合同的特征、种类与合同法的基本原则.doc

专题一 合同的特征、种类与合同法的基本原则n 一、合同的概念和特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。专题一 合同的特征、种类与合同法的基本原则n 合同具有以下特征：1、合同是一种法律行为2、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间的协议3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的4、合同是当事人意思表示一致的协议n 二、合同的分类（一）诺成性合同和实践性合同（按照合同的成立和生效是否需要交付标的物）（二）要式合同和不要是合同（合同是否应以一定的形式为要件）（三）双务合同和单务合同（合同当事人双方是否互负对待给付义务）（四）有偿合同和无偿合同（根据有无对价给付）n 有偿合同和无偿合同的区分有如下意义： 1 、对义务的要求程度不同 2 、对主体的要求不同 （五）有名合同与无名合同（根据法律上是否规定了一定合同的名称） （六）主合同与从合同（根据合同相互间的主从关系） n 三、合同法的概念和特征（一）我国合同法的概念和适用范围n 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更、转让、终止、违反合同的责任及各有名合同的问题。n 合同法的适用范围：为各类由平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。简单的说，合同法适用于各类民事合同。n 但是，根据 合同法 第2 条的规定：“ 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。” （二）合同法的特征n 1、合同法以任意性规范为主n 2、合同法以平等协商和等价有偿为原则n 3、合同法具有统一性和国际性n 4、合同法是财产法n 四、合同法的基本原则（一）平等原则、公平原则（二）自愿原则（意思自治原则）（三）诚实信用原则（四）合法原则（五）鼓励交易的原则合同订立的一般程序：要约与承诺一、合同成立的概念和要件（一）概念 合同的成立是指订约当事人 就合同的主要条款达成合意。 （二）合同的成立必须具备如下条件n 1、存在双方或多方订约当事人n 2、订约当事人对主要条款达成合意n 3、合同的成立应具备要约和承诺阶段二、要约的要件与效力（一）概念 要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。（二）要约的主要构成要件n 1、要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示n 2、要约必须具有订立合同的意图n 3、要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出n 4、要约的内容必须具体确定（三）要约的法律效力n 1、要约的生效时间：我国法律采纳到达主义。n 2、要约法律效力的内容：要约在发出以后即对要约人和受要约人产生一定的拘束力。（四）要约的撤回和撤销n 1、要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约入之前，取消要约。n 要约是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。n 2、要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。n 要约人不得撤销要约的情形：n 如果要约中规定了承诺期限； n 要约人以其他形式表明要约是不可撤销的，例如注明“ 本次要约为不可撤销之要约” ； n 尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。 （五）要约失效n 要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，不再对要约人和受要约人产生拘束。n 要约失效的原因： n 拒绝要约的通知到达要约人； n 要约人依法撤销要约； n 承诺期限届满； n 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 三、承诺的要件与效力（一）概念：承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即承诺是指受要约人同意接受要约的条件以与要约人缔结合同的意思表示。（二）承诺的构成要件n 1、承诺必须由受要约人向要约人作出n 2、承诺必须在规定的期限内到达要约人n 3、承诺的内容必须与要约的内容一致n 4、承诺的方式必须符合要约的要求（三）承诺的效力n 1、生效时间：承诺生效时间以到达要约人时确定。n 2、效力：承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。（四）承诺的撤回n 承诺撤回， 是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 n 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 （五）关于确认书和合同的实际成立n 1、确认书及其性质 n 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 n 2、合同的实际成立n 我国合同法规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（六）合同的成立时间和地点n 1、时间： 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。 n 我国合同法对承诺的生效采取到达主义。 n 在确定承诺生效时间时，有以下几点情况值得注意：n （1）受要约人在承诺期限内发出了承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。承诺生效时间按承诺通知实际到达要约人的时间确定。n （2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接收数据电文的，以承诺之数据电文进入该特定系统的时间，为合同成立的时间；要约人未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，为合同成立的时间。n （3）以直接对话的方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺行为，则应视为承诺生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间视为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。n 2、地点n 意义：对于合同纠纷的诉讼管辖、适用交易习惯等，有重大的价值。 n 原则上以承诺的生效地点（接受承诺的一方所在地） 为合同的成立地点。书面合同 以双方当事人签字或盖章的地点 为成立的地点。电子合同 当事人对合同成立地没有约定 的，以收件人（受要约人）的主营业地 为合同成立的地点，没有主营业地 的，以其经常居住地 为合同成立的地点。 专题四 合同的成立与生效一、合同生效与合同成立的区别(一)合同生效的概念与内容1、概念：合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了法律上的约束力，也就是通常所说的法律效力。n 合同的法律效力，是指合同对当事人的拘束力。2、内容n 合同对当事人的拘束力具体体现为权利和义务两方面。 n （1 ）从权利方面来说，合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护； n （2 ）从义务方面来说，合同对当事人的拘束力表现在两个方面：一方面，当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性；另一方面，如果当事人违反合同义务则应当承担违约责任。 （二）合同成立与生效的区别1、合同成立的概念n 合同的成立，是指缔约当事人就合同的只要条款达成合意。2、合同成立的要件：n 一是存在订约方当事人； n 二是当事人就合同的主要条款达成了合意。 3、合同生效的要件：n 其一，合同的缔约人具有订约能力。 n 其二，当事人的意思表示真实。 n 其三，不违反法律和社会公共利益。 n 其四，合同必须具备法律所要求的形式。 二、当事人的订约能力（一）自然人的订约能力n 1、完全行为能力人的订约能力n 年满18周岁的自然人为完全行为能力人，能够进行任何法律行为，具有完全的订约能力。n 2、无行为能力人的订约能力n 未满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人。其不能独立进行法律行为，所需要从事的合同行为只能由监护人代理进行。n 3、限制行为能力人的订约能力n 10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。n 他们只能实施某些与其年龄、智力相适应的民事活动，其他的活动必须由他法定代理人代为实施，或在征得其法定代理人同意后才能实施。 n 限制行为能力人和无行为能力人在纯获法律上的利益而不承担法律义务的合同中，可以作为合同当事人。 （二）法人的订约能力问题n 1、法人的行为能力的特征（1 ）法人的民事行为能力和民事权利能力同时取得，同时终止。 （2 ）法人的民事行为能力与其民事权利能力在通常情况下具有一致性。 （3 ）法人的民事行为能力需由法人机关来实现，自然人的民事行为能力通常由其自身行为而得以实现。 n 2、法人的目的事业、业务范围对法人订约能力的影响（1）目的事业对法人权利能力的限制 n 法人的目的事业，是法人的设立宗旨，决定法人的性质、基本类型。违反法人的目的事业，应当视法人不具有相应的权利能力，其所实施的行为无效。专题四 合同的成立与生效（2）业务范围对法人行为能力的限制n 法人在未违反目的事业的前提下，超越业务范围订立的合同，应当视法人具有权利能力，其所订立的合同并不当然无效和绝对无效，但属于无行为能力，无行为能力的主体实施的法律行为并非当然无效，除非其违反法律、行政法规关于特许营业的强制性规定而实施的超越业务范围的行为。（3）法人分支机构的订约能力n 法人的分支机构不同与法人的内设机构，法人的内设机构不具有订立合同的主体资格，但法人的分支机构通常都具有订约主体资格。 （三）非法人组织的订约能力n 1、非法人组织的概念和类型n 非法人组织是指能够以自己的名义从事民事活动，但享有独立财产权利和不承担独立民事责任的组织体。也称为非法人团体。n 非法人组织主要包括以下类型：n （1）非法人企业合伙企业、个人独资企业、外商投资企业中的非法人企业。n （2）非法人经营体个体工商户和农村承包经营户、企业法人的分支机构、事业单位法人、社会团体法人等。n （3）非法人公益团体机关组织、事业单位组织、社会团体组织（不以营利为目的的公益团体）。n 2、非法人组织中的订约能力n 非法人组织具有 订约主体资格，能够独立签订合同，享有合同权利，履行合同义务。n 但其签订合同而产生的对外债务和责任却不是由组织体独立承担的，当组织体的财产不足以清偿对外责任时，组织体的成员需以各自的其他财产承担合同项下的清偿责任。三、合同中的意思表示（一）意思表示真实的概念n 意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思。n 效果意思 ，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。 n 表示行为 ，是指行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。 （二）意思表示真实是合同有效的条件n 意思表示不真实此类合同定性为可撤销和可变更的合同，如果当事人不以诉讼和仲裁的方式主张撤销合同，合同便有效；如果当事人向法院或仲裁机构申请撤销或者变更合同，则合同可以被撤销或者变更。四、合同内容的合法性n 合同内容的合法性，是指合同条款所约定的双方的权利义务符合法律的规定，并不违背公共利益和公序良俗。n （一）合同内容不得违反法律 n （二）合同内容不违反社会公共利益和公序良俗 五、合同形式对合同效力的影响（一）合同形式的意义n 合同形式是指当事人订立合同所采取的表达方式，即对合同内容予以记载的载体。（二）合同形式的类型1、口头形式n 在下列情形中： n 一是生活消费合同； n 二是连续反复进行的合同行为； n 三是长期合作的交易伙伴之间基于信任关系而以口头形式订立的合同。2、书面形式的合同n （1 ）合同书 n （2 ）信件、电报、传真。 n （3 ）电子数据交换和电子邮件。3、推定形式的合同n 合同的推定形式是指当事人虽未采用语言文字方式，但却通过有目的的积极行为将其订立合同的内心意思表现于外部，使他人根据常识、交易习惯或相互之间的默契而推定其已作出有关订立合同的意思表示，从而使合同成立。如举手招呼出租车。（三）合同程序形式的意义和类型n 合同的程序形式是指与当事人意思表示的表达无直接关联而由第三人以一定的方式为之的形式。n 合同的程序形式类型包括：1、法律规定的程序形式n （1 ）行政审批 n （2 ）登记 2、当事人约定的程序形式n （1 ）公证 。公证是指国家公证机关公证根据当事人的申请，对各种法律行为和具有法律意义的文书和事实，依照法定程序，确定其真实性和合法性的一种活动。 n （2 ）鉴证 。鉴证是指合同管理机关根据当事人的申请，对合同的真实性和合法性所作的证明。 （四）合同欠缺形式要件的后果n 合同形式要件欠缺对合同效力的影响不外乎以下三种情况：1、合同生效n （1 ）法律规定或者当事人约定采用书面形式，当事人没有采用书面形式，但已经实施完毕合同或者合同的主要义务已经履行完毕，合同生效。 n （2 ）法律规定法律行为需经登记，但未规定经过登记才生效或不经登记不生效，或不含有此种立法宗旨与意义的，合同生效。 n （3）当事人补办了相关审批或登记程序的，合同追溯地发生效力。n （4）当事人约定合同需经某种特定程序或形式，当事人未经该种特定程序或形式，但已经实施完毕合同或者主要义务已经履行完毕的，合同生效。2、债权行为生效，物权行为不生效n 在不动产登记程序未办理之前，物权行为不生效，不发生物权变动的效力，但债权行为已经生效。例如，房屋买卖行为。n 未经登记的，债权行为生效，物权行为也生效，但不具有对抗第三人的效力，例如，买卖船舶的行为应当向船舶登记机关办理登记，未经登记的，该买卖行为仅在买卖双方之间具有效力，但不得对抗第三人。3、合同不生效或无效n （1 ）法律规定合同应当进行审批而未获批准的。 n （2 ）法律规定合同经过登记才生效或不经登记不生效，当事人未办理登记手续的。 n （3 ）法律规定合同经某种除审批和登记以外的特定形式或程序的，当事人未经该种特定形式或程序的。 n （4）法律规定或者当事人约定合同采用书面形式，当事人未采用书面形式，也未履行主要义务的。n （5）当事人约定合同应当经过某种特定形式或程序，当事人未经该种形式或程序，也未履行主要义务的。专题六 效力待定的合同一、效力待定的合同的概念和特征（一）效力待定的合同的概念n 效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。专题六 效力待定的合同（二）效力待定合同的特征n 1 、行为的法律效力处于悬而不决的不确定状态。既非有效，也非无效。 n 2 、行为的法律效力可以补救，即由享有追认权的人予以追认，一经追认便自始有效。 n 3 、如享有追认权的人不予以追认，或明确表示拒绝，则行为确定地不生效力。 （三）效力待定合同的类型n 1、限制行为能力人订立的合同n 2、无权代理人订立的合同n 3、无处分权人订立的合同（四）效力待定合同的效力之确定n 1、权利人的承认权与否认权n 权利人是否作出追认，是其享有的权利，即追认权或承认权，其性质属于形成权。n 权利人也有权拒绝追认，即否认和拒绝，此称为权利人的否认权或拒绝权，也是一种形成权。n 2、相对人的催告权与撤销权n 催告是指相对人催促权利人在合理的期限内答复是否承认效力待定合同。n 催告的期限：相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认。法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝追认。n 撤销权 是指相对人在权利人未追认之前，可撤销其对于效力待定合同中作出的意思表示。 n 撤销应当以通知的方式作出，是在本人没有作出追认以前作出，且必须通知本人。 二、限制行为能力人订立的合同n 如果限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意，独立实施其依法不能独立实施的民事行为，则要区分两种情况处理：n （1 ）如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，则行为当然无效。 n （2 ）如果限制民事行为能力人实施的是双方民事行为，如与他人订立合同，则与其发生关系的相对人可以在规定的期限内，催告其法定代理人是否承认这些行为。 三、无权代理人订立的合同（一）无权代理人订立的合同的效力n 无权代理，是指无代理权的人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理。专题六 效力待定的合同n 无权代理主要有四种情况：n （1）根本无代理权；n （2）授权行为无效的代理；n （3）超越代理权范围进行的代理；n （4）代理权消灭以后的代理。n 无权代理人以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（二）表见代理的效力n 表见代理，是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。n 表见代理的构成要件如下：n （1）无权代理人并没有获得本人的授权。n （2）相对人主观上须为善意、无过失。n （3）无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有无效和应被撤销的内容。n 无权代理行为在不适用表见代理亦无本人追认的情况下，自始不产生法律效力，双方所订立的合同无效；已经履行的，应当负返还财产、恢复原状的义务。n 如果本人与相对人均无过错，则应当由无权代理人负责赔偿相对人及本人的损失；如果无权代理人与相对人恶意串通损害本人利益，则应适用恶意串通情况下的责任承担。四、无权处分行为n 无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产而订立合同的行为。n 因无权处分而订立的合同具有以下特点：n 第一，无处分权人实施了处分他人财产的行为。n 第二，此种合同必须经过权利人追认。n 第三，如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分行为有效。n 如果因权利人拒绝追认而使无权处分行为无效，权利人可基于物上请求权对无权处分人提出返还原物、赔偿损失等请求。n 善意取得：无权处分人处分其占有的动产给他人，如果受让人取得该动产时出于善意，则可以依法取得该动产的所有权。n 例如，甲将其所有的一幅油画借给乙作临时装饰之用，乙擅自将该油画出售给丙。丙在乙处曾见过该画，误信该画为乙所有，因此丙具有善意。如果丙已接受了乙交付的该画，则可以取得该画的所有权，而甲只能请求乙赔偿损失或者返还不当得利。n 善意取得制度主要适用于可以进行交易的动产，对于不动产来说，因不动产所有权变动应实行登记，故不发生善意取得问题。专题七 可变更可撤销合同一、可变更可撤销合同的概念和特征 n 可变更可撤销合同，一般被简称为可撤销合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。专题七 可变更可撤销合同n 其法律特征表现在：（一）存在意思表示不真实的因素（二）可撤销合同中撤销权是一种形成权（撤销权人决定，法院不告不理；无效合同不由当事人选择，司法主动干预）（三）合同在撤销权前是有效的（未撤销或变更）（四）权利人可以请求变更或撤销二、撤销权的行使（一）撤销权的行使的方式n 撤销权的行使，不一定必须通过诉讼的方式。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思表示，而对方未表示异议，则可以直接发生撤销合同的后果；如果对撤销问题，双方发生争议，则必须提起诉讼或仲裁，要求人民法院或仲裁机关予以裁决。（二）撤销权与变更权的选择n 撤销权的行使，旨在使合同自始不发生效力；而变更权的行使并不是撤销合同，而只是变更合同的部分条款。n 如果当事人既要求变更也要求撤销，从鼓励交易的需要出发，法院也应该首先考虑当事人变更的要求。只有在难以变更合同，或者变更的条款对当事人双方有失公平的情况下，才应撤销合同。（三）撤销权的消灭n 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，则撤销权消灭。n 撤销权的消灭理由：n 1、超过法定除斥期间 n 2、明示放弃 n 3、默示推定放弃n 例如，在一份买卖合同中，当买方发现自己对标的物发生了重大误解，但仍然向卖方支付货款，而后又以重大误解为由请求撤销合同，则可以认定为其已经以默示的方式放弃了撤销权，故不得再行使该权利。三、因重大误解订立的合同n 重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等发生误解，订立的合同。n 误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。n 重大误解的构成要件：（一）必须是表意人因为重大误解而作出了意思表示（二）必须是对合同的内容等发生了重大误解（主要内容发生误解）（三）误解系因表意人自己的过失所致（不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的）四、显示公平的合同n 显示公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己重大不利的合同。n 显失公平合同的构成要件：（一）合同的权利义务明显失去公平（二）显示公平的状况在合同订立时即已形成，而非合同履行时才形成（三）处于不公平的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫五、因欺诈、胁迫订立的合同（一）欺诈的构成要件n 欺诈，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而作出意思表示。n 构成要件：（1）有欺诈故意（2）有欺诈行为（3）对方因受欺诈而为意思表示（二）胁迫的构成要件n 胁迫，是指采用能对他人产生精神上、情绪上或其他主观或客观情势的紧张、恐惧等压力，而迫使其为意思表示的行为。n 构成要件：（1）有胁迫故意（2）有胁迫行为（3）有胁迫之后果六、乘人之危订立的合同n 乘人之危行为是指一方利用对方陷入危难境地之事实，为自己之不正当利益，迫使对方作不真实的意思表示的行为。乘人之危是一种典型的违背公序良俗的行为。n 乘人之危而为的法律行为的构成要件：（一）表意人出于危难境地（二）行为人有乘人之危的故意（三）有趁人之危的行为（四）有乘人之危的后果案例一n 某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。 n 试分析： （1）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？ （2）法院应如何处理？ 案例一答题要点： （1）赵某的诉讼请求有法律依据。 n 李某与赵某之间的合同属于显失公平的买卖合同，且显失公平系由于赵某欠缺交易经验所致，因此赵某有权依据合同法的规定，请求法院撤销合同。买卖合同一旦被撤销，合同即自始没有法律约束力，赵某有权请求李某返还财产。 （2）法院应根据合同法规定撤销该花瓶买卖合同。并依据合同法的规定，要求李某将花瓶退还给赵某，赵某将收到的花瓶款退还给李某。若李某愿意支付与该花瓶价值相当的价款，赵某也同意接受，赵某可以不用撤销该合同，由李某补齐余下的价款即可。 案例二n 甲企业（本题下称甲）向乙企业（本题下称乙）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。n 乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。n 后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。n 随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。案例二根据上述情况，分析回答下列问题：（1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。（2）买卖合同是否成立？并说明理由。（3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？案例二参考答案（1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。n 乙报价行为的性质属于要约。根据合同法的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。（2）买卖合同成立。根据合同法的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，合同法规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭。 专题十五 违约责任一、违约责任的概念和构成要件（一）违约责任的概念和特征n 违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指当事人因违反合同义务所承担的责任。专题十五 违约责任n 违约责任具有以下特点：1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为前提的2、违约责任具有相对性3、违约责任具有补偿性4、违约责任具有任意性(当事人事先的约定和安排)5、违约责任是民事责任的一种形式（民事责任由违约责任和侵权责任构成）（二）违约责任的构成要件n 分为一般构成要件和特殊构成要件。n 一般构成要件是指违约当事人承担任何形式的违约责任都应具备的条件违约行为，而不以过错为构成要件。n 违约行为：违约行为是指当事人违反合同义务的行为。n 特殊构成要件是指违约当事人承担特定形式的违约责任应具备的条件。n 如承担赔偿损失责任的要件包括损害事实、违约行为及其与损害后果之间的因果关系。（三）违约责任的归责原则n 合同法采取严格责任原则为主，过错责任原则为辅。n 过错责任原则，侵权人引起的损害只有在证明侵害人主观上有过错的情况下才能要求他承担损害赔偿责任。n 严格责任原则，是指违约发生后确定违约当事人的责任，不考虑当事人有无过错（过错包括故意和过失）而只考虑违约结果是否因为当事人的行为造成的一种归责原则。二、违约行为的形态n 根据履行期限是否到来，可以将违约行为区分为预期违约和实际违约两种。（一）预期违约1、预期违约的概念和特点n 预期违约亦称先期违约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。n 预期违约具有以下特点：n （1）预期违约是在履行期到来之前的违约。n （2）预期违约包括两种形态，即明示毁约和默示毁约。n （3）预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。（实际期待利益；预期信赖利益）2、明示的预期违约n 明示的预期违约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来后不履行合同。n 构成明示预期违约必须具备的条件：n 第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。n 第二，不履行合同的主要义务。n 第三，不履行合同义务无正当理由。n 在一方明示毁约的情况下： n 另一方有权拒绝，单方面坚持合同的效力，等到履行期到来 以后要求毁约方继续履行合同或承担违约责任； n 也可以立即提出请求 ，要求对方在履行期到来前承担违约责任。 3、默示的预期违约n 默示的预期违约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。n 构成默示预期违约必须具备的条件：n 第一，一方当事人具有经营经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。n 第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。n 第三，一方不愿提供适当的履约担保。（二）实际违约n 在履行期到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。n 实际违约有以下几种类型：n 1、拒绝履行（无正当理由拒绝）n 2、迟延履行n 3、不适当履行（广义各个环节；狭义质量）n 4、部分履行（数量）三、承担违约责任的方式（一）继续履行1、概念：继续履行也称强制实际履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行合同义务。n 继续履行的特点：第一，继续履行是一种违约后的补救方式；第二，继续履行的内容是依据合同规定作出履行；第三，继续履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。2、继续履行的构成要件（1）必须有违约行为的存在；（不履行或不符合约定，不包括不适当履行）（2）必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求；（3）必须依据法律和合同的性质能够履行。n 在非金钱债务中，如果依据法律和合同的性质不能继续履行，则违约方也可以拒绝非违约方的继续履行的要求。具体来说： 第一，法律上不能继续履行；（如提供个人服务的合同） 第二，依据合同的性质不能继续履行；（如委托合同，合伙合同等） 第三，继续履行在事实上不可能；（如标的物是特定物并已毁损灭失） 第四，继续履行在经济上不合理。（费用过高） （二）赔偿损失1、赔偿损失n 赔偿损失，又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担损害赔偿的责任。n 赔偿损失具有以下特点：（1）赔偿损失是因债务人不履行合同债务所产生的责任；（2）赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性；（消法双倍价格的赔偿是例外）（3）赔偿损失具有一定程度的任意性；（预先约定支付一定数额的金钱、免责条款）（4）赔偿损失以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。2、约定赔偿损失n 约定赔偿损失，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定赔偿损失额的计算方法。n 约定赔偿损失是一种附属于主合同的从合同，只有在发生了违约行为并造成受害人的损害后才能实际生效。（事先约定10万元赔偿金）专题十五 违约责任3、完全赔偿原则n 完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。n 赔偿包括实际损失和可得利益的损失。可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。n 确定可得利益的赔偿的依据有：受害人要证明其遭受的可得利益的损失是因为违约行为造成的；证明这些利益是违约方签订合同时能够合理预见的；受害人可得利益损失与违约行为之间有直接的因果关系。4、赔偿损失的限制（1）赔偿损失的可预见性规则n 赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。（2）赔偿责任的减轻n 赔偿责任的减轻，是指在一方违约并造成损害后，另一方面及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。n 减轻损失的原则的特点：第一，一方的违约导致了损害的发生；第二，未采取合理措施致使损失扩大；（如受害人应为违约当事人妥善保管标的物，而不能不顾，使其毁损灭失）第三，造成了损失的扩大。（三）支付违约金1、违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。n 特点：第一，违约金是由当事人协商确定的；（从合同的性质）第二，违约金的数额是预先确定的；第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。2、对违约金的国家干预n 违约金的约定是受限制的。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以追加；n 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（四）定金罚则n 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。n 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。n 特点：第一，在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。第二，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。n 预付款 是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。 n 第三，定金具有从合同的性质，以主合同的存在为必要条件。n 第四，定金合同属于实践性合同，不仅需要有当事人的合意，而且还必须要有定金的现实的交付行为。n 第五，定金不得超过法定的比例限制。定金的数额不得超过合同标的额的20%，如果超过了20%，超过的部分无效，未超过的部分有效。四、双方违约和第三人的行为（一）双方违约n 双方违约，是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。n 构成要件包括：n 第一，双方违约主要适用于双务合同；n 第二，双方当事人都违背了其应负的合同义务；（如都履行，都不符合合同）n 第三，双方的违约都无正当理由。（二）第三人的行为造成违约n 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。n 债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。这就是所谓的“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则。” （如甲乙 买卖合同；甲丙 委托加工 丙厂工人罢工，甲迟延交付乙）五、违约责任的免责抗辩事由（一）免责事由的概念和特点n 免责，是指在合同履行的过程中，因出现了法定的免责事由和合同约定的免责事由而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的免责事由和约定的免责事由被统称为免责事由。（二）不可抗力n 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。n 不可抗力发生后，将导致当事人被部分或全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。n 不可抗力事件发生后，一方应及时向对方通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由，并应取得有关证明。同时也应当尽最大的努力消除事件的影响，减少因不可抗力所造成的损失。案例一n 甲与乙签订冰箱买卖合同，约定乙于合同订立后30 日内向甲出售100台冰箱，单价1000元，乙负责代办托运，交货地点为甲公司所在地，货到付款。乙于合同订立后第10天发出了100台冰箱。甲于冰箱发出当日向乙表明自己无能力付款。n 乙寻找新买家，3天后与丙(丙与甲同处一地)签订合同，约定：丙买下100台托运中的冰箱，每台单价900元，丙于订立合同时向乙公司支付10000元定全，货到后15天内付清全部货款；如违约，违约方应承担合同总价款20的违约金。乙与丙订约后告知甲解除合同。n 冰箱托运后的第4天遇上泥石流，30台受到浸泡而毁损。丙于冰箱托运后第5日收到70台完好无损的冰箱，丙以其未能如约收到100台冰箱为由拒绝向乙付款，并主张乙双倍返还定金并支付违约金。案例一问题:（1）乙在与甲的合同履行期届满前主张解除合同是否有合法依据？ 在此解除合同的情形下，乙是否可以向甲主张违约责任？（2）遭遇泥石流而毁损的冰箱的损失应由谁承担（3）丙的主张能否得到支持？案例一参考答案:（1）在甲乙之间的买卖合同中，甲于合同履行期限届至前即明确表示不能履行合同，此时乙享有选择权，既可以等待合同履行期限届至时向甲追究违约责任，也可以行使解除权解除合同，同时主张甲的违约责任，因为甲的行为已经构成预期违约，且属于明示的预期违约。（2）在乙与丙之间的买卖合同中，标的物冰箱因遭遇不可抗力（泥石流属于不可抗力中的自然灾害）而有30台损毁，此项损失即属于买卖合同中的风险，它不可归责于任何一方当事人。由于乙丙之间的买卖合同属于出卖交由承运人运输的在途标的物，即所谓的路货交易，其风险移转是自买卖合同成立时风险即转移至买受人，由买受人承担风险，除非当事人另有约定，而本案中并无此约定，故毁损的30台冰箱损失应当又买受人即丙承担。 （3）由于标的物的部分毁损系由不可抗力所致，出卖人不构成违约，乙不承担违约责任，故丙不能要求乙双倍返还定金。即使不是由于不可抗力而导致标的物的损失，乙构成违约，在买卖合同既约定了定金罚金又约定了违约金的情况下，丙也只能在定金罚则和违约金中选择其一适用，而不能同时主张。案例二n 甲乙两公司采用合同书形式订立了一份买卖合同，双方约定由甲公司向乙公司提供100台精密仪器，甲公司于8月31日前交货，并负责将货物运至乙公司，乙公司在收到货物后10日内付清货款。合同订立后双方均未签字盖章。n 7月28日，甲公司与丙运输公司订立货物运输合同，双方约定由丙公司将100台精密仪器运至乙公司。8月1日，丙公司先运了70台精密仪器至乙公司，乙公司全部收到，并于8月8日将70台精密仪器的货款付清。8月20日，甲公司掌握了乙公司转移财产、逃避债务的确切证据，随即通知丙公司暂停运输其余30台精密仪器，并通知乙公司中止交货，要求乙公司提供担保；乙公司及时提供了担保。8月26日，甲公司通知丙公司将其余30台精密仪器运往乙公司，丙公司在运输途中发生交通事故，30台精密仪器全部毁损，致使甲公司8月31日前不能按时全部交货。9月5日，乙公司要求甲公司承担违约责任。 案例二n 根据以上事实及合同法的规定，回答问题：（l）甲乙公司订立的买卖合同是否成立？并说明理由。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为是否合法？并说明理由。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为是否合法？并说明理由。（4）丙公司对货物毁损应承担什么责任？并说明理由。案例二参考答案：（1）甲乙公司订立的买卖合同成立。根据合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然甲乙双方没有在合同书上签字盖章，但甲公司已将70台精密仪器交付了乙公司，乙公司也接受并付款，所以合同成立。（2）甲公司8月20日中止履行合同的行为合法。根据合同法的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有转移财产、逃避债务的情形，可以中止履行合同。（3）乙公司9月5日要求甲公司承担违约责任的行为合法。根据合同法的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。（4）丙公司对货物毁损应向甲公司承担损害赔偿责任。根据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。专题十七 买卖合同一、买卖合同的概念和特征n 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。n 法律特征：n 1 、买卖合同是转移财产所有权的合同n 作为合同标的物的财产，一方面 应当表现为有形的、具体的物品，不包括无体物和财产权利； n 另一方面 ，该财产还应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，并不属于法律、行政法规禁止或者限制转让的范围之列。 n 2 、买卖合同是双务有偿合同 n 3 、买卖合同是诺成性合同 n 4 、买卖合同一般为不要式合同二、买卖合同的分类（一）一般买卖合同和特种买卖合同n 特种买卖合同的类型：n 1、附买回条款的买卖合同（约定在一定的条件下或期限内买回）n 2、所有权保留条款的买卖合同（交付但在一定时间内保留）n 3、分期付款的买卖合同n 4、凭样品买卖合同n 5、连续买卖合同 （向同一出卖人连续购买同一种类型）（二）非竞争买卖合同和竞争买卖合同n 非竞争买卖合同是指双方当事人通过要约、承诺阶段达成的协议。n 竞争买卖合同是指买受人通过竞争方式与出卖人达成交易的合同。如通过招投标、拍卖的方式等达成的合同。（三）即时买卖合同和非即时买卖合同n 即时买卖合同指当时钱货两清的合同，也成为现货买卖合同。n 非即时买卖合同是指当时不进行付款和交货，而是在以后的某一时期进行付款和交货，也称为远期买卖合同。（四）特定物买卖合同和种类物买卖合同n 标的物为特定物的买卖合同，称为特定物买卖合同。n 特定物可以包括两种 ： n 一种 是物品本身即是独一无二的，如名家的名画。 n 另一种 是经过买受人指定后由种类物变为特定物。 （五）一般程序买卖合同和特殊程序买卖合