益的承认，不得不放弃宪法赋予的接受公平审判的权利与违反司法公正中的个人不得自证其有罪的原则，在没有法官，庭审，证人的情况下承认检控方需要被告方所承认的罪行，刑罚以及认罪的个数。在笔者看来这个理论算是比较科学合理的，达到了四方共赢的状态，其一，被告人通过刑罚交易获得了低刑，被告人赢。其二，控诉方获得了其要真正控诉的幕后黑手或在其证据不足的情况下也成功起诉，控诉方赢。其三，被害人与老百姓因为被告人得到法院的判决而获得的精神抚慰，其原因在于被害人与人民群众几乎感觉不到被告人所进行的辩诉交易，罪名还是一样，虽然刑罚变了，但是要知道法官在法定刑罚范围内有行使自由裁量权的权利，比如说刑法给的范围是3到10年，法官就可以直接判3年，甚至可以缓刑等，被害人赢。其四，既然三方共赢，社会矛盾得到彻底的解决，社会和谐，那么就是我国的司法制度赢了。但是，在看到其优越性的情况下，应当注意其不足之处，在笔者看来，虽然结果很美好，但是过程却是问题重重，第一个问题是，如果被告人知道控方基本没有证据或证据不充分，他会不会做贼心虚地抢着答应控方所提出的辩诉交易呢？第二个问题是，假如被害人向律师咨询所得到被告人的刑罚与所判的刑罚相比畸轻呢？被害人必定会继续上诉，要求重审等等救济措施，社会矛盾仍未解决。第三个问题是法院不同意控诉方与被告人达成的协议来判案呢？如果这样，辩诉交易仍是“空头支票”无法兑现的承诺，等等还有一系列的问题，但是不是就等于辩诉交易制度的不可行呢？当然不是，一个制度的稳健运行当然需要一系列配套的程序保障，下面就由笔者来分析辩诉交易的程序。三、辩诉交易的程序先来看一个著名且最简单的辩诉交易案例罗杰克案，罗杰克20岁时在一家杂货店里打工，他想买隔壁货店的一件价值69美元的毛线衣，但是69美元对于罗杰克是一笔大数目，终于他选择了偷窃，在被保安抓获后，他由于害怕刑罚对自己的前途有影响主动承认了偷窃，并表示自己会赔偿毛衣的原价，但是保安坚持报警，并由检察院决定是否起诉。检察官首先告诉他偷一件价值69美元的毛衣依照联邦律法会判多少年的刑，然后询问他是否愿意承认自己的罪行来换取对刑罚的减轻，同时检察官会向法官提出量刑建议，然后由法官裁判。一般来说，根据该案例我们可以把辩诉交易的流程可以分为以下几种过程。 （一）协商 其主体为检察官与律师之间，以什么条件来换取双方都有利的结果，期间检察人员有好几种选择，包括对被告人的几项控罪的撤诉，或向法官提出给予最小量刑的建议。 （二）公告 待到答辩协议以完成，法院应当公开地宣读被告方与检控方之间的辩诉交易，并且留有记录，可是被告方或监控方提出合理确有原因的不公开理由时，法院可以决定不公开。（三）法院决定 待到答辩协议以完成，法院应当公开地宣读被告方与检控方之间的辩诉交易，并且留有记录，可是被告方或监控方提出合理确有原因的不公开理由时，法院可以决定不公开。（四）救济措施 一般在美国法律中有三种办法的体现，首先是被告撤回已经做出的有罪答辩，并且接受法官的正义的审判，然后大法官签发强制令，要求检察官依照原来的协议忠实的履行完其义务，最后是上一级法院根据案件的具体情况责令下一级法院重新进行判决。如果只是出现这么简单的案例的话，如此四个步骤足以解决所有的辩诉交易问题，但是我们不妨想一想其中可能出现的情况。第一种情况，罗杰克不只偷了价值69美元的毛衣，还偷了店主放在桌子上价值1000美元的笔记本电脑，但是警察找不到充分确实的证据证明罗杰克偷了，那么在当控诉方向罗杰克律师提出辩诉交易时（即在协商阶段时），律师必定断然拒绝，因为就算偷毛衣的罪名成功定罪也不过是几个月的刑罚，而承认盗窃笔记本的罪行时，刑罚就会在三年以上，由此在协商这个阶段就出现了裂痕，不能成功进行下一个阶段，辩诉交易就面临流产的可能性。因此，以笔者拙见，从协商到公告这段期间，应当设立几个小小的规定，作为从第一个阶段成功过渡到第二个阶段的润滑剂。比如，建立检察院内部的“账目”（Crime Document）专门记录不肯合作犯罪人的档案资料，此账目的目的就是通过这种档案的记录牢牢盯住犯罪人的动向，一旦有证据即刻起诉，不再进行辩诉交易，甚至对法官重判的自由裁量也具有重要的消极影响，无疑这种类似于银行的“不良记录”对犯罪人是否敢和控诉机关对抗到底起到了极大的威慑作用，一定程度上使得罗杰克重新考虑检察院的起诉条件。另外，控诉方可以向不合作的犯罪人提出将其犯罪事实作为案例在法网上贴出，就算是最终判了罗杰克盗窃69美元的毛衣罪名成立，看似一个很轻微的罪，但是对于罗杰克来说，自己已经被贴上了犯罪人的标签，控方若如此其威慑力无疑是巨大的，但是在这里可能会涉及到犯罪人隐私问题，当然如强奸罪，侵犯商业秘密罪等不应当公开外，其他罪名的公开并无不妥。第二种情况，假设罗杰克还是偷了两件财物，一件毛衣和一个笔记本电脑，同样是偷毛衣控方有证据证明，而偷笔记本则没有确实充分的证据，但是这一次罗杰克接受了控诉方的条件，从公告进入到法院决定的阶段，但是此时控诉方突然掌握了罗杰克偷电脑的证据，本着公平正义的理念，撕毁了与罗杰克的协议，重新起诉罗杰克，那么罗杰克的权利不就得不到保障了吗？因此，笔者在这个阶段中又设置了一项制度“溯及无效”（Dating Impossibility），也就是一旦律师与控诉方在协商阶段达成了辩诉交易，此种交易性质为不可撤销性，即任何单方当事人都无权对此协议予以反悔。具体的步骤为辩诉交易协议签订，双方当事人均有此协议，一旦一方违反此协议的权利与义务，犯罪人一方便可以提供此协议书向法院提起行政诉讼，而控诉人一方则凭此协议向法院主张强制履行。但是需要注意的是，这里的辩诉交易协议不是民法上的合同，因为他不是双方平等的民事主体所签订的，内容当然不一定合法，因此这个协议就是一种得到司法机关认可并可使诉讼效率达到最大化的契约。第三种情况，罗杰克与控诉方达成了辩诉交易协议，当然双方也没有反悔，但是在法院决定的阶段（此协议决定人一般是审判长），同意的话，那么辩诉交易流程基本走完，但是提出异议的话，是不是这份协议就因此无效了呢？笔者认为既然是协议当然有可以商量的余地，检察院与法院同属于我们的司法系统并合力执行我国的司法活动，共同维护我国的司法权威与社会秩序，因此两个机关应该全力配合与相互信任，笔者的意思概括为一个单词就是有限异议权（Limited Objection）就是审判长可以提出异议，但是需要找控诉方的主控方陈述理由，如提出涉及到群众利益，社会公序良俗，法律强制性规定等足够充分的理由时，此协议应当作废；但是如果涉及的仅仅是法官自由裁量的问题，那么审判长当然无权力撤销此协议，控诉方或犯罪人的维权途径就是找此审判长的上级反映，如该级法院审判委员会，上一级人民法院，可是如果是最高院的审判长撤销辩诉交易协议的话，那么就可以找全国人大常务委员会主张权利。当然，在英美法系与大陆法系的救济措施会有不同，但是一般还是遵循上级法院监督下级法院的规则。总的来说，流程图如下：协商 公告 法院决定 救济程序Crime Document；Dating Impossibility；Limited Objection三、辩诉交易的应用范围 辩诉交易制度若说起历史其起源主要是在美国，除了美国，同处在英美法系的国家在司法审判与司法实际中，结合一些实际数据来看，如2011年英国伦敦最高法院所统计的一项数据，在所有刑事犯罪中应用辩诉交易制度，有接近于90%的被告人选择做出有罪答辩。在加拿大辩诉交易制度也具有一定的历史，在1980年，加拿大的发改委在一篇报告中建议司法部门对辩诉交易应当予以足够的重视，虽然辩诉交易制度没有上升为法律制度，但是在加拿大的任何一部部门法有所体现同时设立了很多鼓励性的政策和法规，如加拿大刑法典关于辩诉交易的条文：PLEAS PLAIDOYERSPleas permitted 606. (1) An accused who is called on to plead may plead guilty or not guilty, or the special pleas authorized by this Part and no others.Conditions for accepting guilty plea(1.1) A court may accept a plea of guilty only if it is satisfied that the accused(a) is making the plea voluntarily; and(b) understands(i) that the plea is an admission of the essentialelements of the offence,(ii) the nature and consequences of theplea, and(iii) that the court is not bound by anyagreement made between the accused andthe prosecutor. 2上段主要介绍了辩诉交易所适用的范围与条件，不仅如此，加拿大刑法典也独创了一种特殊的辩诉交易制度，如下：607. (1) An accused may plead the special pleas ofautrefois acquit;(b) autrefois convict; and(c) pardon. 3这三个条件充分考虑了受害人的意志，甚至在一些暴力性犯罪中，如果控方与被告人的辩诉交易协议得不到受害人的认可，就是无效的协议。同样，随着两大法系的日益融合，辩诉交易制度也正被大陆法系国家所关注和研究，走在先列的是大陆法系的代表国家德国，德国的辩诉交易虽然无明文规定,但是在20世纪70年代中期德国立法院对刑事诉讼法典时增加了第153条，赋予了控诉方可以在被告方与法院方都一致认可的情况下，有权将轻罪且符合辩诉交易原则的案件归为不起诉案件类。明显从实质上作为支持德国辩诉交易的重要立法依据，不仅如此，在德国的程序法中，实行“庭审认罪交易”的一种交易形式，如类似辩诉交易的“诉讼协商”制度。除了检察官可以与辩护律师就降格指控或减轻量刑达成协议以换取被告人的有罪供述之外，法院也可以在开庭审查白领、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件时，以量刑上的让步或撤销数罪中的一向指控来换取有罪供述。与意大利的改革始自立法不同，德国的“诉讼协商”制度创新来自于实践。目前，诉讼协商已在德国的刑事司法实践中广泛应用，通过最高审判机关的判例获得了非同寻常的认可，并已形成了交易的详尽规则4。在意大利，20世纪80年代末在立法院倡导下修改了刑事诉讼法典，增加了一项重要的程序，即可以根据当事人的申请，在上法庭前在控诉方与被害人达成辩诉交易协议，在提交法庭给法官进行审判的前，交由法官根据自由心证自由裁量，当法官认为符合宪法法律精神，未违背善良风俗即可按照协议的内容作出实质上最公正的判决，但是意大利为了预防与制止控方与被告方的权钱交易而危害辩诉交易制度的公正性和合理性，破坏司法制度在人类心中的正义公正的形象，意大利司法部门采取了一些限制措施，诸如犯罪性质不可交易，如重罪不可换轻罪，限定法定最高刑减幅为法定刑的三分之一，判刑的刑期不能超过有期徒刑二年。当然，辩诉交易制度，在我国的一些判例中也有所体现，如被称为我们辩诉交易第一案的“孟广虎案”，其具体情况为2002年4月，黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理一起故意伤害案。根据牡丹江铁路运输检察院的指控，2000年12月18日晚，被告人孟广虎在黑龙江省绥芬河火车站北场内，因车辆争道与吊车司机王玉杰发生争执。随后，孟广虎和王玉杰等数人争吵。因感到势单力薄，孟打电话叫来了个人，与王玉杰等人发生互殴，最后致被害人王玉杰脾脏破裂、小腿骨骨折，经法医鉴定为重伤。这是一起共同犯罪案件。但公安机关没能抓获与孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人。牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。孟广虎的辩护人、牡丹江天元律师事务所律师丁云品认为，由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为。公诉机关则认为，由于本案系多人参与混战的特殊背景，即使抓获所有犯罪嫌疑人，证据收集也将困难重重，但无论如何，被告人孟广虎对找人行凶造成被害人重伤后果理应承担重要或全部责任。公诉方建议辩护人同意采用案件管辖法院准备试用的“辩诉交易”方式审理此案。辩护人在征得被告人同意后，向公诉机关提出了“辩诉交易”申请。而后，控辩双方进行了协商，达成三点合意：被告人承认自己的行为构成故意伤害罪，愿意接受法院的审判，自愿赔偿被害人因重伤而遭受的经济损失，请求法院对其从轻处罚；辩护人放弃本案具体罪责事实不清、证据不足的辩护观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚并使用缓刑；公诉机关同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。控辩双方达成协议后，由公诉机关在开庭前向法院提交了“辩诉交易”申请，请求法院对双方达成的“辩诉交易”予以确认。牡丹江铁路运输法院受理了该申请后，由合议庭对双方达成的“辩诉交易”进行了严格的程序性审查，认为该“辩诉交易”协议及申请文本内容齐全，签字、印鉴清晰，格式规范，决定受理。同时，法院又组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，并达成了由被告人赔偿被害人人民币万元的协议。国内第一例试用“辩诉交易”方式审理的刑事案件仅用了分钟，而从起诉到结案才用了一个多月的时间5。除了在东北地区有辩诉交易的案子，在其他地方也出现过，如孙大午是河北徐水知名民营企业大午集团的董事长，身家过亿，今年49岁。他的大午集团从事畜牧业和农产品加工业。因长期无法从银行获取贷款，转而采取向员工亲朋和附近村庄的村民打借据的方法募集资金。这一行为被指控违反了刑法第176条的规定，犯了“非法吸收公众存款罪”，孙大午于2003年5月被当地警方逮捕。10月30日，河北徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元。在该案中大午公司的行为只是民间借贷，大午公司与其贷方村民都有借据约定的利率也没有超过银行利率的4倍且借贷目标特定局限于员工与周围几个农村的村民，明显同我国刑法176条所规定的非法吸收公众存款罪不相符在本质上孙大午是无罪的。但是由于现有国情又不可能放人，为了早日恢复自由被告人只好作有罪交代以换取宽大处罚。美国的李文和案也是这样6。辩诉交易在我国虽有应用，但毕竟是小范围及典型个案的应用，法律也无明文规定，最高检的态度是不鼓励也不反对，笔者的理解是具体问题要具体分析，在下一段笔者会详细介绍。四、最高检对辩诉交易之全国适用范围态度探究笔者对最高检的态度十分感兴趣，因此在此篇开头对于与其无关的话题变不再赘述。从地方关于辩诉交易案件得到圆满地解决的角度来看，最高检的不反对态度确有理由，法律制度本来就是为了解决社会矛盾服务的，社会矛盾的引起又是由当事人双方各自需求得不到协调导致的，而辩诉交易这个制度，其本质的着眼点是“当事人最关注什么，或者当事人的根本利益是什么。”在英美法系中，即表述为“What the most needed” or “The Benefits”,只要达成的协议满足了当事人的要求，社会矛盾便能彻底的平息，在孟广虎一案中，被告人孟广虎的最迫切利益是要求缓刑，被害人王玉杰最迫切的利益是要求立即得到赔偿，司法机关的迫切利益是尽快解决好纠纷，因此，在此案的处理中，一旦控诉方与被告人达成一种让这三个要求都满足的协议时，司法机关犹如抓到了解题的金钥匙，或者说是整篇文章的主题，剩下的审判程序不得不沦为形式而被当作陪衬，所有矛盾迎刃而解。出现如此的判案效果，无论是最高检还是最高法院，都没有理由去反对。但是，恰恰是如此灵活的做法，在一部分人看来，尤其是在普通老百姓的眼里，一旦司法机关的辩诉交易触及了老百姓的底线，比如，法官量刑畸轻或畸重，凭老百姓的良心道德无法理解，那么司法权威的动摇，司法道德观念的丧失等，对我们所初建成的初步社会主义法治体系无疑是最致命的打击。并且，我国实行的是“依法治国”，辩诉交易无法可依，因此最高检，最高法院的态度是不敢，也不能支持。根据笔者对最高检态度的分析，至少可以得出几个结论，一、在地方法院检察院，只要辩诉交易用的合理，用的正确，这些判决并无不可。但是怎么做到用的合理，用的正确呢？第一、关于辩诉交易适用对象的问题，大多数学者与法律实务工作者都发表过论文7提倡借鉴我国的刑事和解制度，在辩诉交易的范围上应为依法可能被判处三年以下有期徒刑的刑罚，但是还必须有一些限制条件，如不能在累犯惯犯的范围内使用辩诉交易制度给犯罪人一种金钱至上，有钱不坐牢的心态，同时在危害国家利益及公共安全，还有黑社会势力犯罪，以及有组织有计划有预谋的共同犯罪。第二、关于辩诉交易的程序问题，毫无疑问，程序必须要合法。如诉讼主体必须全部到场，保障被害人与被告人的知情权，同时也必须要有检控方和律师的出席，在有公正文书签定下，达成协商一致的辩诉交易。向法院提交已经达成的协议，但必须有个时间限制，应当在庭审之前，由于我国的国情，如辩诉交易制度的不成熟，司法人员的素质不是很高，因此司法部门应专门组成合议庭，讨论辩诉交易的合法合理性。如果同意则与控方被告方被害方签订协议，如果否决，则通知检控方与被告方其决议与理由。在是否提出辩诉交易的一方可以上诉的问题上，在中国现在没有条件来实行，因为其一是制度不完善，其二是司法人员沿袭从前的成规陋习，变相的收受贿赂。二、未来几年内，辩诉交易将会是司法界的热点词汇，大量的实践案例，日趋年轻化的司法队伍，追求司法效率的步伐等都为其提供了良好的发展条件，同时也可以看到辩诉交易在我国还不适合上升为法律，即作为法律规则来适用，似乎条件还未成熟。综上所述，最高检不支持，不反对的态度其实是从侧面向各级人民法院与检察院传达着这样的一种信息通过基层的实践，不断累积经验与慢慢地获得群众的支持，等到条件成熟，势必要出台关于辩诉交易在中国司法判案中的规则与要求。究竟有中国特色的辩诉交易制度什么时候才算成熟，或者是要达到什么样的状态才有必要上升为法律，在下一章笔者会对辩诉交易未来之设想作出详细的介绍。五、中国辩诉交易制度应用之设想。 自得到最高检不反对也不支持的态度之后，笔者关于辩诉交易应用之设想产生了诸多想法，笔者认为辩诉交易不仅仅局限于刑事犯罪领域，还应该应用在民事、行政审判领域内，诸如，在民事判决中，法院可以起到刑事诉讼中控方的作用，在庭审之前，召集双方当事人进行谈判，这一点与民事制度中的民事调解，民事和解制度很像，但笔者认为，虽然在作用上有其相似，如都为了有效率地解决纠纷，平息当事人双方之间的矛盾。但其实现形式绝非像民事调解、和解制度一样，法院只是扮演一个居中调停人的角色。在加入辩诉交易的元素之后，民事调解与和解中的法官更像是一个“导演”，打个不恰当的比喻，法官在主持民事双方进行调解、和解时，法官事先根据对案件的了解，对法理的剖析，对裁判的设想已经勾勒出一个司法判决的剧本，但是这个剧本若上演，不管是悲剧还是喜剧，总有一方当事人要承受悲剧所带来的不理后果，接着是不断地上诉，上访，不仅浪费了司法部门的部分资源，与公民的宝贵时间与金钱，更有可能激化少部分人对社会、对法律的仇恨与矛盾。这是“导演”所最不愿意看到的。因此，在调解、和解的过程中，法官应起主导作用，先提出争议点，然后就从支持双方诉求的证据入手，分析哪一项争议对哪一方有利，建议哪一方放弃该项诉讼请求，而获得法院支持的另一项诉讼请求，如李景辉诉龙井二组与包兴砖厂合同无效一案，双方的争点就在于：（一）、龙井二组与包兴砖厂合同是否有效；（二）、对属于李景辉土地使用权的那部分土地的补偿是否合理。此案法官从现有证据与有关法律来看，合同是有瑕疵的（因为得到土地使用权人李景辉的同意），但是此合同得到大部分土地承包经营人的追认，虽然法律目前尚未规定，但就此种情况来看，法官本着民法上利益保护多数人原则，对原告李景辉较为不利，若如此驳回李景辉的诉讼请求，李景辉必然不服，因此，法官主动与龙井二组与包兴砖厂沟通，并向李景辉释明第一争议点其处于不利地位，然后法官提出将此第二个争点的出租土地补偿金提高来换取李景辉对第一个争议点的妥协，经此，双方欣然同意，其判决虽然是驳回了李景辉的诉讼请求，但是龙井二组提高了支付李景辉那部分土地出让金的价款，达到双赢的局面。这一点便是辩诉交易制度在民事判决上的生动体现。在笔者看来，民法上的辩诉交易应当比在刑法领域适用要更加迫切，一来是我国民事案件多于刑事案件，民事审判效率问题比刑事审判效率问题更加突出；二来是民法上适用辩诉交易无风险，民法本来就是一本意思自治的法律，当事人都有权利处分自己的财产权，人身关系，知识产权等私权利，与刑法中公权力的处分相对比，既不会涉及到公共利益问题，也不会对司法机关的权威形象造成负面影响。另外，适用辩诉交易的方法不仅仅有“争点交易”一种，还有其他方法，如“权利交易”，兹有一例，称之曰张真策诉花蕾幼儿园房屋确权案件，其起因为花蕾幼儿园与张真贵合资建房，约定建4层楼，双方各占2层，后张真策从其兄张真贵手中购得此房中的第四层，并要求其兄协助其办理房屋产权证，但此地系公益用地，无法办理产权证，遂诉至法院。此案例可谓之简单，要确定张真策之所有权，必先确定其兄与花蕾幼儿园之房屋买卖所有权，然根据中华人民共和国物权法第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿上发生效力。故所有权仍在花蕾幼儿园手中，此案理应判决驳回张真策诉讼请求，那么此判决发生效力后，张真策之物乃无法获取所有权之物，此物占之便内心不踏实，生怕有天房屋所有权人突然行使物上请求权将此物收回，因此，张真策便会主张合同履行不能，行使解除权，要求其兄返还其购房之款，同理，其兄张真贵也会向幼儿园行使此项权利。由此可以看到，虽然得到了正确的判决，但是自此三方关系变得更加不稳定，如张真贵不返还其弟之款，其弟必然会诉至法院，或花蕾幼儿园不同意解除合同，张真贵诉至法院。这种情况无论是本案当事人还是法院一方都是不愿意看到的，此时，若应用“辩诉交易”，便可解决其中矛盾，即用花蕾幼儿园对此楼第四层的“所有权”来交换张真贵的债权，张真贵用交易得来的“所有权”去换取张真策的诉权与债权，当然这“所有权”的交易应当有法官在场，并见证当事人签订协议，此称之为“权利交易”。但是，读者会产生一个疑问，这行为不是违背了物权法关于不动产权的规定吗？笔者认为，民法既是一部私权利法，又是一部包罗万象，纷繁复杂的法，换言之，多如牛毛的民事案例不断涌现，并非只有适用法律才是最好的解决方法，况且私法的一个重要的特点便是意思自治原则，如若当事人协议偶尔优先于法律的适用，并且取得了良好的社会效果，笔者看来并无不妥。或者说针对此案，在立法还未到此先进的状态下，在法律与情理的冲突下，当然优先适用于法律，即驳回张真策的诉讼请求是必然的，但是若在此应用笔者前面提到过的“权利交易”，令三方当事人都放心，在庭审过程中便已经达成了协议，那么审判结果便已不重要了，真正达到缓解当事人矛盾，减少上诉率，节约司法资源和提高诉讼效率的目的。当然，在民事案例中具体如何运用辩诉交易的方法，应当层出不穷，由于笔者能力与经验有限需待以后更多的判例出现再继续探讨。同样的，辩诉交易当然适用于行政审判领域，与上文所诉民事审判一样，行政审判也有撤诉制度，其撤诉制度相当于民事领域的调解、和解，在原告撤诉的原因中当然少不了法官的积极调解。但是如果以传统的方式，即法官苦口婆心地劝解原告撤诉，并时不时地举出一系列法条与判决结果来暗示坚持诉讼会对其不利，我们可以发现这样做的效果虽然从数据上看来还可以，如，2012年各级法院审结一审行政案件13.6万件，其中和解撤诉的6.5万件8，几乎达到了50%，但是其中有很大一部分的原告是迫于行政机关的压力，而不得不做出的妥协。在笔者设想的行政领域的辩诉交易中，虽然其实践性须待检验，但从理论性上可以将撤诉案率得到大幅度的提高，具体做法，是将法官的地位加以变化，即在进行行政和解时，法官应倾向于原告方，相当于作为一个法律咨询者，与原告一起对抗行政机关，其法理在于，行政机关与公民相比处于强势地位，若在和解中，法官无倾向性，那么在审判的起点便是不公平的，所以在审判的终点何来公平？但是问题出来了，法官不是在审判过程中要保持其中立性吗？为什么这里要倾向于原告？这样法官会不会给人一种不公正的印象呢？首先，我们必须注意，在和解中，辩诉交易主张的并不是法官舍弃了中立的地位，而选择了原告的地位，只是法官对原告权利的关心多于被告，例如，法官综合被告与原告所提供的证据，对原告主动行使释明权，对被告则是被动行使；对原告较之被告更加耐心，解释问题时更加全面等。第二，法官并没有丧失其中立性的地位，法官仍然是严格按照法律所规定的条文进行判案，在实体审判部分绝无偏袒。因此，原告能够充分感受到法官对于自己处境的理解与支持，在当法官提出撤诉的建议时，原告的心理接受度显然要高于传统提出撤诉的方式，笔者将此种做法概括为“倾向性移位”，虽然“倾向性移位”的做法在司法审判中并无判例，或者体现的不明显，但是从法理上、从形式上分析了辩诉交易制度在行政诉讼中应用的可能性，此举不妨一试。相反在行政审判的实体上应用辩诉交易的例子倒是屡见不鲜，如胡国江诉重庆市南川区人民政府不履行信息公开法定职责一案，具体案情为胡国江与第三人达成涉案协议书后，其认为所涉及的土地审批程序存在问题，即向南川区人民政府提出信息公开的申请，在收到申请之后，政府因在涉案协议书中推定胡国江已知道该信息不存在（事实上胡国江已经知道其要求的信息不存在）而未依法作出答复，其亦违反了政府信息公开条例未在法定期间内对胡国江的申请做出答复的规定，鉴于原告的权益并未受到实际损害，法院判决驳回原告诉讼请求，诉讼费用由被告承担。笔者认为在此案的审理过程中皆循规蹈矩，但唯独此案的判决部分耐人寻味，根据中华人民共和国行政诉讼法第74条诉讼费用的承担问题规定为诉讼费用由败诉方承担，双方均有过错由双方共同承担。但此判决可以看到是原告败诉，可以诉讼费用却是被告承担，此处，便体现了一个“辩诉交易”在行政诉讼中的适用方法，笔者称之为“判决结果交易”，此处若仍依据行政诉讼法第74条来判决要求原告来承担诉讼费用，原告定然不服，要上诉，但如果让政府承担了这个诉讼费用，对于原告来说在乎的不是这点案件受理费，真正在乎的是这场官司的结果，诉讼费用的承担表示其并没有完全输，而是与政府分担了过错，心理自然好受了许多，上诉的欲望也没有那么强烈。而对于政府来说在乎的也不是案件受理费的承担问题，而是在乎是否保全了政府的形象，从驳回这两个字来看，政府的目的也达到了，因此，这个交易确实又让当事人与司法部门真正获得了实在利益。因此，笔者对于在行政领域应用的“判决结果交易”还是持支持态度的。总的来说，笔者对于辩诉交易应用未来之设想，应包括于民事，刑事，行政等领域，所谓探索出真知。笔者今后当密切关注此类问题，继续发现可研究之课题，仍将写之于论文中。但为什么笔者可以设想出辩诉交易能够应用的如此之广呢？其原因如下章详细论述之。六、效率辩诉交易之母笔者曾经读到过一篇论文，写的也是关于辩诉交易与效率的关系分析。但此论文作者以西方经济学的角度提出了“在辩诉交易活动中耗费的成本包括直接成本与错误成本。直接成本和错误成本都是不可避免的，对效率的追求就在于使司法程序的错误成本和直接成本的总额最小化。举例来说，假设引进辩诉交易前，某法院平均审理每件刑事案件的总成本为1000元，其中直接成本为900元，错误成本为100元，而在引进辩诉交易后，直接成本下降为800元，而错误成本上升为150元，那么平均总成本则为950元。两相比较，我们可以得出引进辩诉交易后，审理每件刑事案件的成本下降了50元，所以从经济上说，辩诉交易的引进是有效率的“。9笔者认为此观点，点出了直接成本与错误成本的这对辩诉交易中体现效率应用之问题的概念并指出追求效率在经济学上的任务与目的，是可取的，但是此作者主观上将错误成本定为150元，殊不知在刑诉中，假若辩诉交易应用错误，放过一个罪大恶极之人，待其出狱，剥夺他人生命之权利又岂能以价格衡量；或错判无辜之人，其坐冤狱而丧失十几年之自由青春，可否仅仅以区区150元来弥补？此800、150等数据皆主观臆断，无实质证据或资料予以支持，况其错误成本之危害实则不可测，可大可小，无量化之理。因此，笔者认为，以经济角度对待司法问题确实新颖，将国家追诉刑事犯罪的手段，与国家同企业或个人在追求利益最大化问题上做出类比，至少说似乎提供了一个新的参考。但是作为一项判断是非曲直，以解决社会矛盾为任务的司法活动，注定与经济活动以追求效率最大化的目的背道而驰，换言之司法活动的本质为公平与正义，效率必须在公平与正义得到保障的前提下，才能谈论之，在刑事诉讼法领域更将此点与保障人权联系在一起将视为其部门法的基本原则。所以，笔者在论及效率与辩诉交易的关系下，必先以公平与正义为前提，或以经济学理论作为参考，但绝对是言之有物，言之有据，与生搬硬套，杂糅百家所学使文晦涩难懂看似手法高超实则经不起推敲之徒有其本质区别矣。既然辩诉交易来自于刑法领域，笔者即先从此入手，先看一段前辈之观点，笔者深以为然：“刑罚的经济分析寻求最佳刑事制裁经济分析法建立了一个以效率为导向的新型刑事控制模式，力求把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的范围内。刑罚就是社会对犯罪行为所索取的成本，即犯罪行为的成本；为了对犯罪行为进行威慑，必须使犯罪行为的成本高于这种行为对罪犯带来的效益，即应使罪犯因实施犯罪而导致处境更为恶化，这样才能保证社会效益。刑罚轻缓或严刑峻罚，既影响公正，也影响刑罚效率。如果适用过重的刑罚，一定程度上可起到威慑作用，但也会模糊公正的标准，过度地消耗刑事司法资源，导致刑罚效率的下降。刑罚成本的昂贵性、刑罚资源的稀缺性要求刑事制度必须遵守刑罚的谦抑性原则。反之，过轻的刑罚表面上节约了支出，但起不到威慑犯罪的作用，实质上造成了刑罚资源的浪费。法官在裁判中，必须在刑罚的投入与产出间寻求合理的平衡点，提高刑罚确定性，增加罪犯的预期刑罚成本，并由此减少其犯罪净收益甚至致使其犯罪变成无利可图的行为，迫使罪犯放弃犯罪，以达到最佳的法律和社会效果。” 10此段论述了犯罪预期成本对司法效率之重大影响，其作者亦主张“平衡点”，即在此点上司法资源投入最少，犯罪预防效果最佳。其中也出现了一对矛盾，即想要增加犯罪预期成本，最直接的方法是加重刑罚，如延长犯罪人关押期限，而延长了期限等于加重了司法工作人员的负担，如狱警数量的增加，监狱粮食供应的增加等，实际也是加重了司法资源的负担，司法资源的投入与预期成本这对矛盾出现了，有人说，学者不是已经解决了这个问题了吗？不就是找到司法资源的投入与预期成本那个“平衡点”吗？是啊，笔者也同意学者们是已经发现了这个平衡点，但是关键是这个平衡点在哪里，有量化的标准吗？没有。有大致的位置吗？没有。所以这些理论仍未成熟，仍不可能在实践中游刃有余地处理一系列之司法案例。这些也是笔者为何专注于辩诉交易问题之原因，若笔者通过辩诉交易大胆将犯罪预期成本减小，而换来司法机关抓要犯办大案，提高行政司法之效率，相信未有许多人会反对。究竟笔者缘何以为之，请看一例，李某非法持有毒品案，一日，李某于重庆某区高速公路之上乘坐一出租车，被公安机关截获，经搜查，发现甲基苯丙胺149克，遂以非法持有毒品罪交由检察机关起诉。此案并无疑难之问题，需了解的是，公安机关禁毒大队之办案说明中写到“经翻查毒品小拆家何某之手机，发现其有条短信为要求李某为其再进货150克。”禁毒大队遂通过技侦手段拦截了李某。此案最终以法院判李某徒刑15年而结束。若此案运用辩诉交易，即笔者假想为李某之代表律师，我必先询问李某对此刑期有无异议，若李某有意义并要求帮其减刑，我便可提出要求李某交代其毒品上家，因从何某的短信中可知，李某也是毒品拆家之一且职位比何某高，如李某如实交代，我便可以向公安机关以及检查机关提出辩诉交易，其交