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法院认定：离职员工相似软件侵犯老东家著作权作者：倪世斌律师 来源 广东万勤律师事务所【编者按】在计算机软件著作权侵权案件中，以下几个争议焦点影响诉讼的成败:一是原被告计算机软件相似性之举证责任如何分配；二是在实践中如何认定侵权者“接触”了计算机软件权利人的作品；三是赔偿数额如何确定。随着我国将知识产权作为国家重要战略，各地法院及各地行政部门加大对计算机软件的司法保护力度，依法确定权利归属和保护范围，保护著作权人合法权益。软件著作权人也应在部署好自身知识产权权利保护的情况下，对市场经营中遭遇的侵权问题，积极拿起法律的武器。【案情简介】原告研制开发了商业XX软件，并取得了国家版权局计算机软件著作权登记证书及产品登记证书。被告销售的XX信息商业管理系统与原告的商业XX软件高度近似。被告股东曾在原告处任职且个别股东与原告签有保密协议，有机会接触商业XX门店系统软件的源代码。在原告提供初步证据证明其主张，经法院释明后被告以涉及商业秘密为由拒不提供被控侵权软件的源代码。最终法院认定原告对其研制开发的商业XX门店系统软件（包括计算机程序及其文档）依法享有著作权，被告销售的XX信息系统操作手册中剽窃原告的商业XX门店系统操作手册的内容，应承担侵权责任。【判决结果】一、被告于本判决生效后立即停止侵犯原告计算机软件著作权的行为； 二、被告于本判决生效后十五日内赔偿原告上经济损失10万元； 三、驳回原告其它诉讼请求。 本案案件受理费10010元，鉴定费28000元，由被告承担。【观点评析】 本案系一起典型的计算机软件侵权案件，主要涉及以下几个争议焦点：一、如何适用民事证据规定，即原、被告计算机软件相似性之举证责任如何分配在计算机软件侵权中，举证责任的分配关系到权利人合法权利是否能够被充分保护，也涉及到侵权人的侵权行为是否能够被清晰地查明的问题。由于计算机软件侵权中关于侵权的判断具有其特殊性，因此举证责任分配也应当具有其特殊性。 在本案，关键的举证在于证明“实质性相似”的存在，对此原告通过申请法院采取证据保全措施，已提供了一定的证据加以证明，其中包括被告XX信息系统软件的操作手册及目标程序，被告公司股东曾在原告公司任职。此时，要进一步比较原、被告软件程序的相似程度，就必须比较源程序。在原告已提供商业XX门店系统软件源程序及操作手册的情况下，要求原告提供被告XX公司软件的源程序几乎不可能，因而此时被告应当承担提供XX信息系统软件源程序的举证责任，即此时的举证责任已转移至被告。 依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原告已提供初步证据证明其诉讼主张，经法院释明，被告持有被控侵权的XX信息系统软件源程序等证据，却以涉及商业秘密为由拒不提供，法院因此推定原告提出的主张成立，即被告XX信息系统软件源程序与原告商业XX门店系统软件源程序存在实质相似，并应当承担举证不能的法律后果。 权利人在诉讼实践中，应积极采取申请法院证据保全、公证取证等方式进行取证。而对于本案中适用民事证据规定的实践，最高人民法院公报2009年第3期（总第149期）公布的江苏省高级人民法院石鸿林诉泰州市华仁电子信息有限公司著作权纠纷案民事判决书中也有关于认定，为现行司法实践的普遍适用。二、在实践中如何认定侵权者“接触”了计算机软件权利人的作品 “实质性相似加接触”原则，是外国法院普遍适用的程序侵权认定方法，我国法律虽未明确规定适用该项判定原则，但法院在实际操作中一定程度上对该原则加以了借鉴，并在借鉴适用该原则的基础上，提出了“实质性相似加接触加排除合理来源（排除合理解释）”的评判原则，也就是说，即使两程序存在实质相似且新程序开发人确实曾经接触过旧程序开发者的程序，但只要新程序开发人能够对实质性相似部分作出合理的解释，也不能轻易认定为侵权。 实践中对于“接触”的证据不应当只限制于直接的接触，而应当也包括主张权利人举证证明侵权者有“合理的可能”接触过主张权利人计算机软件作品的这种情况。 对于直接侵权，应当比较好理解，如证明被告曾见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品；但是对于也“合理的可能”接触，如果使用直接接触的举证方式，则对主张权利人而言，非常困难。在此前提下，可以允许主张权利人采取以下方式证明，例如主张权利人作品已通过合法发行、网络传播等方式公之于众，或者证明侵权者不具有独立创作能力，或者以下的情况下，也可以推定被告接触了原告的作品：（1）被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性；（2）被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；（3）被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。 在上述情况下，即可以说明主张权利人已经完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。通过上述情况可以看出，主张权利人举证证明“接触”时，既包括直接的接触，当然也应当包括间接的接触。如果侵权者予以否认，则应当承担否认的举证责任，否则应当承担不利的后果。 在本案中，原、被告的软件被推定存在实质性相似，被告的四位股东都曾在原告公司或其子公司任职，其中一人直接接触商业XX门店系统软件源程序并与原告公司签订有保密协议。在诉讼中，被告也未就双方软件功能相似之处作出合理解释。故依据“实质性相似加接触加排除合理来源”原则判定被告索维公司侵权。 “实质性相似加接触加排除合理来源”原则的运用，目的是为了避免案件审理中的直接证明。事实上，计算机软件侵权纠纷案件中要证明是否存在复制行为往往是相当困难的。坚持对复制行为的直接证明，可能会导致原告因举证不能而败诉，从而使侵权人逃脱法律的制裁，无法达到保护软件著作权的目的。 权利人在部署自身权利保护中，除了保留好涉及计算机软件的开发项目书、文档、源程序、计算机软件登记证书、合法发行的光盘等证据以证明著作权归属，而计算机软件著作权登记证书是软件著作权有效或登记申请文件所述事实的初步证明。同时也应该对接触到计算机软件尤其是源代码的员工签订相关完善的保密协议，并在员工离职时签订好相关协议，以最大限度在日后可能发生的侵权纠纷中保护自身权益。大量的计算机软件著作权侵权纠纷中均涉及与权利人原离职员工相关，值得计算机软件权利人重视。三、赔偿数额的确定 在知识产权侵权案件中，赔偿数额的确定是这类案件审理的难点。计算机软件侵权案件确定赔偿的方法，主要有三种：一是按照权利人的实际损失确定赔偿数额的方法；二是按照侵权人的获利确定赔偿数额的方法；三是定额赔偿方法。年月日修正的中华人民共和国著作权法第四十八条以法律的形式对著作权案件的赔偿方法明确作出规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。权利人实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予万元以下的赔偿。上述规定是人民法院审理著作权侵权案件适用定额赔偿的主要依据。 无论是本案中或其他案件的实践中，原告一般很难提供足够证据证明其实际损失以获得法院支持，而提供被告获利的数额则更加困难，因此实践中多为适用定额赔偿的方法确定赔偿数额。在此情况下法官具有较大的自由裁量权，可根据侵权的情节、可能的数量、故意程度以及侵权持续时间等因素，综合酌情确定赔偿数额。而本案主要考虑法院查实被告有两起销售行为、销售价格及利润，酌情确定了10万元的赔偿数额。判 决 书 原告：上海某公司（以下简称上海某公司） 被告：沈阳某公司（以下简称沈阳某公司） 原告上海某公司因与被告沈阳沈阳某公司计算机软件侵权纠纷，于年月日向沈阳市中级人民法院法院提起诉讼。 原告上海某公司诉称： 原告分别于年月、月开发了商业XX连锁超市门店软件、商业XX配货中心软件、商业XX总部软件、商业XX连锁超市软件，并分别于年月、月、月取得国家版权局计算机软件著作权登记证书及产品登记证书。年月，原属原告公司的职员或派驻分公司的职员张XX、叶X、冯XX、冯XX以个人股东名义成立了被告公司，并将原告享有著作权的上述计算机软件私自使用，用于商业经营。引用上述源程序创作的商业XX连锁超市项目建议书、商业XX连锁超市门店项目建议书、上海某公司软件系统服务体系等，以及相关的源程序和目标程序等著作权均被被告盗用。被告的行为违反法律规定，故诉请法院依法判令被告停止侵犯原告著作权的行为，并在侵权范围内消除影响、赔礼道歉，赔偿原告损失万元，承担本案诉讼费。 被告未提供书面答辩，在庭审中辩称： 在计算机软件行业中，文档资料都存在相似的现象，原告没有证据证明被告有侵权行为，原告要求被告赔偿万元也没有事实和法律依据，被告一直处于亏损状态，不存在违法所得。 经审理查明： 年月日，原告经向国家版权局登记，取得编号为软著登字XX号的计算机软件著作权登记证书，登记软件名称为商业XX连锁超市门店软件”（以下简称商业XX门店系统），首次发表日期为年月日。该系统的主要功能是针对连锁超市门店的操作流程和经营特性，设计了用于订货、验收、进货、换货、加工、销售、促销、调价、盘点等一系列的检验确认单据，对商品的进、销、存各个环节进行严密的监控，并能帮助系统使用者了解门店的运作情况，规划和配置合理的经营方案。 被告沈阳某公司销售的XX信息商业管理系统（以下简称XX信息系统），是一套应用于超市管理的信息系统软件，其功能与商业XX连锁超市门店软件的功能基本相同。年月，被告沈阳某公司向辽中XX超市销售XX信息系统软件，销售价格为，元。年月，被告沈阳某公司向XX超市铁西店销售XX信息系统软件，销售价格为，元。在诉讼中原告只要求被告承担对商业XX连锁超市门店软件的侵权责任，放弃对其它软件系统认定侵权的请求。 审理中，根据原告的申请，本院依法对被告保存在辽宁省计算机网络工程与软件评测中心的被控侵权软件的目标程序及操作手册予以查封。经过对原、被告双方操作手册的对比，沈阳某公司销售的XX信息系统软件，其操作手册的章节结构、文字说明与原告上海某公司的商业XX门店系统软件的操作手册基本相同，只有其中的部分插图、表格不同，在一些非主要的功能上有所区别。 另查，沈阳某公司由张XX、叶X、冯XX、冯XX四名股东发起设立。张XX任董事长，叶X、冯XX任董事会成员，冯XX任监事。其中张XX、叶X曾在上海某公司任职；冯XX曾在上海某公司技术支持部担任经理并与公司签有保密协议。 审理中，本院委托科学技术部知识产权事务中心对被告提供的源代码与保全的目标程序是否相符，原、被告源代码是否相似进行鉴定。在鉴定过程中，由于沈阳某公司未提供目标程序运行时所需的验证服务器，导致其目标程序无法正常运行。被告承认其向法院提供的源代码经编译后与本院保全的目标程序不一致。 经审理认为： 原告上海某公司对其研制开发的商业XX门店系统软件（包括计算机程序及其文档）依法享有著作权，其合法权利应受到法律的保护。 被告沈阳某公司销售的XX信息系统操作手册中剽窃原告的商业XX门店系统操作手册的内容，应承担侵权责任。 因操作手册是对软件如何操作、使用以及软件功能、特征的详细描述，被告未能提供XX信息系统软件的运行环境，故可推定商业XX门店系统软件与XX信息系统软件在功能上基本相同。又因被告公司股东曾在原告公司任职，有机会接触商业XX门店系统软件的源代码，因此原告有理由怀疑被告剽窃原告诉争软件的源代码等核心技术。被控侵权的XX信息系统软件源代码，只有被告拥有，但被告以涉及商业秘密为由拒绝提供。经本院释明，被告虽在鉴定过程中提供了XX信息系统软件的源代码，但由于沈阳某公司未提供验证服务器，目标程序无法运行，且被告承认其提供的源代码经编译后与本院保全的目标程序不一致，视为被告未提供被控侵权软件的源代码，致使法院无法对原告商业XX门店系统软件与被告沈阳某公司XX信息系统软件源代码的相似程度进行判定，被告沈阳某公司应当承担举证不能的法律责任，本院依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条的规定，推定原告的主张成立，即被告沈阳某公司销售的XX信息系统软件剽窃了原告商业XX门店系统软件源程序，被告沈阳某公司应承担侵权责任。 关于原告主张被告使用了与原告相似的网页、项目建议书等进行宣传及商业活动，也构成侵权，本院认为，网页及项目建议书等不属于计算机软件的文档，不在本案的审理范围之内。上海某公司要求被告沈阳某公司赔偿经济损失万元，但未提供因被告侵权给其带来实际损失的充分证据，被告沈阳某公司也未提供其侵权所获利益，因被告沈阳某公司侵权行为的对象是高投入、高风险、高回报的计算机软件著作权，故本院综合考虑被告软件的销售价格、数量、侵权行为的性质、后果等情节，酌情判定被告沈阳某公司的赔偿数额。 关于原告要求被告消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，消除影响、赔礼道歉主要是侵犯著作人身权的责任承担方式，本案被告主要侵犯了原告的著作财产权，对原告因侵权所受损害