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信用担保业的相关法律问题长沙市岳麓中小企业信用担保有限公司 陈明清信用担保作为一行业，以出售信用资源为经营内容，以获取担保收益、扶持企业发展为经营目的，以管理风险为经营特征。信用担保的高风险性决定了行业依法经营的重要性。从信用担保业的角度出发，结合我工作中的一些体会，就信用担保业的基本法律框架、担保法、物权法、破产法和公司法对担保行为的影响等相关法律问题作一个发言，与大家一起商榷。一、信用担保业的法律组成信用担保业与保险业、证券业、银行业一样，对该行业的规范法律应当由两部份组成：一是组织法，二是行为法。（一） 组织法所谓组织法就是规范信用担保经营主体（以下简称担保公司）的成立、机构、运作方式、经营范围、行业监管、法律责任的法律，简单地说就是规范组织的法律。目前信用担保业是先开放后立法，没有规范组织的特别法（如商业银行有商业银行法）。信用担保业的组织法还不能说是完善的，现有的组织法是不能满足信用担保业迅速发展需要的。1、公司法。目前我国的担保公司是依公司法成立的普通公司，公司法是规范担保公司主要的组织法。2、部门规章。没有特别法，一些部门规章也起到了一定的规范作用。原国家经贸委1999年6月下发的关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见对信用担保的指导原则、担保体系、资金来源、业务程序、银行选择、风险控制及内外部监督等方面提出指导意见。原国家经贸委2001年2月下发的关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知对全国企业信用担保体系的试点范围、担保机构的监督管理和担保机构应具备的基本条件作出了规定。财政部2001年2月出台的中小企业融资担保机构风险管理暂行办法对担保机构的组织结构、业务范围、评审制度、风险控制及监督管理等方面作出了规定。国家发改委2005年7月下发的关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知，就跨省区或注册资本1亿元人民币及以上的中小企业信用担保机构的设立与变更、审批程序、监督管理等作出了规定。（二） 行为法行为法就是规范专业信用担保机构的担保行为和与担保行为相关民事关系的法律，简单地说就是规范行为的法律。我国目前已经建立了以合同法、民法为基本法，以担保法为核心，以最高人民法院担保法司法解释为补充的担保法律体系，与担保法密切相关的物权法已由全国人大审议通过，于2007年10月1日施行，这些法律，应当说基本上是够用的。担保行为法规范的是担保行为，目前市场上常用的担保行为都有法律调整，其他的非典型担保行为也能找到法律规定，从法律适用上来说，我们可以对不同担保行为的整体法律适用进行分类。具体而言： 1、典型担保就是法律有规定的，即保证、抵押、质押、留置、定金等，由担保法调整，其中包括担保、反担保、再担保、共同担保。2、非典型担保就是法律没有规定的，即按揭、回购、所有权保留等，由合同法、民法调整。3、司法程序中的担保，如诉讼保全、强制执行中的担保，由民事诉讼法调整。4、其他担保，如收费权、退税、账户抵押等，除被法律明确纳入物权担保外，有合同法调整。即担保按照当事人之间的约定处理，对第三人不生效力。提问：担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为？解答：担保行为法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但我们要注意不能得出相反的结论，即认为担保法没有规定的担保行为，就属于无效担保行为。担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。我们所要研究的无非是，在现行中国的法律之下，当事人有什么样的权利义务，对第三人的影响等。二、担保法及其在担保业务中的运用担保法自1995年10月1日起施行；最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释自2000年12月13日起施行。（一）担保法在我国法律体系中的地位现代国家的法律体系一般分成三个组成部分：民事法律、刑事法律、行政法律，每一部分都既包括实体法也包括程序法。1、担保法是民法的基本组成，而非特别法。这是担保法在法律体系中的地位。民法一般以民事主体法、债权法、物权法、亲属法为核心。2、担保法既是债权法，又是物权法。担保法从内容上看既包括债权法的内容（保证），又包括物权法的内容（抵押、质押、留置），横跨债权法和物权法两大领域。保证通常被称之为人保；抵押、质押、留置通常被称之为物保。保证合同也属于债权合同，保证适用合同法的一般规定；抵押、质押、留置适用物权法的一般规定。 3、担保法可以广泛适用于诸如买卖合同、加工承揽、金融信贷、按揭贷款、开立信用证、信用卡等等经济活动，凡是有债权的地方就会有对担保的需要。精通担保法，在合理而有效地为债权设定担保和正确解决因担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的。在设定担保方面，精通担保法可以合理地预见债权风险，并利用担保法所提供的担保工具，正确地为债权的实现设置保护屏障。在解决担保纠纷方面，精通担保法可以正确适用法律，将复杂的担保法律适用问题简单化，为解决纠纷提供正确的方法，并最终实现法律效果和社会效果的统一。（二）担保法规定的法律责任1、责任法定原则责任来自法律规定，没有法律规定就没有责任。例如：在民事审判中，法官引用某一法律认定当事人承担某种民事责任，但在被援引的法律中却没有规定该种民事责任类型，法官所判的责任是法官自己在法律之外创造的责任类型。这就不符合责任法定的原则。根据该原则，没有法律规定就没有民事责任，法官根据实体法认定的民事责任类型应当是实体法所规定的责任类型，不能超出法律的规定判决当事人承担责任。在担保法律实务中，辨明担保法中所规定的民事责任类型是非常重要的。担保法规定的责任类型是两大类型，即担保责任和赔偿责任。2、担保责任担保责任指担保有效时的民事责任。有效的担保，产生担保责任。所谓担保责任即担保人允诺在债务未得到清偿时，担保人依其允诺承担代为履行债务或相关民事赔偿责任的责任。由于担保责任是产生于担保人对债权人的承诺，担保责任在理论上被认为是约定责任。约定责任相对于法定责任而言，当事人承担责任的基础和依据是当事人依真实意思表示作出的承诺，并不一定需要对价。债权人对担保人是否给付对价，并不成为担保人是否承担担保责任的条件。担保实务中，专业信用担保机构以提供担保为经营内容，取得担保的企业需要支付担保公司相应的担保费用。这属于有偿的担保。3、赔偿责任担保法规定的赔偿责任是指当担保无效时，担保人因其过错承担的、对债权人的赔偿责任。担保法中的赔偿责任属于缔约过失责任。担保法对担保无效的赔偿责任规定在第五条二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”，也就是担保人除需要承担担保责任外，还存在承担无效担保的赔偿责任的可能。4、因担保行为产生的违约责任这种责任产生在担保行为中，但不属于担保法中的责任类型。因提供担保产生的民事责任除担保法规定的担保责任和赔偿责任外，还可以产生合同法规定的违约责任和缔约过失责任。担保合同优先适用担保法，但是担保法没有规定的，仍要适用合同法的一般规定。违约责任因担保而产生的违约责任，通常出现在抵押、质押等设权合同被确认有效，担保人不应承担赔偿责任，而合同所设之物权又行使不能，债权人没有可行使的物权，所以，只能诉诸合同法所规定的违约责任。案例：甲公司向银行借款，乙公司以土地作为抵押物为甲公司担保。后因为乙公司没有在规定年限内开工，土地被政府无偿收回。案例分析：其特点：担保人是债务人之外的第三人；担保合同系设权合同；担保人交付了权利凭证，担保合同本身符合有效要件；当事人所设立的担保物权的标的权利或担保物不能行使；担保物权的标的权利或担保物不能行使均因出质人违背诚实信用原则，出质人对权利落空或担保物的灭失有绝对过错。在该案例中，担保合同仍然具有法律效力，但担保物权不能行使或担保物权落空，债权人由此招致损失。由于债权人的损失与担保人的过错有直接因果关系，担保人因此应当承担对债权人的赔偿责任。该赔偿责任方式在担保合同有效的前提下，区别于担保合同的无效，因此，担保人的责任性质上属于违约赔偿责任。违约责任的规定在合同法第七章，担保法没有规定。缔约过失责任因担保产生的缔约过失责任通常发生在担保合同不生效的情况下。担保合同不生效，担保人如果对合同不生效有过错，并因此导致债权人受到损失的话，担保人也不排除承担民事责任。缔约过失责任的产生与担保人的过错直接相关，通常担保人均有违背诚实信用的行为。 如：附生效条件的保证合同，因保证人的原因合同生效条件没有成就，合同不生效，保证人因此对债权人承担的责任；再如，以房屋作为抵押物的抵押人在签订了抵押合同后，无正当理由而拒绝与债权人到登记部门办理抵押登记，致使抵押合同不生效。抵押人因此应承担对债权人的赔偿责任。缔约过失责任的产生与担保人的过错直接相关，通常担保人均有违背诚实信用的行为。 由于担保人承担责任是在合同不生效的前提下，区别于担保合同无效情形。而担保法对担保合同不生效时担保人的责任没有规定，担保人承担责任的法律依据是合同法第四十二条规定的缔约过失责任。（三）担保法在担保业务运用中的有关问题1、担保公司与债权银行的有关法律问题在担保业务活动中，担保公司是担保人，银行是债权人。这种担保人与债权人的关系是一种担保法律关系，主要受担保法调整。无论从担保法立法的角度（担保法的立法目的在于“保障债权的实现”），还是从现实的角度，银行总是处于优势地位，担保公司则处于劣势地位。担保公司如何利用相关法律保护自身合法权利，提出以下观点供参考：与合作银行签订业务合作协议，具体明确担保公司与债权银行在担保业务合作中的责任、权利和义务。如独立评审原则、担保的范围、代偿期限、担保免责事项等。这个合作协议，主要受合同法调整。合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”独立评审原则的法律依据：担保法第三条规定，“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”，“独立评审”就是银保之间独立评审决策，体现了银保之间一个平等、自愿的原则。如果担保机构放弃了这条原则，只要银行推荐的项目一概担保，担保机构发生代偿甚至倒闭就成为了必然。约定担保范围的法律依据：担保法第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”， 约定“本息担保” 、“比例分担”就是担保机构利用担保法的上述条款，来减轻自已的保证责任。约定代偿期限的法律依据：担保法第十八条规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保保证责任”。担保公司与合作银行可以约定担保公司承担保保证责任的宽限期，在宽限期内债权银行先向债务人追偿。约定担保免责事项的法律依据：担保法及担保法司法解释多次出现“保证人不再承担保证责任”的表述。担保公司要利用这些法律规定，充分保障自身权益。担保机构免责的情形：债权银行允许借款债务人转让债务未经担保机构书面同意的，担保机构对已经转让的部份不承担保证责任；债权银行与借款债务人协议变更主合同未经担保机构书面同意且加重了担保机构责任的，担保机构对其加重的部份不承担保证责任；债权银行与借款债务人串通，骗取担保机构提供担保的，担保机构不承担保证责任；借款债务人以担保机构担保向债权银行融资归还在债权银行原有债务的，担保机构不承担保证责任；债权银行违反金融法律、法规的强制性规定向借款债务人融资的，担保机构不承担保证责任。担保公司与债权银行签订保证合同应注意的问题：充分利用好债权银行提供的格式保证合同中双方约定的其他事项栏目，将有利于保障担保机构权利的实质性约定条款进行约定。这样，即使其格式条款有限制担保机构权利的条文，也以非格式条款为准。因为，合同法第四十一条规定，“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”与债权银行签订最高额保证合同要慎重。担保机构与债权银行签订最高额保证合同就是债权银行与借款债务人在一定时期内连续发生的债务，在最高限额内承担保证责任。要慎重之一：一般与债权银行签订的最高额保证合同为债权银行与借款债务人在一年内连续发生的债务，所担保的债权不特定的时间较长，不利于对被担保的借款债务人的监管；之二：债权银行与借款债务人在一定时期内连续发生的债务，有可能超出担保最高限额而担保机构不知情，扩大了担保机构的担保风险。保证合同的独立性问题。有的债权银行提供的格式保证合同约定，“本合同项下的保证责任不因借款合同无效而免除。”担保法司法解释：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿部份的三分之一。”2、担保公司与反担保人的有关法律问题在担保业务活动中，相对于担保与反担保的法律关系，反担保人是担保人，担保公司则是债权人。这种担保人与债权人的关系是一种担保法律关系，主要受担保法调整。在这种担保与反担保的关系中，担保公司如何利用相关法律保护自身合法权利，提出以下观点供参考：公民作为保证反担保人的注意事项是否具有民事行为能力。公民除了应当具有足以承担保证责任的财产外，还应当具有民事行为能力，即保证人应当满18周岁或者在16周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的公民。无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，即使拥有足够承担保证责任的财产，也不能作保证人。是否真实披露其财产和收入，以及具有足够的担保能力。财产共有人一同签订连带责任保证反担保合同。法人、其他组织作为保证反担保人的注意事项企业法人分支机构作为保证反担保人担保法第十条规定，“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在其授权范围内提供保证。”担保法司法解释第十条规定，“。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”企业法人的分支机构如果经企业法人书面授权，有足够的担保能力，是可以考虑的重要保证反担保资源。为本公司股东提供担保的注意事项新公司法第十六条规定：“ 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。违反上述规定出具的担保，第一个问题是担保行为是否有效；第二个问题是担保行为如果认定为无效的话，对债权人如何保护？责任由谁承担？责任的性质是什么？这种责任属于缔约过失责任。即使担保人有过错，法院一般判担保人三分之一的赔偿责任。对法人作为保证反担保人担保能力的评价重点放在其经营性现金流量及资产的变现能力上。3、注意反担保保证方式的选择担保机构一般要求反担保人提供连带责任保证。如果反担保人提供的保证为一般责任保证，反担保人则享有先诉抗辩权，不利于担保机构自身权益的保护。一般保证人的抗辩权，担保法第十七条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”4、注意反担保保证期间和诉讼时效保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间。在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。法律规定的保证期间：担保法规定，“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”一般保证在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证的，保证人免除保证责任的。（主张权利）担保法司法解释规定，“保证合同的保证期间早于或等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”提问：个人承担无限连带责任保证反担保，反担保保证期间是否否到反担保债务还清时为止？分析：如果约定为无限责任，在法律上是站不住脚的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；在法律实务中，我公司约定的保证期间为四年。保证合同的诉讼时效保证合同的诉讼时效与主合同的诉讼时效既有区别又有联系。主合同的诉讼时效：从主债务履行期届满之日起计算主合同的诉讼时效；保证合同的诉讼时效：担保法司法解释第三十四条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”5、注意反担保抵押期间问题担保法第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。” 担保法司法解释第十二条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”6、注意反担保抵押中共有财产抵押问题担保法司法解释第五十四条规定，“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”共同共有财产夫妻共有财产和家庭共有财产的抵押，担保机构的关注点。7、注意反担保抵押中抵押无效问题抵押无效的情形：抵押权因主债权无效、被撤销而无效；担保机构的担保债权若认定为无效，或被撤销导致抵押反担保权无效。因此，担保债权（如：与银行的保证合同）效力如何，对其影响很大。注意反担保合同的主合同是担保公司与银行签订的保证合同，还是担保公司与借款人签订的委托担保合同？注意其法律效力。抵押权因抵押权主体原因而无效；在抵押反担保实务中，我们不仅要关注抵押物，还应关注抵押人，接受抵押时也应审查抵押人的财务状况、经营管理水平；关注抵押人是否国家机关；抵押行为是否公司董事、经理的行为；破产人或破产案件被法院受理前6个月的债务人的抵押无效。抵押权因抵押财产原因而无效；禁止抵押的财产。担保法司法解释规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押的效。以他人之物设立抵押权的无效；以设备等动产抵押时要严格审查发票等证明财产所有权的凭证，并建议进行公证登记。未取得共同共有人同意设立的抵押权无效。夫妻是共同共有人。因恶意抵押无效；担保法司法解释第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清理债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部份财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押。（担保法司法解释2000年12月13日起施行；事后抵押）流质抵押无效（部份无效）；订立抵押合同时约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。约定抵押期间的无效（部份无效）。8、注意可采用复合抵押方式担保法第三十五条第二款规定，“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部份，可以再次抵押，但不得超出其余额部份。”复合抵押的形式：同一抵押物向同一债权人多次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押；因偿还债权所带来的抵押物余额部份进行的复合抵押。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序：抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；以自愿登记方式订立的抵押合同，如果当事人均未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按债权比例受偿；以自愿登记方式订立的抵押合同，有几个抵押权人，有的抵押权人进行了抵押登记，有的没有进行抵押登记，进行了抵押登记的抵押权人应当先于未进行抵押登记的抵押权人受偿。9、注意依法可以质押的其他权利是哪些？目前担保法司法解释只规定了公路桥梁、公路渡口、公路隧道的收益权（普通债权）可以设定质押，除此之外，因违反物权法定原则，可能导致无效。三、物权法及其对担保行为的影响（一）物权法及其重要意义物权法包括三个方面，一个是财产的归属；第二是财产的利用，如怎么可以用这个财产，市场上怎么流通；第三是财产的保护。这次物权法经过了十三年立法过程，全国人大进行了八次审议，物权法通过后，中央政治局常委立即组织集体学习，这些说明了制定和实施物权法的艰巨性、复杂性和重要性。物权法的重要意义体现在它是一部所有财产平等保护和鼓励全民创造财富的法律。（二）物权法对担保行为的影响1、关于担保合同中抵押合同的生效问题现在物权法规定，抵押合同以当事人签字盖章之日起生效。过去担保法规定动产（除企业设备、机动车之外）的抵押合同自签字盖章生效，但不动产如土地使用权、房屋、包括部分动产（如企业设备、车辆等）的抵押合同是要登记之后才生效。物权法的第一个重大影响就是解决了抵押合同的生效问题。物权法颁布之后，在中国法律背景下的所有抵押合同均以当事人签字盖章之日起生效。抵押的登记将不再影响抵押合同的生效。有一个新的情况，就是以土地使用权、以房屋这些不动产作为抵押物的抵押合同，抵押人签完字以后出尔反尔不愿意办理抵押登记了，怎么办？在过去按担保法这些抵押合同不发生法律效力，因此拿着抵押合同的债权人在担保法下是没有实际办法来保护自己的权利的。而在物权法生效后，抵押合同在登记之前已经发生法律效力了。因此可以拿抵押合同向法院起诉要求法院强制判决抵押人去办理抵押登记。如果抵押人没有正当理由在签完抵押合同以后拒绝办理抵押登记，则可以对他进行强制执行，可以强制登记，也可以对他进行处罚（民事制裁）。当然如果抵押标的物根本就不存在、或没有执行的条件就另当别论。在物权法生效后给我们一个明确的启示就是抵押合同在签字之日生效，签字之后不愿办理登记的可以强制其办理登记。2、关于抵押权的取得不动产抵押权的取得虽然房屋、土地使用权这些不动产抵押合同也是签字盖章起生效，但是生效以后你不并能当然取得抵押权，抵押权的取得是办不动产抵押登记之日起取得。因此不动产抵押合同的生效和不动产抵押权的取得之间将会有一个时间差。这样以登记取得的抵押权不仅包括土地房屋这些不动产而且包含准不动产，如采矿权、探矿权，以这些权利作为抵押标的的也是要登记取得抵押权。动产抵押权的取得对于动产（包括机械设备、包括机械设备、机动车、船舶航空器、原材料、产成品等）抵押权的取得是抵押合同生效之日即时取得，因此动产抵押合同的生效和动产抵押权的取得是同一个时间。物权法颁布以后，抵押合同的生效是签字盖章之日起，而抵押权的取得分动产和不动产两种情形。不动产抵押权是登记取得而动产抵押权是抵押合同生效之日立即取得。3、关于抵押物与质押权利标的物的变化抵押标的物准物权物权法颁布后，土地使用权、房屋建筑物这些不动产和各种动产都是可以抵押的，同时增加了采矿权、探矿权、捕捞权、取水权、用电权、海域使用权等准物权的抵押品种，这些准物权也可以成为抵押标的物。上述准物权虽进入了抵押的领域，但需要审批。如果有企业拿着这些权利向你抵押，一定要关注关于这些权利的特别法。举例说如果拿采矿权抵押，那么就要去看中华人民共和国矿产资源法，矿产资源法里面规定这些采矿权原则上是不允许转让的，因此原则上是不允许抵押的，所以这样的标的物在做抵押标的物的话一定要取得地方主管部门的批准，不经批准抵押是不生效的。有些权利（如定点加油特许经营权、高速公路运营权、出租车运营权等）并不是物权法上所说的准物权，它非常近似于物权。这些权利作为担保标的物的话也是可以的，但是它不是抵押标的，它是质押标的，它将属于权利质押而不属于我们这里讲的抵押。总之，凡是以行政许可所获得的权利要作为担保标的的话，无论是作为抵押还是作为质押，都要取得政府批准。有权批准的单位允许你做你才能做。这就是行政许可法里面规定的基本原则“以行政许可取得的权利除法律另有规定的外不得转让”，物权法里面有一个基本原则是“不能转让的权利不得作为担保标的”，这两套原则是一脉相承。这是抵押标的物里所增加的内容之一。抵押标的物土地承包经营权、林地使用权等物权法颁布以后，土地承包经营权、林地使用权、草地使用权这些权利都属于物权，它们依法可以成为担保的标的物。比如说农村集体土地，凡是能够以招标方式发包取得土地使用权证的土地都是可以作为抵押标的的，我们在衡量哪些集体土地能做抵押标的哪些不能做的时候，第一看他是不是以招标形式获得的，第二看他有没有取得土地承包经营权证。同样拿林地使用权作为抵押标的的也是这样的原则，关键看他有没有林地使用权证。熟悉这个行业的同志知道这是一个总的原则，法律会有一些具体的限制，比如说同样是林地，除了用材林、经济林、生态林这些林地之外，其它林地比如说景观林、防风林这是不能抵押的，所以要具体问题具体分析，一定要看直接调整这个法律关系的特别法。在这是多说一下，同样是集体土地，能不能作为抵押标的要看农村土地承包法。农村土地承包法规定了农户可以把他的土地承包经营权出资入股，但只是限于农业目的，承包经营地抵押也不允许，这是禁止的。但是荒地的土地承包经营权，可以来转让，又可以来出资，又可以来抵押，又可以来赠予，或者其他方式都可以，完全可以自由流通。在农村，农村的集体土地能不能自行出让？能不能在集体土地上作为建设用地呢？农村的集体土地上能不能盖房子卖？中央三令五申，农村的集体土地上不能盖商品房卖，但是这种不合法的房屋又大量存在，怎么办呢？你能取缔？你能说他违法？所以由于考虑到农村集体土地的复杂性，法律上的禁止和现实已经有很大差距了。物权法只规定了农村的这些集体土地的转让、使用按照土地管理法和有关法律的规定办。关于农村的宅基地和上面的房子问题，按照现在的法律并不是绝对禁止农民把房子卖掉，可以卖房子，但是宅基地不许卖。担保法也写了农村的房屋是可以抵押的，但是宅基地不得抵押。这本身是不是就有矛盾了呢？这给现实生活造成了很大的问题。物权法对于宅基地和上面的房屋，只用了一句话，有关宅基地的使用、取得、转让等依照土地管理法等法律以及国家有关规定来办理。这次物权法立法，一个考虑现实，一个考虑稳定，一个因地制宜，留有余地。质押标的物应收帐款物权法规定，基金的份额和应收账款可以作为出质的标的物。基金的份额实际上和股票一样要通过证券登记机构登记以后才能够出质。我们过去以高速公路的收费权来作为质押，在很长一段时间内做不了，后来经过国家建设部批准以后，通过最高法院司法解释以后就把它认可为合法质押标的。在物权法生效以后，应收帐款是可以成为质押标的的。只要我们把未来可以实现的债权作为应收帐款，到人民银行征信系统里进行登记就可以完成质押关系的设定。10月1日以后应收帐款的质押登记已经开展，它是由征信管理部门在互联网上作形式登记，登记的便捷、收费的低廉、查询的便利上来说，我认为应收帐款的质押以后将会成为推动担保行业发展的一个有力的技术性工具。作为担保机构来说在接受企业提供反担保的时候它也许没有反担保的标的，但是它可能有应收帐款，这个应收帐款也许是已经发生的企业的应收帐款，也可能是未来发生的。应收帐款质押是一个发展的过程，不一定在10月1日过后马上就能够全面开展起来，但是向前发展的趋势是不会动摇地。4、关于抵押权的效力抵押权的效力，区分为登记的抵押权和未登记的抵押权两种。凡是不动产和准物权的抵押都是要办登记的，动产抵押可以不办登记。 在物权法生效以后所有动产抵押都可以不办登记，抵押合同生效即可以取得抵押权，登记对于动产抵押权来说是取得对抗效力的关键。因此不动产抵押权和登记了的动产抵押权具有对抗效力，其他的抵押权没有对抗效力。这就给我们一个提示，就是我们作为担保机构接受抵押作为反担保的时候，一律应当办理登记。这个登记是用来取得抵押权的对抗效力，这样你的抵押权才是一个完全的物权。在实践，一个抵押权基本的效力可以分三个方面来看：抵押权对其他一般债权人的效力是优先受偿权。如果债务人只有有限的财产而有两个债权人，其中一个债权人是一般债权人，另外一个债权人是有抵押权担保的债权人，那么抵押权所担保的债权将优先于一般债权。这个抵押权对一般债权人优先受偿的权利是所有的抵押权都具有的效力与是否登记没有关系。抵押权对第三人的效力叫做对抗效力，只有登记的抵押权有对抗效力，没有登记的抵押权没有对抗效力。“第三人”主要是抵押物的受让人和承租人。只有登记了的抵押权才能够对抗这两种人，对于买受人可以宣告买卖无效，对于承租人可以宣告租赁合同终止。当然如果租赁在先抵押在后的，无论你的抵押权有没有办理登记都不能对抗承租权。在这个法律关系里面讲的是抵押权成立在先并且已经办理登记的可以对抗成立在后的租赁权。抵押权的效力还有对侵权人的效力。对抵押人来说在抵押物上设定抵押权了以后，又破坏抵押物造成抵押物的价值减少的话，抵押权人有权利要求停止侵害。如果已经出现了不能弥补的损失的时候，抵押权人有权利要求抵押人增加担保标的，叫做增加担保，最后还有赔偿损失和提前还债，这在物权法一百九十三条有明文规定。抵押人在抵押期间他可能会有些积极行为导致抵押物价值减少，比如以林木作为抵押的现在开始砍树，以房屋作为抵押的，对于屋子已经开始漏水也不去修理，导致房屋价值严重较少，对于上述现象，我们不仅有权利要求他停止侵害，还有权利要求抵押人增加担保标的，还有一个更重要的权利是要求债务人提前还债。此时无论抵押物是谁提供的，我们都有权利把矛头指向债务人，因为抵押人已经有这些行为了，我要求债务人提前还债，这样就形成双重的压力。如果是第三人来侵害抵押物，抵押权人对第三人也有同样的刚才我们所说的权利。在物权法颁布以后抵押权的效力将会有两个重大的区分，登记的抵押权有优先效力、对抗效力，没有登记的抵押权只有优先效力没有对抗效力。5、关于在不动产抵押中房地不分的原则担保法规定了抵押土地使用权的地上建筑物一并抵押，反过来抵押地上建筑物的土地使用权也一并抵押，就是所谓的房地不分原则。在物权法颁布以后，物权法不仅重申了房和地不分的原则，而且在一百八十二条第二款要求如果抵押人未按照前款规定将房和地一并抵押的话未抵押的财产视为一并抵押，这和担保法的规定是不一样的。在担保法下房地不分是个原则，但是有一些抵押人和抵押权人通过约定的方式将建筑物抵押给一家，将土地使用权抵押给另外一家，造成房地实际分离。在物权法颁布以后，物权法专门规定：如果没有按照房地不分原则来抵押的话，那么房地视为一并抵押。在实践中就会发生这样一个结果：凡是以土地使用权抵押的，地上的房屋无论怎么约定它都当然的成为抵押物。反过来，凡是以地上建筑物作为抵押的，建筑物所占用土地无论怎么约定都当然的成为抵押物。在实践中有这样一个提示，在物权法生效以后，一个企业如果拿着一个建筑物（如房屋的产权证）来抵押，你到房屋管理部门去查询发现这个房屋没有抵押，你可能以为自己很安全，但实际上他可能已将这个房屋所占用的土地在土地部门办理过土地使用权抵押登记。在物权法之前这个问题还不大，但在物权法之后，土地部门登记的效力当然及于地上建筑物，不管当事人怎么约定，地上建筑物都成为了别人的抵押物。因此，在物权法以后，你应当到土地和房屋两个部门去查询登记。在有的地区这两个部门是合署办公，但在有些地区这两个是独立的部门，所以应该跑两次去查询一下。在物权法生效以后，房地不仅不分而且在实践当中房地分离的情况将不会出现。有人会说以土地作为抵押物的抵押权人得到了好处，因为地面上的建筑物本来不是他的抵押物，按照物权法的规定视为他的抵押物，他是意外得到了好处。但是当物权法实施以后，法律推定大家都知道这个规定。6、关于抵押物的转让在物权法之前，抵押人转让抵押物不需要经抵押权人同意，只需要通知抵押权人，而不管你是否同意。在物权法颁布以后，抵押物转让需经抵押权人同意，加强了抵押权人对抵押物的控制。物权法颁布以后，需要经抵押权人同意才可以转让抵押物，未经同意转让抵押物其结果是转让行为无效（受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外）。这样就加强了对抵押权的保障。这是物权法颁布以后对抵押物的转让所作的新的规定，它赋予了抵押权人处分权，就是看你是否同意。提问：是不是所有的抵押物未经抵押权人的同意转让都无效？实际上还要看你的抵押有没有办登记。如果没有办登记，由于它不能对抗抵押物的买受人，所以还不一定就无效。这就是我们一再强调：虽然物权法承认所有的动产抵押可以不办登记，但是还是登记好。只有登记了才能够对抗第三人，只有登记了才能够实际控制抵押物的转让。抵押物的转让需要抵押权人同意，未经同意转让的可以到法院提出诉讼，要求法院裁决转让无效。无论是动产还是不动产其结果都是一样的，前提在于你这个抵押应该是登过记的。7、关于浮动抵押权所谓浮动抵押权就是：物权法规定企业、个体工商户等可以将他的机械设备、原材料、产成品打包统统抵押给债权人，而且进一步规定打成包的动产可以出让、可以处分，如果有新的动产进入这个包里来，它也将变成担保物的组成部分。换句话说就是这些抵押物可以自由的买卖。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。实践中这种情况比较多的出现在我们中小企业贷款里面。比如说加油站，它以储藏在油罐里的油作为抵押物，既然是抵押物，转让抵押物需要经过抵押权人的同意，那么加油站每加一次油都要给抵押权人打个电话问同不同意加油啊？这是不可能的！所以我们可以设定一个浮动抵押，加油罐里的油成为抵押物以后按照浮动抵押的约定你可以自由的转让，新注入油罐的油也立即成为抵押物，所以只要是正常的动态关系仍然可以起到担保作用。浮动抵押的标的物可以是一类标的物（如成品油），也可能是原材料、产成品、机械设备这些集合的抵押物，它们共同的特点就是允许浮动，可以卖出也可以买入，也就是说，出去的将不再是抵押物，进来的将变成抵押物。这种浮动的动产抵押权是物权法明文规定的。我相信在未来它也可以促进中小企业贷款的发展。但我们不得不看到，这样的浮动动产抵押权它是不可靠的。因为这样的抵押标的物是可以自由买卖的，一旦企业将浮动的动产抵押物全部卖光，而且全部卖光也不需要你同意，他的出让行为是完全有效的。因此他一旦卖光以后，你的抵押权至此消灭。所以在这个时候我们要进行管理，比如说各位经常要用的保后管理，你得派人去看着他。他的动产全是你的抵押物，不能让他全都卖光了，卖光了以后你还一点办法都没有，所以你得加强管理，一是基于对企业信用的判断，二是加强保后管理。8、关于抵押权的保护期在物权法之前抵押权是没有保护期的，担保法规定抵押权和债权同生同灭。我们在理解上就认为只要债权不灭抵押权就永远受保护。（最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”）在物权法生效以后，物权法二百零二条规定：无论是什么抵押权，法律都只给最低两年的保护期。（物权法规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”）在两年的保护期内如果你行使抵押权就受法律保护，过期以后你的权力将不受法律保护。那么两年保护期从什么时候起算呢？是从抵押所担保的主债权到期之日起起算。为什么说最低为两年呢？假如说主债权是2007年10月1日到期，从10月2号起就要起算主债权的诉讼时效了，民法通则规定诉讼时效是两年，这个两年时间也就是抵押权受保护的期间。说它是最低两年，是因为主债权的诉讼时效虽然规定的是两年但是他是可以中断、中止和延长的，因此他就可能会比两年更长，只要主债权的诉讼时效没有过期对抵押权的保护期就没有过。在这个意义上主债权的保护期和抵押权的保护期是同一个期限。反过来说，主债权一旦过了保护期过了诉讼时效了，抵押权同样不受保护。在物权法生效之前最高法院的司法解释采取了一个非常开明的做法，就是主债权的保护期过了以后，对抵押权还再保护两年，也就是说至少是四年时间。在物权法生效以后，最高法院的这个司法解释已经不能再用了，因此对抵押权的保护期按照物权法二百零二条的规定就是主债权的保护期，两者是同生同灭。值得注意的是，所谓抵押权的保护期是向人民法院要求行使抵押权，不是自己行使抵押权。物权法对质权没有规定保护期，在理论上看质权将永远受法律保护。我们作为担保公司拿着企业作为反担保的一个财产如一批钢材作为质物，债权到期以后他还不了，担保公司帮他还了，还了之后我们也不急于处理钢材，法律上也没有规定保护期限，理论上来说这个质权将永远受保护。出质人会着急，他认为这个钢材值1000万我担保的借款才500万，你得赶紧去处理，剩余部分要退给我呀！因此新的物权法就赋予出质人督促权，他可以反过来向法院起诉要求质押权人及时行使其质权。如果质押权人不行使的话，他可以要求法院直接拍卖质押物，不需要经质押权人同意。9、关于抵押权的实现抵押权的实现也就是说我们如何行使抵押权。在担保法的时代，抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能够达成一致的，在担保法的时代，要求抵押权人去告抵押人，就是提出诉讼方式来行使，诉讼方式行使抵押权必将受到漫长的、复杂的诉讼程序的约束。在物权法颁布以后，抵押权人与抵押人就抵押物的实现方式不能达成一致的，抵押权人可以直接申请法院的执行部门直接拍卖，就不再需要通过诉讼的方式。这种直接要求法院拍卖抵押物而不经过诉讼方式行使抵押权的方式叫做非诉讼执行方式。如果说物权法对我们担保物权有什么贡献的话，抵押权实现的方式就是一个贡献。他避免了我们去打官司诉讼。10、 物的担保与人的担保先后效力问题担保法规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 物权法规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”物权法没有采纳担保法关于“物的担保优于人的担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大。四破产法和公司法对担保行为的影响（一） 破产法的影响中华人民共和国企业破产法全国人大2006年8月27日通过，于2007年6月1日起施行。新破产法对担保行为的影响主要是第一百三十二条。（“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分