诉讼突袭的法律规制研究(1).doc

山 西 大 学2010届硕士学位论文诉讼突袭的法律规制研究 作者姓名 张冠卿指导教师 马爱萍 教 授学科专业 诉讼法学研究方向 民事诉讼法培养单位 法学院学习年限 2007年9月2010年6月二一年六月Shan Xi UniversityDissertation for the 2010s Masters DegreeResearch on the Legal Control of Litigation Surprise Name ZhangGuanqingSupervisor Prof. Ma AipingMajor Procedure LawField of Research Civil Procedure LawDepartment Law School Research Duration September ,2007June, 2010June, 2009目 录引言6一、诉讼突袭的界定8（一）诉讼突袭的内涵与成因8（二）诉讼突袭的本质与构成要件101. 诉讼突袭的本质102. 诉讼突袭的构成要件12（三）诉讼突袭的特征与表现形式151. 诉讼突袭的特征152. 诉讼突袭的表现形式16二、诉讼突袭法律规制的必要性26（一）诉讼突袭破坏当事人双方的攻防平衡26（二）诉讼突袭浪费有限的司法资源，降低诉讼效率27（三）诉讼突袭动摇司法权威28（四）诉讼突袭损害当事人程序主体性30三、诉讼突袭法律规制的法理依据30（一）诉讼的正义性30（二）诉讼的经济性33（三）诉讼秩序的安定性37四、诉讼突袭法律规制的制度构建40（一）域外规制诉讼突袭的经验借鉴401.英美法系规制诉讼突袭的相关法律制度412.大陆法系规制诉讼突袭的相关法律制度47（二）构建我国诉讼突袭法律规制的设想531.审前程序制度化542.规范庭审程序593.建立诉讼责任机制70结语77参考文献78发表文章目录79致谢80内 容 摘 要对诉讼突袭行为进行有效的规制，是诉讼能否实现正义，社会能否和谐的关键。我国现行不完善的法律体制为诉讼突袭留有很大的“生存空间”，这给司法实践带来了许多困扰，并严重影响了纠纷解决的彻底性。基于这种现状，加强对民事诉讼突袭行为的法律规制研究刻不容缓。本文以如何建构我国诉讼突袭的法律规制为主题，从剖析我国诉讼突袭的现状入手，在合理借鉴域外法制发达国家的有益经验、立足法理依据的基础上，提出了重构我国诉讼突袭的法律规制模式的设想。全文共分为以下几个部分：引言部分：该部分阐述了国内外对诉讼突袭法律规制的研究现状，分析了我国法律规制诉讼突袭的重要意义，介绍了本文研究的整体思路。第一部分：诉讼突袭的界定。在此部分，笔者具体界定了诉讼突袭并以此为基础分析了诉讼突袭发生的原因，总结了诉讼突袭的本质与构成要件，分析了诉讼突袭的特征与表现形式，为全文阐述诉讼突袭的法律规制奠定了的基础。第二部分：诉讼突袭法律规制的必要性。在此部分，笔者通过分析诉讼突袭的危害，从宏观上重点归纳了诉讼突袭对我国法制建设带来的不良影响。第三部分：诉讼突袭法律规制的法理依据。在此部分，笔者深入地阐释了程序正义、诉讼经济与诉讼秩序安定性等法学原理，为诉讼突袭的法律规制重构奠定理论基础。第四部分：诉讼突袭法律规制的制度构建。结合域外相关制度的有益经验，笔者提出我国应当着重完善审前程序制度，规范庭审程序，建立诉讼责任机制等方面的内容。结语部分：总结了全文的主要观点，再次申明了论文写作的目的和意义。笔者运用演绎分析法和比较分析法，通过对诉讼突袭构成要件、特征及表现的分析，以及对诉讼突袭进行法律规制的法理基础的研究，从而论证了将诉讼突袭的规制策略定位于诉讼法律制度具体构建。另外笔者对世界各国的诉讼理念、及相关制度设计有针对性地进行论述，在更广阔的视野下，对选题予以更深刻地把握并进行科学地论证。从而在结构上、视角上和观点上具有一定的创新之处。关键词：诉讼突袭；法律规制；当事人程序主体性地位；法官释明引 言随着全球化的推动，各国法律制度相互融合的态势日趋明显。就民事诉讼制度的建设和改革而言，两大法系的建构理念也呈现出更多的交汇点。同时，国内外学界对其各种理论观点、制度构建模式等方面的研究也包含了多维的观察视角与丰富的参考元素。具体到我国的民事司法改革中，为了摆脱过去超职权主义模式的浓厚色彩，我们更多地强调对当事人诉权的维护与保障，而法官对程序的指挥与控制，在当事人主义诉讼模式下则相对会被愈来愈弱化，这一倾向给处于市场经济发展初期阶段的我国民事诉讼改革将带来很多本可以避免的“不当”成本支出。另外，学界对诉讼突袭问题的分析和研究也仅是在论述诉讼模式、证据交换、审前准备程序等理论时，从不同角度有所谈及。都少有从理论层面进行系统、全面地梳理与论证。而实践中，面对由诉讼突袭引发的诸多问题却亟待解决。诉讼突袭与民事诉讼的辩论主义、处分原则、心证公开等诸多理论及制度密切相关，系统地研究诉讼突袭对其他具体民事诉讼制度的构建将产生积极影响，进而拓展我国民事诉讼理论研究的视野。针对诉讼突袭，当前我国实践中仍缺乏完善有效的诉讼制度设计来应对，在民商事的诉讼案件中尤为突显。在司法运作过程中，由于诉讼突袭的存在，很多当事人不能进行充分、有效的攻击与防御；法院在审理过程中所造成的诉讼迟延、司法资源的浪费更是不可避免。而本选题则在对诉讼突袭基本理论问题的论证基础上，以保障当事人合法权益为前提，通过法律规制的路径来规制诉讼突袭，进而促进诉讼制度公正、高效地运作。国外没有对诉讼突袭进行过系统地阐释，两大法系国家的研究基本都是以当事人在诉讼中滥用诉讼权利为视角。其中大陆法系国家集中研究该问题的主要为德国和日本，其中又以日本为代表。19世纪末期，随着社会法学地位的提升，法律保障的重心由个人转向兼顾社会与个人利益并重的方向发展。由此，德国开始在民法典中对实体权力滥用予以规范性制约，随后沿及到诉讼法领域，诉讼权利的滥用这一问题也开始受到诉讼法学界的关注。后日本诉讼法学界也开始专注于这一问题的研究，日本学界规制诉讼突袭的策略主要定位于强化法官在诉讼程序中的指挥权以及将当事人滥用诉权的责任规则化。英美法系国家专门针对诉讼突袭的研究很少，基本都是散见于各种理论及制度的论述中。与我国相比，域外法制发达国家在对诉讼突袭的法律规制方面已经很有建树。各国在强调对实施各种诉讼突袭所应承担的责任同时，为诉讼主体在遭受诉讼突袭的打击后寻求救济的途径上也设置了一系列保障程序。在立足我国现实国情基础上，如何合理吸收国外的有益经验，更新理念，构建我国诉讼突袭行为的法律规制基本模式和具体内容，正是本文要解决的主要问题。一、 诉讼突袭的界定（一）诉讼突袭的内涵与成因我国1999年版的辞海中，对“突”字的解释之一是“急促貌；突然。如：突袭；突飞猛进。” 参考文献1 辞海（缩印珍藏本）上海辞书出版社.1999年版（卷四）第2165页。1“袭”字的解释之一是“掩袭。谓军事上乘人不备而进攻。”“袭击，乘敌不备突然实施攻击的作战行动。是进攻的基本方法之一。分为战略袭击、战术袭击和兵力袭击、火力袭击等。”2 辞海（缩印珍藏本）上海辞书出版社.1999年版（卷三）第2009页。2“突然袭击，简称突袭。对敌实施的出其不意、急促猛烈的攻击。分为战略突袭，战役突袭和战术突袭。”3 辞海（缩印珍藏本）上海辞书出版社.1999年版（卷四）第2166页。3本文采战术突袭之意。在法律语境中，世界各国对“突袭”的词义界定难以统一，根源在于对“权利/力滥用”的理解分歧较大。因此在对诉讼突袭行为的法律规制方式上，因各国具体诉讼制度设计特点而异。本文对“诉讼突袭”的内涵界定为：在诉讼过程中，诉讼主体基于故意或重大过失而实施的缺乏合理依据的旨在取得某种法律效果同时会造成紊乱且不可预期的诉讼状态的形成，从而损害其他诉讼主体及诉讼制度利益的诉讼行为。诉讼突袭现象在诉讼中存在的成因是纷繁复杂的，笔者简归为主观因素和客观因素两个方面：主观因素即诉讼主体实施诉讼突袭行为的心理动机因素。对于法官而言，法官职业处于社会职业阶层当中的上层，在我国，尤其官本位的意识长期根植在人们的思想中，更使得法官拥有很强的自尊，而他们一旦认可了对自己角色的这种定位，内心的优越感足以促使其不自觉的趋于封闭自己的心态，同时审判权又是法官的专属权力，这就容易导致法官审判过程中忽视当事人的诉讼主体地位，不能保障当事人充分参与程序运行的机会。具体来说，在“官本位”角色的认同下，法官一方面清楚审判权的行使从实质意义上控制了案件审理的进程与结果，从而造成法官在诉讼进程中地位优于当事人的心理，并在诉讼行为中表现出恣意行使审判权的倾向，形成诉讼突袭。另一方面，法官为保护自身利益而不公开心证，以规避审理案件可能引发的责任，再结合法律约束规则的缺位使得法官审理案件的封闭性得到强化。对于当事人而言，市场经济条件下，当事人为实现自身利益的最大化，在与对方竞争时常会抱有投机的心理，因为诉讼的输赢一定程度上取决于双方攻击防御方法的展开程度和证据的优劣。从这一角度看，诉讼突袭也是双方当事人趋利避害的投机心理在诉讼中的映射。这更驱动当事人在诉讼初期努力隐瞒自己的“王牌”证据，在恰当的时机实施诉讼突袭，给对方当事人造成重磅打击的法律效果，进而取得诉讼的实质胜利。客观因素即诉讼主体实施诉讼突袭行为的现实基础条件。在诉讼活动中，诉讼主体都会确立自己的诉讼目标，当事人的终极目标是通过积极主张事实、举证、质证和实施有效的攻击防御方法，以获得有利于自己的裁判。如果法律制度设置存在缺陷，不仅导致上述目标无法实现，还会给诉讼突袭留有极大地生存空间。考察我国民事诉讼制度体系，仍然有许多欠缺之处，例如在实践中，对诉答程序、审前准备程序、法官心证公开制度等一直没有给予足够的重视，这些制度在基本法中基本上都没有涉及，仅是在2002年4月1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中有所体现，但是该司法解释法律位阶较低，条文规定数量较少，内容粗陋且缺乏相应的制度支撑与配合，这直接导致实践应用制度的“空洞化”和实施效率的低下，使诉讼主体之间沟通信息的渠道仍处于淤塞状态，不仅当事人不能有效提交诉讼资料，丧失了攻击防御的最佳时机，影响法官认定案件事实，判断证据质量时的不确定因素也增加，进而增加了诉讼突袭的发生概率。（二）诉讼突袭的本质与构成要件1. 诉讼突袭的本质诉讼突袭的本质是诉讼行为。数个相关联的诉讼行为构成了诉讼程序，可以说诉讼行为是诉讼程序的基本要素。民事诉讼行为是民事诉讼主体依据民事诉讼法律规定所实施的能够发生诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼法效果的行为。诉讼行为作为与一般社会行为相区别的特殊社会行为，其特征表现为： 首先，诉讼行为实施主体具有身份专属性。一方面实施诉讼行为的主体应当是诉讼法律关系主体；另一方面诉讼主体实施某一诉讼行为时必须与自己的诉讼地位相适应。特定的诉讼行为只能由特定的诉讼法律关系主体实施，例如：审判行为只能由法官实施，起诉与答辩行为只能由当事人实施等。其次，诉讼行为具有时限性。诉讼经济原则要求诉讼主体应当在法定或指定时限内实施诉讼行为。诉讼主体在行使自己合法诉讼权利的同时，也有义务维护他人合法的诉讼权利和整体诉讼秩序利益。如果诉讼主体逾期实施诉讼行为，将承担失权的法律后果，例如当事人逾期提出的证据失权等。最后，诉讼行为具有次序性。诉讼主体必须保证所实施的诉讼行为在诉讼过程中处于渐进有序的状态。每一个诉讼行为在程序发展中都有自己的既定位置，同一个诉讼主体在不同阶段所实施的诉讼行为不同，因为前一生效诉讼行为往往是后一诉讼行为发生法律效果的前提，不能随意提前或延滞实施，例如起诉是撤诉行为的前提；不同诉讼主体实施诉讼行为时，一般一方当事人先实施一定诉讼行为后，才能引起对方作出相应诉讼行为，如原告先起诉后，被告才能进行答辩。在诉讼中，当事人和法院的诉讼地位不同，各自实施的诉讼行为亦不相同，他们所实施的各种诉讼行为只有交织成相互关联的行为链条和诉讼关系时，才能推动民事诉讼程序向作出正确裁判，终结民事纠纷这一目标展开。因此民事诉讼是由当事人实施的诉讼行为和法院实施的诉讼行为构成的集合体。而诉讼突袭存在的外观形态即是各种诉讼行为的实施。如法官作出的裁判与当事人的预期差异较大，在证据采信方面法官与当事人的认识不一致，当事人变更诉讼请求或突然提出新的证据等都会造成突袭的法律效果。而实施诉讼突袭的动机多为诉讼主体有意或无意地对诉讼法上某种法律效果的追求，实施结果会客观上扰乱其他诉讼主体的诉讼思维，给程序的顺利运作带来实质性的破坏。因此，诉讼突袭的本质是诉讼行为。2.诉讼突袭的构成要件诉讼突袭的构成要件是认定某诉讼行为构成诉讼突袭不可或缺的基本元素。笔者对构成要件主要从主体要件、客体要件、主观要件、客观要件四个方面予以界定，四个要件相辅相成，缺一不可，否则就不能认定为诉讼突袭。（1） 诉讼突袭的主体要件主体是实践活动和认识活动的承担者。4 辞海（缩印珍藏本）上海辞书出版社.1999年版（卷三）第1452页。4实施主体是构成行为的最基本要素之一。作为诉讼突袭的实施者，包括法官和当事人。在诉讼法学理论中，具有代表性的观点认为法院和当事人是诉讼程序的主体，因为他们分别是行使审判权和诉权的主体。两者所实施的诉讼行为相互交织，最终构建了诉讼程序。作为诉讼突袭行为的实施者，法院和当事人的相关行为决定了诉讼程序的启动与终结及诉讼程序是否能够稳定、有序地展开。法律赋予他们具有引发诉讼法上法律效果的资格，因此，法院与当事人是实施诉讼突袭行为的必然主体。（2） 诉讼突袭的客体要件客体，指主体实践活动和认识对象的活动。哲学上同“主体”相对。两者构成人的实践活动和人的认识活动一对基本范畴。5 辞海（缩印珍藏本）上海辞书出版社.1999年版（卷二）第1234页5民事诉讼领域中，诉讼突袭的客体是指诉讼主体在诉讼程序中实施诉讼突袭的行为时所侵害的利益。微观上，诉讼主体实施不正当的诉讼行为易给其他诉讼主体在诉讼过程中造成突袭，尤其在相对方当事人毫无准备的情况下，受到出其不意的的打击，破坏了当事人原本采取的攻击防御措施和对诉讼过程及裁判结果的正常参与机会，使当事人的程序主体地位无法得到有利的保障。并且加大了对方当事人为弥补这种突袭行为造成的损害所付出的额外成本。同时，诉讼突袭行为也扰乱了正常的诉讼秩序，加大了各项诉讼的成本投入，造成诉讼迟延及审判结果的可预期性降低。宏观上，诉讼突袭行为有违于程序参与原则，损害了诉讼正义，降低了诉讼效益，使民事诉讼目的无法实现。（3） 诉讼突袭的主观要件诉讼突袭行为的发生，具有很强的动机性，这种动机性来自诉讼主体的心理因素，因此，实施主体的主观心理状态决定了诉讼突袭行为的效果趋向。一般认为心理状态主要表现为过错，过错分为故意和过失，依此基础，笔者把诉讼突袭的主观要件分为两类：一类是诉讼主体故意实施诉讼突袭行为，即诉讼主体对突袭结果抱有明确追求的心理状态，在这种心理状态下实施的突袭性诉讼行为认定为诉讼突袭。在诉讼过程中，诉讼主体对实施的诉讼突袭的内容，行为的价值及危害性（即法的评价）有明确的认识，但仍然积极追求或放任这种危害结果的发生，这种心理状态下实施的诉讼突袭行为为故意实施诉讼突袭行为，在实践中表现为以明确的目的为动机而实施的诉讼突袭行为，例如，当事人实施证据突袭以打乱当事人正常的攻击防御为目的等；另一类为诉讼主体基于重大过失而实施的诉讼行为。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失，轻微过失是诉讼主体由于微小的疏忽而实施了诉讼突袭，给对方当事人或法官造成了突袭性的法律效果，但这种消极性的法律后果不足以从实质上损害对方当事人或法院的利益。一般过失是指通常情形下，诉讼主体实施诉讼行为时，未尽到一般人的注意义务或由于法律本身的复杂性、专业性使诉讼主体产生误解，而给向对方造成了消极性的法律结果。但这种消极性法律后果在诉讼中往往很容易通过其他方式及时纠正，例如，当事人在对法律规定不清楚，或存有误解的情况下，开庭审理时草率地提出回避申请，但无法提供相应的证据，而根据正常人的判断该申请根本不可能成立，也不会通过法官的审查。重大过失是指诉讼主体在实施诉讼行为时，由于自身原因过于自信或疏忽未尽到自己本应特别注意的义务，而造成严重的消极性法律效果。例如，法院在作出判决时，由于自己的疏忽而援用了错误的法律条文，作出了错误的判决，给当事人造成非预期性裁判突袭等。笔者认为，主观过失方面，诉讼主体只有在重大过失的主观状态下所实施的突袭性诉讼行为才能认定为诉讼突袭，因为重大过失往往是在过失行为实施者违反职业责任或特别注意义务时产生的，造成突袭性的法律效果虽然不是诉讼主体主观追求的，但却未尽到特别注意义务，其造成的消极后果严重性不低于主观追求下所实施的突袭诉讼行为，因此实施主体也应当承担造成突袭结果的法律责任。（4） 诉讼突袭的客观方面要件诉讼主体实施了有突袭效果的诉讼行为，是构成诉讼突袭的必要条件。诉讼突袭的客观方面主要表现为诉讼主体实施了诉讼突袭行为，并且造成突袭性的损害。而且诉讼主体所实施的诉讼突袭行为在个案中呈现差异性、具体化特征。另外，诉讼突袭行为的实施与在个案中造成的突袭性结果之间应具有直接的因果关系。如果诉讼突袭未在诉讼中产生损害，那么诉讼突袭行为也便失去了实施的意义。值得注意的是，诉讼突袭的构成要件是相辅相成的，其内容并非简单的组合，而是有机地构成了一个完整的诉讼突袭行为，因为四个要件分别从不同的方面限定了诉讼突袭的范畴。（三）诉讼突袭的特征与表现形式1. 诉讼突袭的特征诉讼突袭的本质是诉讼行为，但作为特殊的诉讼行为，其特征又区别于一般诉讼行为。诉讼突袭的特征是对诉讼主体所实施的诸多造成突袭性法律效果的诉讼行为的抽象概括。笔者试图从诉讼主体、诉讼行为形式、诉讼行为结果三个方面分别予以阐述：（1） 诉讼主体身份特殊性。实施诉讼突袭行为的主体仅限于人民法院和当事人，证人、翻译人员等其他诉讼参与人不能作为诉讼突袭行为的主体。从对诉讼程序的启动、推进和终结角度考察，当事人与人民法院在诉讼进程中起着决定性的作用。就诉讼请求的提示，争点的固定，诉讼资料的提供等重要实体内容的确定都要依赖当事人主导，如果没有当事人参与，诉讼程序就没有继续的意义，诉讼突袭行为的法律规制就没有研究价值可言。在诉讼进程中，维护诉讼秩序、社会正义等法律价值，保障当事人充分实现诉讼权利都依赖法官司法控制权的行使。法官的权力与当事人的权利相互交织，共同地构成并推进诉讼程序。法官作为诉讼活动的一方主体，具有举足轻重的作用，所以也是实施诉讼突袭行为的主体。（2） 诉讼行为形式合法性与诉讼主体实施的其他在法律形式上违反相关民事诉讼法律规范的诉讼行为不同，诉讼突袭行为在行为构成要素上与法律的构成要件是貌似吻合的，单看其行为形式完全符合法律规定，并不存在违法情形。突袭行为的产生基础是现行法律制度的设计不完善，对某一诉讼行为的有效性认定存有大量漏洞，合法与违法的界定模糊，使诉讼突袭在现行法律制度中无法得到预测与辨别，进而无法受到有效的规制。这种立法现状为诉讼主体实施诉讼突袭行为奠定了重要基础。使诉讼突袭呈现出形式上表现出当事人对自身诉讼权利的合法行使以及法院对审判权的合法运作，而实质却损害了其他诉讼主体乃至整个诉讼秩序的利益，而这种损害往往只有在诉讼主体已实施完诉讼突袭行为时才得以显现，例如：当事人利用法律对提交证据规定的真空地带实施证据突袭。（3） 诉讼结果非预期性由于现行法律设计上的缺陷无法对诉讼突袭进行很好的防范，以及诉讼突袭本身在形式上表现为合法的诉讼行为，因此，诉讼主体在作出突袭行为时，往往不能被提前预期和及时发现，而当行为已实施完毕且突袭性结果显现时已无法得到及时补救，它不仅令当事人无法在诉讼程序中展开充分的防御与攻击，干扰法官心证的形成，也扰乱了正常的诉讼秩序，消耗了大量的司法资源，增加诉讼各项成本的投入。2.诉讼突袭的表现形式诉讼突袭在司法实践中以各种形式表现出来，笔者以主体划分为标准，从法院实施的诉讼突袭与当事人实施的诉讼突袭两个方面概括诉讼突袭的表现形式。（1）法院实施的突袭性诉讼行为来自法院的诉讼突袭主要表现为：案件事实认定、证据采信、法律适用、判决书理由缺失四个方面。法官实施的诉讼突袭主要产生于法官行使审判权的过程中。法官在审理案件时，为发现案件真实，需要对当事人所提供的诉讼资料进行判断、推理以及对法律适用进行理解、选择、解释，最终得出结论，而法官在每一个环节中的认知行为都不可避免地受到自己法学知识、经验水平、价值取向、利益衡量等因素的影响，因此，形成突袭性裁判不可避免。a. 认定案件事实的诉讼突袭在诉讼法上，事实可以分为主要事实、间接事实和辅助事实三种。主要事实又被称为直接事实，是指在判断法律权利是否具有发生、变更或消灭的法律效果中直接且必要的事实。间接事实，也被称为凭证（证据），是指通过经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力（证明能力）的事实。6 日高桥宏志著.邓正来译.民事诉讼法制度与理论的深层分析M.北京:法律出版社,2003.3406间接事实和辅助事实的认定问题主要体现在证据认定方面，笔者在此仅对作为案件主要事实的认定问题进行分析。诉讼中，法院为了判断权利义务存在与否，必须进行事实认定，而能成为事实认定的终局性对象的则是主要事实。一般来讲，法院认定的主要事实都是能够成为审理对象的事实，而且必须是能成为证明及证据调查对象的具体事实。但在认定过程中，作为常人的法官，判断事实真伪时难免会受到诸多情绪、经历、个人经验、学识等方面的影响，为保证当事人对事实认定的理解与法官一致，就需要法官及时与当事人进行信息沟通。在我国现存的审判模式下，法官心证形成的封闭性，易造成法官对事实具体内容的确定与当事人的理解和预测不一致，这种情况下，法官把与当事人预期冲突的事实作为裁判基础，就可能对当事人造成案件事实认定的突袭，当事人也会因未能充分行使辩论权而丧失胜诉的机会，从而可能会对法院的裁判产生不满。b. 采信证据的诉讼突袭每当论及案件事实认定的依据时，或者说案件事实靠什么能够证明时，人们会很自然地想到证据。某一个证据或诸多证据是否与案件事实具有关联及关联程度的认定，需要法官运用自己的法律能力去判断、评价、思考和推理。而判断、评价、思考和推理的依据则主要受到当事人辩论、逻辑与法官自身的理性三方面因素相互融合的影响。证据和辩论、逻辑和感情的这种融合，对我们来说，似乎是法治社会的理性的一个漏洞，否则我们的社会会以其智力上的先进而受到羡慕。这种逻辑和感情的混合在我们看来，是有碍于准确认定事实的。7 方金刚著.案件事实认定论M.北京:中国人民公安大学出版社,2005.1017为了尽可能减免这种障碍的形成，需要其他诉讼主体在法官心证公开的前提下，通过监督法官的心证形成过程来保障案件事实认定尽可能地接近真实。监督过程中，最重要的环节就是当事人必须积极了解、参与法官采信证据的心证过程，否则不仅不能达到监督法官合法合理认定案件事实的目的，反而会对当事人造成证据采信方面的突袭。采信证据的诉讼突袭，是由于法官心证的封闭性，使当事人对法官采信证据的过程与结果无法进行合理预测而形成法律上采证的突袭结果。采信证据的诉讼突袭可以细化为证据能力方面的突袭及证明力方面的突袭两方面内容。针对证据的证据能力和证明力都需要当事人准确预测法官心证的判断结果，否则便会对当事人在程序初期造成突袭的打击，使其无法有针对性地展开后续的证明活动，不能确定是应该继续补充证据的证明力，还是应该放弃已被法官抛弃的证据而选择新的角度另行展开攻击防御。当事人对于攻击防御的无的放矢往往会延误再次通过举证、质证来达到补充、修正证据能力和证明力大小的时机。c.适用法律的诉讼突袭适用法律的诉讼突袭是指在诉讼过程中，由于法官针对某一案件的法律适用问题未履行或未充分履行释明义务，使当事人不能就该法律适用问题进行了解，无法充分地表达自己对法的见解，导致作出裁判所依据的法律不被当事人合理预期，从而造成裁判突袭的法律后果。 辩论主义要求当事人不仅仅应对案件的事实问题进行充分陈述和辩论，对法的观点也应提出必要的见解。法的观点的选择是当事人在诉讼系属中展开攻击防御的根本出发点，如果法院对法的观点适用与当事人认识不一致，而又不进行必要释明，则会导致当事人针对诉讼请求所实施的一切诉讼行为与裁判结果失去实质性的关联，最终使诉讼成本的支出毫无实际意义。d.缺失裁判理由的诉讼突袭判决理由缺失造成的诉讼突袭属于法院裁判后的诉讼突袭，具体表现为：由于判决书的公式化，缺少相应的法律论证和法律推理，对法院在事实认定和法律适用方面不予解释，但从裁判文书中无法明晰法院裁判案件的法律思维。德国有学者认为，司法裁判的功能分为三个领域：第一个领域是对适用待决案件的现行法律规定进行解释。这里法官是在“有思考地服从”法律。第二个领域是法官认为存在法律漏洞并对这种漏洞认定进行证明，最后填补漏洞。第三个领域是最为困难的领域，即法官对现行法律“拒绝服从”，而是通过自己的评价来替代法律评价。8 参见德伯恩魏德士著.丁小春,吴越译.法理学M.北京:法律出版社,2003.3608在案件判决中，无论是法官服从法律还是填补法律的漏洞或是以自己的法观点替代法律评价，都必须清楚地论证，表明理由。如果不能细化裁判理由，当事人无法获悉决定案件输赢的关键理由，就会导致裁判一经作出，无法以理服人，判决本应具备的公信力和说服力被大大削弱，突袭裁判的出现便成为必然结果。（2）当事人实施的突袭性诉讼行为当事人实施的突袭性诉讼行为，是一方当事人为了达到自身利益得到法律最大限度承认的目的，故意趁对方当事人无所防备之际，实施相关的突袭性诉讼行为，致使对方当事人不能及时预测法院对案件事实的认定或法的观点的适用，无法实施充分的攻击防御方法，最终损害其诉讼利益和诉讼的秩序利益。当事人所实施的不正当诉讼行为，往往表面上是在行使自己的诉讼权利，但所得到的法律效果却与立法目的相背离，侵害了对方当事人的诉讼利益，另诉讼不能实现正义并且扰乱了诉讼秩序的安定。当事人所实施的突袭性的诉讼行为主要表现为以下几个方面：证据突袭、变更案件事实的突袭、变更诉讼请求的突袭、提出管辖权异议的突袭、起诉与答辩突袭。a.证据突袭证据突袭是当事人实施的诉讼突袭行为中所占比例最大的部分。证据是整个诉讼环节中最核心的问题。案件一旦发生就成为过去，认定案件事实唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院只能通过当事人提交的证据来查明事实真相，案件事实在证据的基础上才能得以重构。证据突袭是当事人在诉讼系属中，并不将全部证据于起诉时提出，而是在某一关键时刻拿出来，以期扰乱对方当事人的诉讼思维，改变诉讼的发展方向，顺利拖延诉讼。我国民事诉讼法并未规定当事人限时提交证据的义务。民事诉讼法第125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”以及第179条规定了当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。审判实践中始终采取证据随时提出主义，即当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出证据。民诉意见第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”1992年7月14日最高人民法院颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第76条粗陋地规定了当事人举证的合理期限。该规定中的“合理期限”即隐含举证期限的意思，当然由于它未规定法律后果而显得不够明确。总之，由于我国法律制度的缺失，证据突袭行为在我国诉讼过程中普遍存在。2002年4月1日生效的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（一下简称证据规定）是第一个较完整地规定证据适时提出制度的司法解释证据规定第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”，该解释将适时提交证据制度纳入到民事诉讼法律规范的领域，通过举证时限制度，促使诉讼主体在“诉讼武器平等”的状态下进入庭审，限制了证据突袭的出现。但是该司法解释也规定了延长举证期限并设置了宽泛的条件，证据规定第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”这一规定可能导致举证期限制度形同虚设，对另一方当事人极不公平，容易造成证据突袭。当事人实施证据突袭的方式通常有两种：一是当事人以向法院申请延期举证的方式在诉讼后期实施证据突袭，拖延诉讼证据规定第36条，内容同脚注。；二是当事人将证据作为“新证据”突击式提出。不论哪种方式，在程序运作过程中，当事人在关键时刻突然提出那些有利于自己的特别是能决定案件事实认定结果的新证据，会给对方当事人造成措手不及的打击，使其不能及时展开正常的攻击防御，法官也不得不耗费额外的司法资源另行审核该证据，令诉讼秩序陷入紊乱无序的状态，而证据突袭实施的当事人，为此所支付的成本仅是陈述一个符合法律要求的延期举证理由即可。正是基于投入与回报的严重比例失衡，才使得证据突袭成为当事人为获得诉讼上最大的回报而选择的主要方式。b. 变更案件事实陈述的突袭当事人陈述，是指当事人就争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实向法院作出的一种认识或判断。当事人陈述作为一种法定证据，是对自己亲历事实的一种回忆，因此主观因素（例如情绪、态度等）对陈述内容影响很大。同时，当事人陈述又是建立在当事人亲历案件事实基础上的，当事人特殊的角色决定了他的陈述无人能够取代。当事人如在诉讼中以承认对方当事人所主张的事实这种方式作出不利于自己的陈述，该陈述一般具有免除对方当事人证明的效力。另外，如果其它证据能够证明当事人所作的对己有利的陈述，则人民法院可以将其作为认定案件事实的根据之一。基于上述重要的意义，当事人利用自己能够变更事实陈述的诉讼权利来实施诉讼突袭不可避免。当诉讼进程中某种情形出现变化，已作出事实陈述的当事人认真考量自身的利益后，就可能会根据自己在诉讼中的“境遇”来变更原本陈述的事实内容或逻辑，以达到案件审理过程向有利于自己的方向发展的目的。当事人对案件事实的变更，打破了对方当事人和法院原有的诉讼逻辑，加重了对方当事人和法院对事实陈述真伪识别的难度，给其他诉讼主体造成变更突袭的法律效果。c. 变更诉讼请求的突袭诉讼请求是当事人向法院提出的具体权益请求，其可以由当事人在诉讼过程中随意处分、变更。但当事人的处分、变更必须遵守诚实信用原则。如果在特殊的情况下，突然提出诉讼请求的变更，会打破诉讼程序所预期的程序状态，法官形成的心证不得不重新调整，民事责任的承担基础必须重新构建，双方当事人之间的攻击防御方法重新确定，被告的程序利益受到侵害，诉讼程序的拖延便不可避免地发生。变更诉讼请求的突袭一般有三种目的：一是当事人为了降低或提高案件管辖法院的级别，先提出法院管辖级别要求范围内的部分诉讼请求，后续诉讼中再增加新的诉讼请求或减少部分诉讼请求，法院受理后即使诉讼标的额超过或不足已达到法院的管辖级别也不会影响法院行使管辖权；二是当事人对诉讼请求分阶段提出，诱导对方当事人自认或者轻视诉讼，以达到渐进胜诉的目的；三是当事人为规避败诉风险，先提出部分诉讼请求试探法院是否支持，然后再依据法院的态度考虑是否继续追加诉讼请求。d.提出管辖权异议的诉讼突袭依照民事诉讼法第38条的规定，当事人对人民法院受理后的民事案件，如认为管辖权错误而提起异议的，应在提交答辩状期间提出，法院应当予以审查，如果法院认为管辖权异议事由不成立，裁定驳回异议的，当事人可以上诉，上诉审法院应当受理。实践中，管辖权异议的提出主体多为被告，一般认为原告在行使自己的起诉权的同时，已视为认可该受诉法院享有管辖权，因此，被告作为被动应诉者也有权针对原告对法院的选择提出意见，如认为受诉法院无管辖权，则有权提出管辖权异议的抗辩。但这不意味着原告没有提出管辖权异议的权利。我国学者认为，下列三种情况下，原告可以提出管辖权异议：原告发现其误向无管辖权的人民法院起诉后；诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉人民法院无管辖权；受诉人民法院认为被告提出的管辖权异议成立，或者认为自己无管辖权，依职权将案件移送到有管辖权的人民法院，原告对法院的移送裁定有异议。9 章武生主编.民事诉讼法新论M.北京:法律出版社,2002.1459 由于民事诉讼管辖的复杂性，决定了原被告对管辖在理解和认识上存有差异，管辖权争议不可避免。不论原告还是被告，针对受诉法院的管辖权提出异议是其应然的权利，管辖权异议的合理行使有利于维护当事人的诉讼权利，克服审判中的地方保护主义，但是权利被当事人不当行使则有可能会成为拖延诉讼，损害对方当事人的诉讼利益。以提出管辖权异议为手段来挟制当事人，其诉讼成本几乎为零，即使一审法院驳回该异议，当事人还可以提起上诉，且无需支付上诉费用。在异议期间，对方当事人所损失的利益往往无法得到弥补。e.起诉与答辩突袭起诉与答辩制度的设立基础是民事主体诉讼地位平等。从起诉的性质上看，起诉是原告诉讼法上的单方行为，该行为一旦实施就会引起一系列的法律后果。法律规定起诉必须有具体的诉讼请求和事实理由，即原告向人民法院提起诉讼，必须指出请求人民法院予以保护的民事权益的具体内容。同时，还必须指出提起诉讼请求所依据的事实根据和理由。原告提起诉讼，具体陈述了有利于自己的事实、主张和理由。依据当事人诉讼地位平等原则和辩论原则，在法院决定受理案件的同时，应允许被告通过答辩来反驳原告的主张，陈述有利于自己的理由，以维护被告的辩论权。起诉与答辩是诉讼系属中的重要部分。该阶段是法官和当事人相互沟通信息，掌握基本案情的关键。一方面，原告提交的起诉状是对原告的诉讼主张、事实理由的基本反映，是法院审查起诉及开展后续审判活动的重要依据，是被告答辩内容的主要参考。在诉讼竞技中，原告有时会为了争取更大的诉讼优势而采用诉讼突袭的方式，故意模糊、片面地呈现诉讼请求和事实根据，妨碍被告进行针对性的答辩，使其在诉讼初期便不能有效地进行攻击与防御，一开始便输在起跑线上。另一方面，我国法律规定被告可以提交答辩状，也可以不提交答辩状。我国民事诉讼法第113条的规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”司法实践中，被告则常常能够利用这一点实施诉讼突袭，多不提交或不能按期提交答辩状。这使得原告在公开自身的诉讼主张和事实根据后，对被告的答辩意见及证据无从了解，信息获取方面相对处于被动地位。这不仅影响原告在庭审中进行质证和有效地辩论，还会影响庭审效果，降低庭审效率，尽管证据规定作出了被告应当答辩的规定 证据规定第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”，但内容过于简单，这一问题的解决还有待于民事诉讼法全面修改时进一步完善。二、 诉讼突袭法律规制的必要性 我国法律制度目前并不完善，对许多诉讼行为即使有相关条文去约束，但多缺乏可操作性，或是没有规定违反该法律后的责罚条款。在法律的缝隙中，当事人往往为了获得不正当的诉讼利益，以突袭的诉讼手段去拖延诉讼，扰乱对方当事人和法官的诉讼认知过程。同时，我国审判活动中，强烈的职权主义色彩使法官在诉讼中扮演“家长”的角色，不愿意放下自己的权威与当事人进行沟通，发现案件真实的过程也不透明，突袭裁判时常发生，而诉讼突袭的存在侵害了当事人的诉讼利益及法院的司法权威，因此，对诉讼突袭行为进行积极法律规制是很有必要的。必要性表现为四个方面：1. 诉讼突袭破坏当事人双方的攻防平衡“攻击”是在诉讼中,一方当事人提出诉讼请求后就随即进行事实主张和提交证据；“防御”是一方当事人针对相对方当事人主张的事实和提交的证据，相应地提出相反的主张和证据。能否维护当事人攻击防御的平衡决定了当事人之间诉讼地位是否平等。我国法律制度在承认当事人诉讼地位平等的前提下，努力保护和尊重当事人享有的诉讼权利。而诉讼突袭行为使当事人不能充分地展开攻击防御，打破当事人的攻防平衡结构，丧失了对控制程序的权利，同时为诉讼发展的方向进一步增加了不可预期性，有违民事诉讼攻防平衡体制的设计初衷，使法律规则和法律程序本身不再具有公正性，判决也就没有公正可言。我国的法律制度设计上，不论是对当事人还是对于法官而言，都为其实施诉讼突袭行为留有很大空间。诉讼突袭的频繁出现，动摇了当事人间攻防平衡的制度结构的基础，这种不正当诉讼行为所带来的危害应引起足够的关注。2. 诉讼突袭浪费司法资源，降低诉讼效率当事人通过变更诉讼请求、案件事实的陈述或者突然提交证据等方式实施的诉讼突袭行为导致案件的争点始终不能固定，法官在进行审判活动的同时必须不断重新地确定争点，如此一来，法院无法做到集中时间对案件进行审理，降低了诉讼效率，必然会拖延诉讼。而向对方当事人则时刻处于遭受突然打击的诉讼地位上，展开攻击防御时无法明确诉讼目标，诉讼盲目与分散的可能性增大。诉讼成本的投入也会随之加大，这对司法资源造成了无谓的浪费。3. 诉讼突袭动摇司法权威我国法律规定当事人在诉讼系属中有权变更或增加诉讼请求和案件事实，有权提出新的证据等，其立法本意是充分保障当事人的诉讼权利，但却间接地为当事人规避法律实施诉讼突袭行为提供了空间。法律设计的理想需要当事人在诚实信用原则的指引下予以配合才能实现。而在实践中当事人通过对自己利益的判断，实施有利于自己的诉讼突袭行为，对对方当事人进行打击，以满足自己的利益追求。另外，法官心证的封闭性，使得审判活动中，对案件事实的认定与结论的得出过程都不能完全暴露在阳光下，以致于裁判结论与当事人的预期不一致，造成突袭性裁判，使当事人在心理上对判决的认可程度降低，这些都会令人失去对司法公正的信赖，动摇司法在所有救济方式中的应有权威。 4. 诉讼突袭损害当事人程序主体性地位当事人程序主体性原则是在对民事诉讼程序运作中，法院应当尊重当事人的意思自治，充分保障其权利，维护其尊严，使得当事人能够支配和主导诉讼程序的开展，而避免沦为法院审理活动的客体。遭受诉讼突袭行为打击的当事人在诉讼中处于被动地位，对自己的诉讼权利的维护既无法有针对性地展开攻击，也不能有针对性地进行防御，一切只能受制于实施诉讼突袭一方当事人所实施的诉讼行为或者法官所实施的突袭审判活动，丧失了自身在诉讼中的自觉能动性，在诉讼程序中很难做出积极有力地回应，这都直接损害了当事人在诉讼中的程序主体性地位。因此，对诉讼突袭行为的规制已成为司法实践中必须认真对待的一个课题。三、 诉讼突袭法律规制的法理依据（一） 程序的正义性正义，是人类社会永恒的追求，作为人类发展的崇高理想，在不同的文化背景、时代需求下，人们对其内涵有不同的阐释。正义的内涵本身犹如“普洛透斯的脸”，在不同的心理认知下呈现出不同的面貌，柏拉图的“和谐”、亚里士多德的“平等”、赫伯特斯宾塞的“自由”、托马斯霍布斯的“安全”、约翰罗尔斯的“自由与平等”等，这些普遍被人类社会接受的关于正义的观念，都被视为正义的内涵。总归而言，正义的基本内涵是各种权益在多方主体之间，通过合理的分配程序，运用合理的分配方式，最终达到合理的分配结果的状态。具体到民事诉讼领域，诉讼正义的内涵就是在司法公权力的介入下，当事人之间的程序性权益和实体性权益达到合理分配的状态。诉讼正义由诉讼程序正义和诉讼结果正义两部分构成。程序正义是通过诉讼主体实施的各种诉讼行为组合而实现的。诉讼结果正义即实体正义，是通过发现案件真实和正确适用法律来实现的。程序正义是推进实体正义实现的动力，在实体正义实现之前，当事人判断审判过程是否公正的标准当且仅当为程序公正；诉讼程序不公正的状态下，即便发现案件真实，适用法律正确，即达到了实体正义，也不能说对当事人权利义务争议的解决实现了诉讼正义。诉讼主体推动民事诉讼的动机往往是对实体正义的追求，但程序正义的实现是其得以实现的基本前提。程序正义的实现受到以下几方面因素的影响：（1）当事人程序主体性地位对程序正义实现的影响。“以人为本”是我国的治国方针，在诉讼制度中，尊重当事人程序主体性地位理应成为诉讼精神的重要内涵。这要求诉讼程序发展过程中，必须保障当事人有充分的参与机会，同时要求法官尊重当事人的平等交涉。民事诉讼的推进是以法院与当事人为核心，其他诉讼参与人的参加下，围绕着对审判权的行使和对诉讼权利的行使两条主线来完成的。当事人程序主体性原则的基本内涵是指当事人在国家创设并由审判权运作的纠纷解决的法的空间内，所具有的能够受到尊重并享有保障其自我决定自由权利的原则。10 唐力.民事诉讼构造研究以当事人与法院作用分担为中心M.北京:法律出版社,2006.7110为确保当事人能够通过对审判程序的参与而以实质意义上实现自己的诉讼主体地位，毕竟当事人与案件处理结果有最直接的利害关系，为了获得对己有利的裁判，他们必定会尽其所能地运用各种手段，通过各种方式去收集并提供证据，完善自己的攻击防御方法以确保实现自己的主张。法官应在审判过程中充分尊重当事人的程序主体性地位。这表现在法官在保障当事人有充分的平等的攻击、防御及事实陈述、发表意见的机会同时，还应适时、适当地公开自己的心证，让当事人参与到自己心证的形成过程中，对一些问题与当事人及时沟通，并在必要的时候积极履行法官的释明义务以避免法院的裁判对当事人造成突袭。法官虽然不能包揽当事人所有的诉讼事务，但应与当事人在保持相等司法距离下，积极维护诉讼程序的公正，尊重当事人的程序主体性地