浅谈建设工程损害赔偿的范围.doc

浅谈建设工程损害赔偿的范围 随着国家基本建设的发展，千万幢高楼平地而起，祖国面貌焕然一新，人民生活水平不断提高。然而，在建设工程过程中由于“豆腐渣”工程、“烂尾”工程等引起的重大事故以及购房者的合法权益屡遭侵犯等等事件也并非少见，这其中就关系到许多建设工程损害赔偿的问题。为此，笔者想就有关建设工程赔偿的范围作一探索，以期在同行业中相互学习，取长补短，使建设工程损害赔偿业务越做越好。主 体 范 围解决建设工程损害赔偿问题首先要明确主体范围，即哪些人（包括法人和自然人，下同）可以或者应当参与到建设工程损害赔偿中来？建设工程损害赔偿应当在哪些人之间得到解决。一、开发商，也即某一项目工程的建设单位。由于开发商是出资造房的建设单位，以后又要将造好的房子卖给他人，几乎所有关于建设工程的合同主体都要涉及，在整个建设工程中始终处于中心地位。在全过程中对每个方面而言，既有要求他人赔偿的可能，又有向他人赔偿的可能，因此开发商是建设工程损害赔偿中最主要的主体。二、勘察设计单位。勘察设计是建设工程的必经先行程序，勘察设计单位必须对勘察设计质量负责。勘察设计单位与开发商之间按照合同约定行使权利和履行义务，如果勘察设计有误，造成建设工程不良后果，勘察设计单位就必须承担赔偿责任。三、建筑承包商。建筑承包商（包括总承包商和分承包商，下同） 要负责整个建筑物的完工，其除了与开发商之间全方位的权利义务关系外，还与勘察设计单位、工程监理单位、建筑材料供应商等有着广泛的交叉联系，更承担着工程项目施工责任（如文物保护、环境保护、地下管线设施保护等）和施工安全责任，因而建筑承包商也是建设工程损害赔偿的主要主体。四、建设监理商。建设监理商即建筑工程监理单位，是建筑市场的主体之一，其实施建设监理是一种高智能的有偿技术服务。建设监理商按照与开发商签订的委托监理合同，专门从事控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位之间的工作关系的活动。监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应当承担相应的经济赔偿责任。五、建筑材料、构配件和设备供应商。在建设工程中，建筑材料的优劣，构配件和设备的好坏，直接关系到建设工程的质量和安全。在实践中，很多工程事故都是由于建筑材料或者构配件和设备的原因造成的，由此引起的损害赔偿纠纷较为普遍。建筑材料、构配件和设备供应商也是建设工程损害赔偿的主要主体之一。六、购房者购房者（ 包括使用人，下同 ）主要是行使损害赔偿权利的主体，一旦所购的房屋发生质量问题或者人身、财产受到损害，就必然会主张赔偿权利。当然，如果购房者破坏了房屋结构损害了他人利益，购房者也是向他人承担损害赔偿的主体。七、相邻房产业主。一项建设工程从设计到打桩最后到竣工验收合格的过程，很有可能会损害到相邻已有房产的结构质量。当相邻房产业主认为自己的合法权益受到侵害时，必然会提出主张，要求开发商或者建筑承包商赔偿由此所产生的经济损失，因而相邻房产业主也是建设工程损害赔偿的主体。八、国家机关。一个工程项目在很多方面需要经有关国家机关办理相关手续，并受该国家机关的管理和监督，期间不能排除国家机关工作人员在执行职务中给开发商或者建筑承包商的合法权益造成损害的情况，也不能排除有关国家机关作出的行政处罚是错误从而损害了开发商或者建筑承包商的合法权益。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”因此，国家机关应当是建设工程损害赔偿的主体。九、其他受害人。在工程项目的施工过程中，或者是已经竣工的建筑物，可能会发生物体坠落、墙面倒塌等事故，从而造成过路人或者居留者身体受到伤害甚至死亡，由此就会产生开发商或者建筑承包商为之损害赔偿的纠纷。在这些事件中，受害人或其法定代理人就是建设工程损害赔偿的主体。十、保险公司很多建筑承包商在承接建设工程后都向保险公司进行了投保，一旦发生了约定的保险责任，就会产生保险理赔，所以保险公司也是建设工程损害赔偿的主体。十一、律师事务所随着社会法律意识的普遍提供，一部分开发商在建设项目一开始即聘请律师参与，并委托律师为项目全过程提供法律服务。而律师事务所委派律师为某建设工程提供全过程法律服务出现过错，造成开发商损失的，就要按约或者按照实际损失向开发商进行赔偿。为此，律师事务所是建筑工程损害赔偿的主体之一。十二、招标代理机构。基于开发商作为招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜，而招标代理机构在代理招标活动中可能会损害招标人或者投标人的合法权益，从而产生赔偿经济损失的责任，因此招标代理机构也是建设工程损害赔偿的主体。责 任 范 围 明确了建设工程损害赔偿的主体范围，还应当了解在这些主体之间如有损害赔偿发生，究竟应当承担哪些赔偿责任？笔者拟就建设工程损害赔偿责任的类型归纳如下。一、合同违约责任。这是基于履行合同而产生的赔偿责任。在建设工程损害赔偿中，大多数都是由于违反合同约定而产生的损害赔偿责任。对开发商而言，开发商只能是因为违反合同约定而对合同他方承担损害赔偿责任。而其他主体除了违反合同约定，还可能是因为违反法律法规的规定或者是侵权行为而对其他主体承担损害赔偿责任。 建设工程中涉及的不按时支付工程款、不按时供应建材、设备等违约行为，其虽然应当承担合同的违约责任或者赔偿责任，但因不属于结果型的责任，故本文不将其单独列为承担建设工程损害赔偿的责任形式。承担合同违约的损害赔偿责任，合同有约定的，按约定执行（当然不能违反法律规定）；合同没有约定的，按法律法规规定执行；法律法规没有规定的，按照民法通则规定的公平原则执行。二、行政干预责任。由于国家机关及其工作人员非法干预建设工程的有关事项，比如以审批职权为筹码，强行指定建筑材料供应商、限制他人参加投标等；或者采用不作为的方式比如不满足其将工程分包给其指定的施工企业，就不办理有关建设工程审批手续，致使建设工程不能按计划进行，从而造成开发商、建筑承包商等经济损失的，有关国家机关应当依法承担建设工程损害赔偿的民事责任。这就是行政干预责任，这种行政干预是不合法的干预，因而要承担民事责任。要求某国家机关承担建设工程损害赔偿责任，应当根据国家赔偿法并按照行政赔偿程序进行。三、勘察、设计责任。勘察、设计工作的好坏，关系到整个建设工程的质量与安全。开工前，如果勘察、设计单位不能依法、按约完成勘察、设计文件，应当向开发商承担延误工期的违约或者赔偿责任。开工后，如果因为勘察、设计错误而造成工程返工或者重大质量事故的，勘察、设计单位应当按约和依法向开发商和建筑承包商包括受害人承担建设工程损害赔偿的责任。其中，由于设计方面的原因造成的工程质量缺陷，由设计单位承担经济责任。由施工单位负责维修，其费用按有关规定通过建设单位向设计单位索赔；不足部分由建设单位负责。开发商不履行或者不全面履行勘察设计合同，造成勘察设计单位经济损失的，也应当按约向勘察设计单位承担损害赔偿的责任。四、招投标责任。招投标工作虽然不直接对建设工程起作用，但却是大部分建设工程的必经程序。又由于招投标工作是市场激烈竞争的一种形式，其结果会引起建筑承包商之间以及与开发商之间的利害冲突。如果一个中标人（包括建筑承包商、勘察设计单位和建筑监理商等）中标后开发商出于自身的考虑却不与其签订工程承包合同，那么无论开发商是否已与他人签订同一合同，该开发商都要向中标人承担建设工程损害赔偿的责任。反之，中标人不与招标人签订工程承包合同的，也要向招标人赔偿实际经济损失。投标人之间，或者投标人与招标人串通投标，或者投标人弄虚作假，骗取中标的，都要承担向受损害人赔偿经济损失的责任。招标代理机构泄露应当保密的招标情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害他人合法权益的，应当依法承担赔偿责任。五、缔约过失责任。缔约过失责任不同于合同违约责任，它是发生在订立合同过程中，因一方违背诚实信用原则的行为而给他方造成损失，从而引起损害赔偿的责任。在建设工程法律关系中，开发商与建筑承包商之间、与建材供应商之间、与招标代理机构之间、与建筑监理商之间以及与律师事务所之间；或者建筑总承包商与分包商之间、建筑承包商与建材供应商之间、建筑承包商与保险公司之间；或者开发商与购房者之间等等，都可能存在缔约过失责任的情况，因而也可能引发他们之间赔偿经济损失的责任。六、转让、出借资质证书责任。转让、出借资质证书都是违反法律法规的行为，但是在社会实践活动中都不可避免地会出现该类行为。我国目前实行有房地产开发企业资质证书、工程承包企业资质证书、工程勘察设计单位资质证书、建筑业企业资质证书、工程监理单位资质证书以及混凝土生产企业资质证书等。如果这些单位转让、出借资质证书，非但要受到政府管理部门的处罚，还要向受损害的建设工程损害赔偿主体承担赔偿责任。七、工程质量责任。工程质量责任主要分为建设单位的质量责任、工程勘察设计单位的质量责任、施工单位的质量责任和建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任。建设单位即开发商对质量责任分为两类。一类是在开发阶段对开发工程质量的监督管理，建设单位对其选择的设计、施工单位和负责供应的设备等原因发生的质量问题承担相应的责任。另一类是工程竣工后，建设单位对其出售的房屋质量承担保修直至损害赔偿的责任。勘察、设计单位必须对编制的勘察、设计文件的质量负责。工程勘察文件应当反映工程地质、地形、地貌、水文地质状况，评价准确、数据可靠；设计文件应当符合国家现行的有关法律、法规、工程设计技术标准和委托设计合同的规定；设计文件的深度，应当满足相应设计阶段的技术要求；设计中选用的材料、设备等，应注明其规格、型号、性能、色泽等，并提出符合国家规定标准的质量要求；对大中型建设工程、超高层建筑等，设计单位还应当向施工现场派驻设计代表。如果勘察设计工作不符合上述规定，造成开发商损失的，勘察设计单位应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费，并且赔偿开发商由此产生的经济损失。施工单位因自身的原因致使建设工程质量不符合约定的，应根据开发商的要求在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，施工单位应当承担违约或者赔偿损失的责任。实行总承包的工程，总承包单位对工程质量负责；实行分包的工程，分包单位对其分包的工程质量负责，总承包单位承担连带责任。因建设工程承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿的责任。建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或者供应的产品质量负责，该产品质量应当符合国家或行业现行有关技术标准规定的合格标准和设计要求，符合在建筑材料、构配件及设备或其包装上注明采用的标准，符合以建筑材料、构配件及设备说明、实物样品等方式表明的质量状况。如果建筑材料、构配件生产及设备供应单位生产或者供应的产品质量不符合上述要求，造成建筑工程质量问题包括人身和财产损害，该生产或供应单位应当向开发商或者建筑承包商以及受损害人承担损害赔偿的责任。八、延误工期责任。延误工期大致有四种情况，一是有关国家机关及其工作人员非正常干预，致使建设工程不能按计划进行而延误。对于上述情况，开发商和建筑承包商都可以根据国家赔偿法并按行政赔偿程序要求该国家机关承担损害赔偿责任。二是不可抗力。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于不可抗力造成的延误工期，开发商与建筑承包商都不需要承担损害赔偿责任。三是由于开发商的原因造成工期延误，包括要求改变设计、增加项目、不能及时提供自行采购设备、不按约支付工程款、不能及时办理相关手续、以及不及时组织验收等。开发商对自身原因造成工期延误，应当向建筑承包商、建筑监理商以及预售商品房购买者等承担违约或者赔偿损失的责任。四是建筑承包商延误工程工期，主要原因是技术力量差，不能解决工程中出现的问题，或者队伍人手不够，不能按进度完工；或者产生工程质量问题进行返工，或者发生司法程序问题不能正常施工等等。建筑承包商因上述原因延误工期的，应当向开发商和监理商承担违约或者赔偿经济损失的责任。九、工程项目施工责任。施工单位除可能要按合同承担损害赔偿责任外，还可能要按照法律、法规承担损害赔偿责任。施工单位首先要做到文明施工管理，如施工现场要有围护墙、砂浆、混凝土在拌合、运输过程中要做到不洒、不漏、不弃、施工车辆不得带泥土出场；施工单位要做到施工现场环境保护管理，如噪声夜间施工不得超过55分贝，白天不得超过60分贝；施工单位还要做到施工现场市政公用设施管理，如不得破坏市政排水设施、排水出路、不得盲目施工损坏各种管线；施工单位更要做到现场文物保护管理，如对被确定为文物保护的古建筑、古墓、古树等文物应采取妥善保护措施，在进行地下工程及基础工程施工时，发现文物应立即暂停施工，保护好现场，及时向有关部门报告等等。施工单位如不遵守上述规定，造成后果的，就要承担损害赔偿责任。十、验收责任。根据房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定的有关规定，工程竣工验收工作由建设单位负责组织实施。因此，如果建设单位即开发商不按照该规定及时组织验收，则建设单位就要对施工单位、监理单位等由此而产生的经济损失承担赔偿责任。十一、违法使用责任。建筑法第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建筑工程未经验收或者验收不合格，都应由建筑承包商对工程质量承担法律责任，同时建筑承包商依照法律法规规定也不得将未经验收或者验收不合格的建筑工程交付开发商使用，否则更要承担由此产生的法律后果的全部责任。未经验收或者验收不合格的建筑工程，开发商不得擅自使用。否则，开发商就应当与建筑承包商共同承担建筑工程的质量责任，以及由此产生的法律后果的全部责任。十二、保修责任。建筑法第六十二条作了建筑工程实行质量保修制度的规定，国家建设部房屋建筑工程质量保修办法更对建筑工程的保修办法作出了具体的规定。保修责任主要有四方面的内容：一是当出现了工程质量问题时，建筑承包商应当按照工程质量保修书的约定及时进行保修，这也是工程质量责任的体现。如果建筑承包商不按约定进行保修，除应当继续承担保修责任外，还要向开发商承担由此产生的经济损失（包括可得利益损失）的赔偿责任。二是如果建筑承包商不按照工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，然后要求建筑承包商承担赔偿责任。三是如果建筑承包商保修不及时造成新的人身、财产损害，应由造成拖延的建筑承包商承担损害赔偿责任。四是在保修期内因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向开发商提出损害赔偿的要求，开发商赔偿后再向建筑承包商追偿。十三、相邻赔偿责任。相邻赔偿责任主要是指由于建设工程的设计或者施工违反有关法规规定，或者操作不当造成相邻建筑物受到损害，该相邻建筑物业主要求开发商承担损害赔偿的责任。其中如果是由于设计违法，比如影响了相邻建筑物的通风采光、环境保护，则相邻建筑物业主既可以要求建设行政主管部门责令开发商拆除违章部分，也可以要求开发商给予损害赔偿。如果是由于施工不当损害了相邻建筑物，则相邻建筑物业主有权要求开发商承担损害赔偿的责任。开发商承担了损害赔偿的责任后，可以向建筑承包商追索。十四、意外伤害责任。在建设工程的施工过程中，由于疏忽大意或者管理上的一些其他原因，往往会产生一些诸如物体坠落、堆料倒塌等事件，造成一定的人身伤害或者财产损害。在已经竣工验收的建筑物内，也有可能因潜在的工程质量问题，比如墙面倒塌、屋顶粉灰掉落或者漏电、漏水等，致使房屋所有人、使用人或者第三方人身或者财产遭受损害。因而上述受损害人均可要求开发商和建筑承包商承担损害赔偿的责任。开发商在承担损害赔偿责任后，可以向建筑承包商追索。十五、连带责任。建筑法等有关建设工程的法律、法规都有连带责任的规定。所谓连带责任，是指在民事活动中，数人同时共同对某一法律后果承担民事责任，其中一人或多人对外承担责任后，再向数人中应承担该责任人追索的一种法律制度。在建设工程中，承担连带责任的大致有：转让、出借资质证书者与借用人承担连带赔偿责任；两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任；工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带责任；承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，对工程由此造成的损失与接受转包或者违法分包的单位承担连带赔偿责任；担保单位为建筑承包商履行承包合同提供连带责任担保的，当建筑承包商不履行承包合同时，由该担保单位承担连带责任；或者为开发商支付工程款进行连带责任担保的担保单位，当开发商不按约履行支付工程款时承担连带清偿责任等等。十六、保险责任。建设工程中的保险责任分为这样几类，第一类是由建设单位和建筑承包商联名向保险公司投保，由建筑承包商办理投保手续并支付保险费，这种保险主要是为了保证开发商和承包商免受由外部原因导致的损失和损害，当发生约定的保险责任时，由保险公司来承担所发生损失的赔偿责任。第二类是建筑承包商为施工人员投保人身意外事故险，施工人员在施工过程中万一发生人身意外事故，就可由保险公司来承担赔偿责任。第三类是承包商投保履约责任险，当承包商不能按工程承包合同约定履行义务需要对建筑承包商赔偿时，由保险公司按保险合同约定承担赔偿责任。这种保险实际上是保险公司代承包商承担责任，目前在我国较少采用这种保险。第四类是由承包商投保第三者责任险，第三者指不属于施工合同双方的人员（包括房屋所有人或者