劳动关系运行中的劳动争议处理10个经典案例（判例评析）.doc

劳动关系运行中的劳动争议处理（判例评析）1、【录用】公平就业（歧视）李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案 北大法宝./Case/displaycontent.asp?Gid=117475919&Keyword=歧视.2008年7月14日访问。一、案情1、2005年12月14日，被告江西日报社在本报刊登招聘编辑、记者启事，其规定报名基本条件中包含“具有国家计划内统招大学本科以上学历，所学专业与报考职位要求相符”。2、原告李金仁于同年12月18日上午携带有关证件前往被告大厅报名。被告以原告学历系成教毕业生，而不是全日制普通高校毕业生为由拒绝原告报名。3、原告认为被告的行为违反了中华人民共和国劳动法第三条规定：劳动者有平等就业和选择职业的权利。同时也违背了招聘启事中所提出的要约条件，存在学历歧视现象，严重伤害了成教生的感情为由，于2005年12月28日诉至法院。二、判旨1、公民享有平等就业权，公民的人格尊严受法律保护。2、平等就业权是指任何公民都平等的享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；在应聘某一职位时，任何公民都需平等的参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视。3、平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊岗位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。特殊岗位根据岗位需要有特殊的要求，企业享有自主经营权，被告在招聘编辑、记者过程中，为了择优录取，要求报考人员必须是全日制普通高校毕业生，而不招收成人教育毕业生这一条件限制，是为了择优录取第一关。4、被告招聘编辑、记者启事系要约邀请，不属要约，不存在违约行为，故被告没有构成对原告平等就业权（人格尊严权）的侵犯。三、评析本案的裁判主旨的精髓体现在法院对企业用工自主权的肯定和对平等就业（就业歧视）概念的分析上。1、 企业用工的自由及其限制与什么样的人建立劳动关系是企业的自由，根据市场经济的基本原理，法律无法强制企业必须录用某些人。于是，劳动者平等就业的权利(劳动法第3条)与企业建立劳动关系的自由之间的关系如何处理成为问题。本案例通过对企业自主经营权的强调，承认企业在招聘特殊岗位根据岗位需要对劳动者的学历有特殊的要求的自由。我国采取的是就业歧视法定的方式，劳动法中将就业歧视严格限定在“民族、种族、性别、宗教信仰”四个方面（法12条）。即除了法定的几种情况外，企业可以任意的录用劳动者。不过近些年来，就业歧视现象越来越严重，从公务员考试的乙肝歧视的案例开始到最近出台的就业促进法，国家对企业录用劳动者的自由也开始进行限制。就业促进法在“平等就业”一章内，增加了对“残疾人”（法29条）“传染病原携带者”（法30条）和农村劳动者（法31条）的就业权利的保护。这显示了国家逐步加大保护劳动者平等就业权力度的趋势。2、平等就业权与就业歧视平等就业权是指任何公民都平等的享有就业的权利和资格；在应聘某一职位时，任何公民都需平等的参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视。本案法官从对“平等”的内涵分析入手，认为“平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊岗位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。”，对同一类的案例的解决有非常大的参考价值。2、【职场发明】劳动者是否可以请求支付职务发明创造报酬谢文南告明达玻璃（厦门）有限公司案 中国知识产权裁判文书网.一、案情1、被告是一家成立于1993年的中外合资企业，原告是被告设备课的机械工程师。1996年底，被告将对现有集装架进行改进的任务交给原告，原告经过近一个月的研究，于1996年11月中旬设计成功“全折叠堆套式玻璃集装架”。3、1996年12月5日，被告向中华人民共和国专利局申请了实用新型专利，1998年5月27日被颁予专利证书，1998年7月8日予以授权公告。4、该专利给被告带来了巨大的经济利益。1997年6月2日，被告依据其于1995年4月8日出台的合理化建议与技术改进奖励实施办法，以明达总经办1997034号“关于九六年度合理化建议和技术改进项目的表彰决定，发文对包括原告在内的有关人员进行了表彰，评定原告的讼争专利架设计的奖励等级为二级，奖励1万元并给予晋升二级工资（该晋升工资于1997年2月起即实际支付给原告）。5、2002年，原告就要求被告支付专利报酬一事申请厦门市专利局进行调解，原告经多次要求无法得到满意的答复后，遂向法院提起诉讼。 二、判旨1、2000年8月新修正的专利法将专利实施后应给予发明人、设计人的“奖励”修改为“报酬”，其立法本意并没有改变，只是由于职务发明人的智力劳动是职务发明得以产生的决定性因素，为了体现公平原则，鼓励科技创新，法律将推广使用专利取得经济效益后应支付给设计人的物质利益进一步明确是“报酬”的性质。2、2001年7月1日起实施的专利法实施细则进一步明确了执行的主体是国有企业事业单位，中国其他单位可以参照执行。从实施细则条文的字面含义看，其规定包括被告在内的中国其它企业，在支付设计人奖金报酬时，“可以参照”执行，但对国有企业事业单位以外的企业，应执行怎样的标准，我国的法律法规则没有具体规定。 在这种情况下，被告有权“参照”执行，也有权不参照执行，而自行制定相关的奖励办法。 3、被告依据其自行制定的奖励实施办法对原告进行奖励，应认定已经履行了专利法规定的义务。被告于1996年即决定给予原告38800元，应认定是已考虑到并实际包含了实施讼争专利后产生的经济效益应支付给原告的报酬。更何况这二级工资支付的时间还不止十年，十年后原告的工作期间，被告仍一直在支付。因此，被告已不需再另行支付原告报酬。 三、评析职务发明创造在我国一直是专利法上之内容，但从职务发明创造是劳动者的劳动成果的角度入手，职务发明创造的报酬争议是典型的劳动争议。即，用人单位在履行了支付劳动者日常工资的义务后，劳动者是否还可以请求用人单位支付职务发明创造的报酬。法院从对修改后的法条中“报酬”进行解释入手，法官认为“将专利实施后应给予发明人、设计人的“奖励”修改为“报酬”，其立法本意并没有改变。只是由于职务发明人的智力劳动是职务发明得以产生的决定性因素，为了体现公平原则，鼓励科技创新，法律将推广使用专利取得经济效益后应支付给设计人的物质利益进一步明确是“报酬”的性质，即“劳动的对价”的性质。此种“劳动的对价”的性质与企业本身是否是国有企业无关。要求用人单位支付劳动的对价是劳动者的基本劳动权利。换句话说，劳动者当然可以要求用人单位支付职务发明创造的报酬。在用人单位支付的报酬的额度小于其依法应支付的额度时，劳动者还可以请求其补全。本判决中，法院将被告给予原告的奖励认定为“已考虑到并实际包含了实施讼争专利后产生的经济效益应支付给原告的报酬”，即被告已经履行了支付报酬的义务，不需要另行支付原告报酬。但涨工资虽然可以视为对原告的奖励，但在十多年间一直支付二级工资是否可以全部视为对原告的报酬不无疑问。一般来说，劳动者的工资总是随着工作年限的增长而增长的，多年支付的二级工资并不仅仅是对原告的职务发明的报酬，还有工作年限的增加、劳动技能的提高等等多重因素。法院依此认为被告无须再另行支付劳动者报酬似乎有些不妥。尽管本案最后原告未得到其诉求的职务发明创造的报酬，但是本案从原理上明确了职务发明创造是对职务发明人的“报酬”，即是一种劳动的对价，是对劳动法理论的有力补充。3、【忠诚义务】李伟诉佩里约翰逊(上海)咨询有限公司(商业秘密)纠纷案本案例摘自国家法官学院、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览（2002年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2003年版，第481页。一、案情1、2000年6月7日，原告李伟与被告佩里约翰逊(上海)咨询有限公司(以下简称佩里公司)签订自2000年6月7日至2001年6月6日的劳动合同。原告在与被告同日签订的雇佣和保守机密合同书中承诺：“由于和PJI(即被告)的雇佣关系而到手的情报，全部作为保密事项以及专用情况来保存。”同日，原告还冒用其弟李辉签名向被告出具了担保其不发生损害被告利益的行为的保证书。2、2000年6月6日，原告与同被告经营相同业务的案外人瀚泰公司签订了自2000年6月7日开始生效的、有效期为一年的兼职协议书，约定原告为瀚泰公司的兼职业务员，原告为瀚泰公司所签的咨询合约按咨询费的20提成”原告未将此事实告知被告。3、2000年9月15日，被告以原告与瀚泰公司曾签订兼职协议书，以及将交其联系落实的通力公司与金马公司两家客户的国际标准体系认证咨询业务介绍给瀚泰公司为由与原告谈话。同日，被告单方解除了与劳动者之间的劳动关系。4、被告佩里公司与原告李伟曾就上述纠纷分别于2000年11月10日及2000年11月13日提起劳动争议仲裁。原告对劳动仲裁裁定不服，乃提起本诉讼。二、判旨1、作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与隶属性并存之特征，因而劳动者对用人单位负有全心全意维护其利益的忠诚义务。2、原告李伟作为被告佩里公司的职工，不仅恶意向被告隐瞒其同时在与被告经营相同业务的瀚泰公司兼职之事实，而且冒用其弟李辉签名，向被告就担保不发生损害被告利益之行为出具保证书，表明其在与被告的劳动关系建立之时，就已存在可能侵害被告利益之故意；而在双方劳动关系存续期间，原告实施了将被告之客户擅自介绍于被告竞争对手致被告蒙受经济损失的侵权行为。3、这不仅严重违背了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则，原告对被告应当依法承担损害赔偿责任。三、评析理论上看，劳动者的忠诚义务是作为劳动合同附随义务的一种，由合同最基本的“合作义务”衍生而来。而秘密保持义务是最基础的忠诚义务的内容之一。劳动关系持续过程中，劳动者违反秘密保守义务时，用人单位可以根据企业规章制度的规定对劳动者进行惩罚，同时，还可以请求劳动者赔偿用人单位因秘密被泄露而造成的损失。长期以来，我国的劳动法理论学界中对于忠诚义务的研究一直比较薄弱。劳动合同法虽然将“诚实信用原则”作为订立劳动合同的基本原则之一（法3条），劳动法律实务中缺少对诚实信用原则进行司法解释的判例，本判例是其中非常具有代表性的一个。本案法官认为，”作为由劳动法调整的社会关系，劳动关系兼具财产性与人身性、平等性与隶属性并存之特征，因而劳动者对用人单位负有全心全意维护其利益的忠诚义务。”详细的说，即由于劳动力的人身依附性和劳动关系的长期性，劳动关系不仅仅是一种交换关系，还是一种身份关系。由于劳动关系具有身份关系的属性，劳动者对用人单位负有忠诚义务；忠诚义务的内容指“劳动者要全心全意维护用人单位利益”。泄露企业的商业秘密明显会损害用人单位的商业利益，本案例中被告的经济利益也确实受到损失。本案法官基于对原告在劳动关系建立指出即可能有“侵害被告利益之故意”和客观实施了侵害被告利益之行为两点，认为“原告不仅严重违背了原告、被告劳动合同中保密事项的约定，有悖于原告对被告所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了社会主义市场经济的诚实信用原则和善意竞争规则”，判决原告承担损害赔偿责任，是对劳动法的基本法理的正确运用。本判例的贡献在于从劳动关系的本质出发，明确的提出了“忠诚义务”的概念，推动了劳动法理论的发展。4、【劳动时间】不定时工作制陈少明与北海市房产管理局东区房管所劳动争议纠纷再审案本案例摘自最高人民法院审判监督庭编：审判监督指导（2004年第2辑），人民法院出版社2004年版，第119页。一、案情1、自1998年6月起，陈少明在东区房管所当保安员，月工资为人民币450元，同年8月份起增加到500元。东区房管所没有与陈少签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。2、陈少明每天工作16小时，其中包括休息睡觉时间在内，从1998年起至1999年9月16日止，没有休息过一天，节假日和休息日都正常上班。东区房管所除支付月工资外，还支付了1998年国庆节加班费66.6元及1999年春节加班费99.9元给陈少明3、1999年9月16日陈少明在上班时间被人打伤，但不是在其工作地点。陈少明被打伤后，不再上班，东区房管所也没有要求陈少明上班。4、1999年11月30日，陈少明向北海市劳动争议仲裁委员会提出申诉。东区房管所对仲裁裁决不服，向法院提起诉讼，后又对一审判决不服，提起上诉。二审后陈少明不服申请再审。二、判旨（一）一审1、陈少明从1998年6月至1999年9月16日止，工作从没有休息一天，每天上班16小时(包括休息时间在内)。节假日和休息日都正常工作，东区房管所只支付了1998年国庆节、1999年春节的加班费，没有支付应付的加班费。使用陈少明连续加班的行为违反了中华人民共和国劳动法的有关规定，据此，应支付陈少明超时加班的工资。2、东区房管所与陈少明已形成事实上的劳动关系，应依照中华人民共和国劳动法的有关规定与陈少明补签劳动合同及办理参加社会保险的各种手续。（二）二审1、东区房管所是事业单位，陈少明在该单位从事值班工作，属事业单位中不实行和不能实行公务员制度的勤工人员，虽未签订书面合同，但形成事实上的劳动关系，应受劳动法的调整。2、鉴于陈少明的工作特点，东区房管所主张约定的工作方式为不定时工作制，不受劳动法关于每日工作时间的规定限制，不须向陈支付每日8小时以外的延长工作时间加班费，予以支持。3、东区房管所安排陈少明在法定休假日、周休息日连续工作又不能安排补休，侵犯了陈少明的休息休假权利，应向陈少明支付法定休假日、周休息日的加班费（三）再审1、东区房管所与陈少明虽未签订劳动合同，但双方口头约定陈少明在东区房管所职工下班的时间内上班(包括休息时间在内)，且陈少明从1998年3月21日至1999年9月16日一直在该单位从事保安保卫工作，故一、二审判决认定东区房管所与陈少明实际上已形成劳动关系、受劳动法的调整是有事实依据的。2、根据劳动法及劳部发1994503号关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的有关规定，企业符合一定条件的职工，经有关部门批准，可实行不定时工作制，但不定时工作制的平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，同时也要确保职工的休息休假权利。3、陈少明自工作以来，没有休息过一天，安排陈少明8小时工作时间外延长工作时间加班、节假日、休息日连续工作且没有安排补休，侵犯了陈少明依法享有的休息、休假权利，东区房管所应依照劳动法的有关规定，合理支付给陈少明每天延长工作时间加班费及节假日、休息日的加班费。4、1998年3月21日至7月份陈少明的延长工作时间加班工资，工作日按每天加班4小时计算；节假日按每天加班8小时计算。三、评析由于劳动力的人身依附性，劳动者的劳动时间即是对自身自由的让渡，集中体现了劳动关系的从属性。过长时间的劳动不仅会给劳动者本身的生命带来疲惫，也会影响到一个国家优质劳动力的培养和供给。从历史上看，最早的保护工人的工厂立法都是围绕着缩短劳动时间展开的。8小时工作制是我国法定的基本劳动制度，但由于某些行业的特殊性，我国也允许施行其他工作和休息办法，例如不定时工作制。本案二审判决对“不定时工作制”涵义的理解和再审中对二审结论的纠正可以引导我们正确的理解不定时工作制。按劳动法及国务院的有关规定，现阶段我国实行劳动者每日工作时间八小时，每周工作五天制。企业因生产特点不能实行这一规定的，经劳动部门批准，可以实行其他工作和休息办法。再审法院指出“不定时工作制的平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同，同时要确保职工的休息休假权利。”即不定时工作制只是由于某些行业的特殊性而选择不同的工作和休息的方法，并非对劳动者基本的休息休假权的剥夺。从本案来看陈少明自工作以来，没有休息过一天，安排陈少明8小时工作时间外延长工作时间加班、节假日、休息日连续工作且没有安排补休，侵犯了陈少明依法享有的休息、休假权利。东区房管所应依照劳动法的有关规定，合理支付给陈少明每天延长工作时间加班费及节假日、休息日的加班费。进一步说，用人单位实行不定时工作制必须得到劳动部门的批准，是对劳动者休息休假权的保障。二审的判决，把每日延长工作时间及每月均不能享受法定节假日、休息日理解为不定时工作制，理解有误。不过需要注意的是，陈少明每天工作16小时（包括休息睡觉时间）。但结合陈少明的工作性质来说，他身为保安虽然是在休息睡觉，但仍然是受本职工作的限制，随时要进入工作状态，并不能按照自己的意愿从事保安工作以外的事情。照理休息和睡觉的时间也应算作工作时间，支付加班费。但再审法院只是按照工作日按每天加班4小时计算；节假日按每天加班8小时计算。这种把保安的休息睡眠时间“折半”计算为劳动时间的“创新”，一方面为保安这一特殊行业的劳动者的劳动时间的认定提供了先例，另一反面这种劳动时间的认定是否妥当还有待探讨。5、【工资】工资额的确定宋焕清诉江苏省无锡市风光旅游服务社(追索劳动报酬)案 本案例摘自中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览(1997年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社1998年版，第335页。一、案情1、1994年12月23日，风光旅游社与宋焕清订立业务员合同，规定业务员全年完成业务指标1万元，可发放全额工资及奖金600元，超额完成部分按比例奖励，保留各项劳保福利；每完成1000元发当月全额工资；全年无业务者，视为自动离职处理，私自组团者除名；工作时间自行安排等等。2、1995年上半年，宋焕清联系到两笔旅游业务，共收旅游费1.16万元，扣除各项代办费用后余款为2225元。3、1995年7月起，风光旅游社停发宋焕清工资。4、1995年下半年，宋焕清曾至几家单位联系旅游业务，均未成功，其工作时间仍按约定自行安排。5、1995年8月28日，宋焕清向江苏省无锡市崇安区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付所欠工资,并要求赔偿损失。二、判旨1双方订立业务合同的条款中“业务指标”内涵的约定不明，而且合同中的工资支付方式要每完成1000元，发当月工资，这违反了中华人民共和国劳动法第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。2、“如全年无业务者，视为自动离职处理”等约定，也违反了劳动法第二十六条 “劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，且应提前30日书面通知劳动者本人。由于该业务合同中的主要条款不能成立，因此该业务应属无效合同。3、应以最低工资标准支付宋焕清1995年7月至12月的工资。双方订立的合同中规定工作时间自行安排，宋焕清在产生争议后并未每日到单位报到上班，而是继续自行在外联系业务，由于下半年未做成一笔业务，因而应当认定宋焕清提供了一定的劳动，但未能提供正常劳动。三、评析薪酬制度是现代企业人力资源管理重要的组成部分，即如何支付工资、工资额的计算以及工资的表现形式都是企业重要的经营自主权。但由于劳动者的经济从属性，工资是劳动者最重要的生活来源，工资支付方式的变动对劳动者的生活有重大的影响。因此劳动法对工资支付的方式进行了原则性的规定，对用人单位的权利进行了一定的限制。在我国，基于劳动法第五十条，工资支付要适用以下几条原则：以货币形式支付、按月定期足额支付、支付给本人。在本案中，业务员合同的最重要的条款中的“业务指标”一词含义也是不明确的。即使如同宋焕清所解释的那样，那么宋焕清完成2225元的利润，就可得到全年的4300元的工资及600元奖金，而且超额完成的还可以按比例获得奖金，这也显然违背了公平原则和等价原则。当然风光旅游社用“业务指标”一词指代实际所指的业务员应完成的“利润指标”，也是欠妥的。也就是说，风光旅游社可以用本业务合同合理的克扣劳动者的工资，违背了“足额支付工资”的原则。另外，应支付工资的数额有待于先确认宋焕清在1995年下半年是否提供了正常劳动。若未提供正常劳动的，则应按实际付出的劳动发给相应工资，可低于最低工资标准。宋焕清执行的是不定时工作制，其在1995年下半年内从事劳动情况是无法掌握的，对其是否提供了正常劳动只能以是否定成了一定的指标，是否为企业赚取了一定的利润来判定。事实上宋焕清在1995年整个下半年只联系了几家单位，没有做成一笔业务，故法院认为其未能提供正常劳动，故可以低于最低工资标准支付其工资。但是法院仅根据工作成果来判断宋焕清是否提供了正常劳动并不十分有说服力。因为劳动关系中，劳动者用来交换工资的是自己的劳动，而非劳动产生的成果。劳动者是否提供劳动与是否产生成果之间的必然性在本判例中并不清晰。6、【社会保险】工伤中用人单位的责任刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案本案例摘自中华人民共和国最高人民法院公报1999年第5期。一、案情1、1998年8月27日，被告第八工程公司的眉山106线项目部与本公司职工、被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包眉山106线西来堰大桥行车道板的架设安装。该合同中约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。合同签订后，罗友敏即组织民工进行安装。2、同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的，胶垫时必须使用铁勾，防止道板坠落伤人。3、10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达10多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。1999年3月5日，四川省乐山市中级人民法院法医技术室对刘明的伤情进行鉴定，结论是：伤残等级为工伤七级。4、刘明向四川省眉山县人民法院提起诉讼。要求法院判决被告铁道部第二十工程局第二工程处第八工程公司(以下简称第八工程公司)、罗友敏告共同赔偿误工费、残疾人生活补助费等各项费用。一审后刘明不服，提起上诉。二、判旨1、被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人，招收原告刘明在该工程工作后，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。2、被告第八工程公司作为眉山106线西来堰大桥的施工企业，在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下，为了降低费用而将该项工程发包给个人，并在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定，依照中华人民共和国民法通则第五十八条第一款(五)项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护。3、第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。三、评析从历史经验来看，最容易引起劳动争议并激化劳资矛盾给社会安全带来隐患的即是工伤事故。我国一方面重视对劳动安全卫生保护，要求用人单位履行对劳动者进行劳动安全卫生保护的义务；另一方面也按照无过错责任的原则对遭遇工伤的劳动者进行救济。一旦出现工伤，企业要承担的责任非常重。本判例正是用人单位逃避工伤责任的典型案例。用人单位雇佣劳动者进行劳动，对劳动者的劳动保护承担责任已毋庸置疑。罗有敏作为被告罗友敏是眉山106线西来堰大桥道板架设安装工程的承包人和招用农民工的雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。本案的焦点在于发包方“第八公司”是否要对刘明的工伤承担责任。法院从承包的必要性入手，认为“被告第八工程公司作为眉山106线西来堰大桥的施工企业，在有条件采用危险性较小的工作方法进行行车道板架设安装的情况下，为了降低费用而将该项工程发包给个人”，增加了劳动风险。但与此同时，原告还在与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”。可见第八公司有不想履行劳动安全保护义务的故意。法院并未认为，第八公司的做法是“把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和劳动法前述有关规定。”，因此，法院判断该约定应当属于无效条款，不受法律保护是非常有说服力的。第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。本判决肯定了发包方需要对工伤实务承担连带责任。不过对于普通企业来说，劳动安全风险非常大，一旦发生工伤实务，企业独自承担工伤责任非常困难。本着风险分担原理，国家设立工伤保险。工伤保险作为国家保险，即是对劳动者权利的保护，也是对企业劳动风险的分担。这点可以从本案的判旨中得到更深的理解。7、【劳动合同变更 调薪】用人单位依据考核结果可否单方降低劳动者工资？一、案情1、2004年5月24日，王某到桥康公司工作，同日双方签订试用员工临时协议，约定王某在桥康公司教育信息部门从事销售工作，试用期为3个月，试用期工资为每月3500元。3、2004年7月，桥康公司通知王某对其工资结构做出调整，总额仍为每月3500元，基本工资和考核工资各占50，考核工资由公司根据职工的销售业绩进行考核后决定发放比例。3、2004年7月及8月桥康公司称据考核结果核定应发王某月工资为1925元。王某对此数额持有异议故而未领取，2004年8月16日王某从桥康公司辞职。4、王某以公司在试用期的第二个月无故减薪为由，向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉。桥康公司不服仲裁裁决，诉至法院。二、判旨桥康公司变更工资标准未与劳动者王某协商一致，考核结果亦未向王某公示，故该变更无效。三、评析按时足额支付工资是工资支付的原则之一，但用人单位实际的薪酬管理中，根据考核结果来确定工资总额的方式非常普遍。那么用人单位是否有权利根据考核结果降低劳动者的工资是本案的焦点。法院认为，根据中华人民共和国劳动法第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”。故工资结构和工资标准作为劳动合同中的一个重要条款，如进行变更必须由双方协商一致。换言之，用人单位如要变更工资标准，不管是上调抑或下降，均应与劳动者协商一致。但人事考核是确定工资额的重要因素。一般来说，用人单位在认识考核方面拥有广泛的自主权，如果用人单位合理、规范的考核制度并以此作为依据，是用人单位正当行使管理权的体现。本案中，桥康公司主张根据桥康公司员工手册第九条，“员工每月工资分为岗位工资和绩效考核工资两部分”之规定，公司根据职工的销售业绩进行考核后决定工资发放比例，同时桥康公司亦出具证据证明此规定已经公示，故该规定合法有效，桥康公司依据该规定在对王某进行业绩考核后调整其工资标准。但是人事考核标准的确定和考核过程的合理性问题需要得到重视。欠缺合理性标准和公正性的人事考核并不能作为确定工资额的标准。单位的业绩考核结果必须遵循公正、公开的程序，不得暗箱操作，不得侵犯劳动者的知情权，也就是说，考核过程不仅要有章可循，考核结果还要向劳动者出示、允许其申辩。如果不强调该程序，势必会使用人单位借考核之机滥用管理权。而本案中桥康公司恰恰未履行公示考核结果的程序，故其单方变更工资标准的行为应属无效。法院因此判决桥康公司依原约定每月3500元之标准支付王某2004年7月1日至8月16日的工资。本案法官从“变更工资标准未与劳动者王某协商一致”以及“考核结果亦未向王某公示”是对用人单位滥用其人事考核自由的限制，维护了劳动者的权益，对同类案件的判决也有一定的示范作用。8、【劳动合同变更 调岗】如何认定用人单位对劳动者变动工作岗位的正当性张某素英格公司案一、案情1、张某自2000年10月进入英格公司工作，双方签有劳动合同，最后一期劳动合同期限为2004年1月1日起至2004年12月31日止。劳动合同中约定张某的工作岗位为管理部门。2、2004年7月19日，英格公司作出通告，以张某工作责任心不强，并违犯公司章程第二十二条中的相关规定，不符合本岗位的要求为由，将张某由管理部调至印务中心，各项待遇也随重新任职的岗位确定。当日，张某办理了工作交接，填写请假申请书请病假一天。3、2004年7月20日至10月15日均在北京按摩医院就诊，并由该医院诊断为颈椎病休息至10月21日，此期间的休息证明张某均以邮寄的方式交英格公司。4、2004年10月22日至11月4日，张某到英格公司印务中心上班。11月5日后，张某继续病休。2004年12月6日，英格公司发出关于对张某严重违反劳动纪律给予除名处理的决定，决定给予张某除名处理，同时解除劳动关系。5、张某以要求英格公司补发2004年8月至10月份病假工资、恢复原工资标准和继续履行劳动合同为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉。裁决后张某对该裁决不服，诉至法院。二、判旨1、2004年7月19日，英格公司将张某由管理部门调至印务部门，该变更工作岗位的行为实际系对张某劳动合同条款的变更。2、张某否认英格公司向其发出书面通告，但其当庭认可英格公司已口头通知变更内容，并于当日办理了工作交接，故法院认定张某于2004年7月19日已然知悉英格公司变更劳动合同的意思表示，英格公司于2004年7月19日后对张某执行印务中心的工资待遇并无不当。三、评析调职是对工作内容的变更，因此也属于对劳动合同的变更。调职在长期的劳动关系中是不可避免的。对劳动者的职位进行调整是用人单位的经营自主权的一个体现，在一些大型的用人单位中，调职是对劳动者进行培训的重要方式。虽然法律中要求协商一致并进行书面记载，但这是非常形式化的做法。一般劳动者未对用人单位的调岗提出异议就视为双方已经达成了合意。法院认为，张某与英格公司签订有劳动合同，双方因此建立了劳动关系。2004年7月19日，英格公司将张某由管理部门调至印务部门，该变更工作岗位的行为实际系对张某劳动合同条款的变更，虽然张某否认英格公司向其发出书面通告，但其当庭认可英格公司已口头通知变更内容，并于当日办理了工作交接，故法院认定张某于2004年7月19日已然知悉英格公司变更劳动合同的意思表示。对于劳动合同的任何一方当事人，变更合同内容均须征得对方同意，否则其无权变更该合同内容。本案中，尽管张某主张其不同意英格公司单方面变更劳动合同，但其在接到通知的当日即办理了工作交接手续，病休后即到被调整的工作岗位印务中心上班，故法院认为张某以上述行为作出了对英格公司变更劳动合同予以接受的意思表示。据此，法院认为英格公司于2004年7月19日后对张某执行印务中心的工资待遇并无不当。但是职位以及与职位相匹配的劳动条件是劳动者获得社会评价和社会尊重的最重要的标识。劳动者职位的变化对劳动者自身有巨大的影响，因此需要综合社会一般价值观来判断调职的合理性，把调职限制在一定的范围之内。9、【劳务派遣】FESCO陈薇华诉上海市对外服务有限公司(赔偿损失)劳动争议案 本案例摘自国家法官学院、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览(2001年民事审判案例卷)，中国人民大学出版社2002年版，第502页。一、案情1、1996年7月，原告陈薇华通过被告外服公司应聘进入后藤工作。1996年8月1日，外服公司与后藤签订聘用中国员工合同及中国员工聘用合约各一份，约定：“解聘中国员工必须提前30天通知外服公司和中国员工，否则应支付被告相当于1个月聘用费的赔偿费，同时根据员工工作长短向外服公司支付离职费。”2、1996年9月2日，原告与外服公司签订劳动合同制雇员合同一份，约定：外服公司派遣原告到后藤工作，合同期限以聘用中国员工合同的期限为准，外服公司保证原告在合同有效期内享受各项待遇等。合同签订后，原告在后藤工作期间的合同有效期逐年延续。3、1999年7月12日，原告曾向后藤提出辞职，经后藤挽留并加薪至每月人民币4500元，原告留下继续工作。4、1999年11月13日，后藤通知原告已被解聘。1999年11月30日，外服公司向原告开具退工单。5、原告向上海市黄浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后原告不服向当地法院提起诉讼。二、判旨（一）一审1、 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。原告陈薇华与被告外服公司签有劳动合同制雇员合同，外服公司派遣原告到后藤工作，在劳务派遣和管理工作中，应保证原告应当享有的权利。2、原告虽曾提出辞职，但经后藤挽留及加薪后，辞职未成，故外服公司以原告系自行辞职为由，拒付有关费用，缺乏事实和法律依据。3、原告被解聘后未领取1999年11月份的工资，外服公司应予以支付该部分工资。后藤解聘原告未提前1个月通知，故外服公司应支付1个月的替代通知期工资。（二） 二审1、陈薇华与上诉人外服公司签有劳动合同制雇员合同，陈薇华作为外服公司的雇员被派至后藤处工作。根据该雇员合同约定，外服公司负有在合同有效期内，依据外服公司与后藤签订的合同，保证陈薇华应当享受各项待遇的义务。2、陈薇华虽曾提出辞职，但经后藤挽留后，仍留在后藤处继续工作。三、评析劳务派遣是基于市场供需要素、产业结构变化以及技术革新与劳动弹性化(Labor flexibility)的需求而产生的一种非典型雇用形态。为了顺应市场环境的变迁、提供企业更多人力资源运用的空间，许多国家不惜立法。但是，劳务派遣这种间接雇用方式无法拂拭存在着中间剥削的疑惑，也会带来劳动者地位的不安定以及劳动者之间待遇的差别。而且也存在发生劳动争议时雇主责任不明、劳动者参加工会的权利保障以及劳动者的归属感与忠诚度等问题。所以，需要在立法保护劳务派遣的同时，也要对劳务派遣进行严格的限制。立法规制劳务派遣的出发点是劳动条件的保护，坐标是劳动者的非差别待遇。基于此，劳动合同法除对派遣公司和要派公司进行义务划分外，还赋予派遣劳动者同工同酬的权利（法第63条）、参加与组织工会的权利（法第64条），并对劳务派遣进行了岗位限制（法第66条）。 本案是劳动合同法生效前出现的一个与劳动派遣有关的典型案例。陈薇华与外服公司所签的劳动合同制雇员合同约定：陈薇华作为外服公司的员工被派至外商驻沪