【涂妍娜】缔约过失责任ppt演讲材料XXXX1222.doc

早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增加。 但对这一问题进行了系统、深刻和周密的分析始自1861年德国法学家耶林在其所主编的耶林法学年报第四卷上发表的缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿。耶林在该文中精辟地指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的赔偿。”我国合同法中的缔约上过失问题研究1981年中华人民共和国经济合同法（第16条第1款）1986年中华人民共和国民法通则第61条第1款部分地吸纳了这一思想，1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法，第42条、第43条则专门作出一般规定，至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1“缔约过失责任”； 2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。依通说，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。 合同法第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。” （一）缔约过失责任与违约责任。由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：责任性质不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它以合同的合法有效存在为前提，因此而产生的债务是一种合同约定之债，当事人既可以在合同中约定损害赔偿的计算方法、违约责任及违约金数额，也可约定免责条件和具体情由；而缔约过失责任创立的目的是要解决合同未成立、被撤销或者被宣布为无效的情况下一方遭受的依赖利益损失的承担问题，它不是一种合同责任，因此而发生的债务也不是约定之债，而是一种法定之债，它不能课以违约金。因此在审判实践中，如果存在合同关系，则应当适用合同责任，如果不存在合同关系，则可以考虑适用缔约过失责任。责任形成的时间点不同。违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务时形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中，合同当事人一方违反诚信义务而形成的。责任承担方式不同。违约责任可以由当事人约定责任形成，除了约定赔偿责任外，还可约定违约金责任、解除合同或者强制实际履行等方式，还可以约定免责条件和具体事由。因此，责任方式的选择权在债权人。而缔约过失责任只有一种赔偿责任，即弥补性方式，而且该责任的法定性的性质决定了其不能由当事人约定。赔偿范围不同。在违约责任情况下，当事人可依法主张履行利益的请求权。如要求赔偿期待利益的损失，而期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身，即可要求对方继续实际履行或据此求偿；而缔约过失责任当事人所遭受的是因信其合同有效成立受到的信赖利益损失，故权利人只能就其信赖利益损失主张权利，经济利益损失以不超过履行利益为限。免责不同。合同成立后，可因不可抗力等法定情由而免除违约责任；而缔约过失责任不存在免责问题，因为要约、承诺阶段不存在实际履行问题。故在此阶段，当事人之间要么不存在实际损失，要么相对人在要约有效期间发生不可抗力情势前已有信赖利益损失，此种损失与不可抗力并无联系，合同不成立也不存在合同免责问题，有过错的一方对此前的信赖利益损失应负赔偿责任。 3、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事入一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。无代理权人签订二手房买卖合同，被判承担缔约过失责任 东莞市某基房地产经纪有限公司向法院起诉称：经原告介绍高女士购买位于东莞市南城区宏图大道18号石竹新花园瑞竹苑7座101号商品房，根据房产证显示该商品房为陈某银和周某淘共同所有，被告周某年称该商品房的所有权人陈某银系其前妻、周某淘是其亲生儿子（提供结婚证、婴儿左脚印及离婚公证书）。2008年3月28日被告周某年以陈某银代理人和周某淘法定代理人的身份与高女士及原告签订房屋转让及经纪合同书，约定将位于东莞市南城区宏图大道18号石竹新花园瑞竹苑7座101号商品房出卖给高女士，成交价格为420000元。合同还约定“卖方须于签署本合同之日起30日内出具公证委托给经纪人及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合一切相关文件。如卖方拒不出具公证委托书，视为卖方构成根本违约。无论在任何情况下，若卖方或者买方任何一方未能依本合同之约定出售或购入该物业，则约一方须即时向经纪人赔偿经纪人从事居间活动所支出的必要费用人民币12600元”。合同签订后高女士依约向被告周某年支付定金10000元。事后被告陈某银分别在房屋转让及经纪合同书卖方及定金收据的经手人处补签姓名。在但被告收到定金后既没出具公证委托书给原告及担保公司指定人员，也没将物业交付高女士使用。经原告及高女士多次催促被告均不予理睬。原告于2009年8月13日向东莞市第一人民法院提起诉讼，诉请法院判决陈某银和周某淘支付原告违约金12600元，开庭审理时周某淘的监护人提出没有授权周某年出卖该商品房，也不同意将该商品房出卖。东莞市第一人民法院（2009）东一法民一初字第8366号民事判决以“出卖行为人陈某银、周某年行行为属无权处分”为由，驳回了原告的诉讼请求。根据我国民法通则第六十六条“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，特依法提起诉讼，敬请人民法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。 东莞市第二人民法院（2010）东二法民二初字第28号民事判决书判决如下: 一) 限周某年)陈某银行于一审判决发生法律效力之日起三日内, 支付某基公司6300元。二) 驳回某基公司其他的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务, 应当依照中华人民共和国民事诉讼法 第二百二十九条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58 元,由某基公司负担29 元) 周某年) 陈某银行负担29 元。 周某年不服原审判决,上诉称: 一)一审法院认定事实不清。1) 本案属非常典型的一案两诉, 且案件的判决截然不同。首先, 某基公司在东莞市第一人民法院以居间合同纠纷为由起诉, 案号为( 2009 ) 东一法民二初字第3564 号( 以少了周某淘及第三人; 再者, 纠纷的本质, 是房地产买卖合同纠纷, 依我国法律的规定, 属专属管辖, 即由房产所在地的人民法院管辖。在东莞市城区与镇区的房地产交易具体规定有限公司别。所以第一次的法院受理是正确的, 而某基公司在第一次的起诉的判决生效后, 换一个地方的法院起诉, 并被受理了, 是不合理的。其四, 按最高人民法院案由管理的相关精神, 第一次与第二次的案由是一模一样的, 且发生的纠纷的起因和过程是同一事由, 这是无可改变的事实, 所以第一次与第二次当属重复起诉。2. 一审认定事实错误: 第一次判决书认定房屋转让及经纪合同书( 以下简称合同书), 属无效合同, 应视为当事人已签订合同, 但合同为无效的情形, 根据合同第十一条“基于经纪人所提供的居间服务且已促成买卖双方签订了本合同卖方应向经纪人支付佣金6300 元, 买方应向经纪人支付佣金6300 元 , 周某年认为这纯属指鹿为马首先第一次判决书认定合同书无效其原因是某基公司无证据证明周某年有权代理周某淘签订合同书。而在合同书中周某淘是房屋的共有人, 根据中华人民共和国物权法, 未经三分之二以上的按份共有人或者全体共有入同意, 不得处分共有的不动产。其二, 应视为当事人已签订合同没有依据。上已述及, 作为共有人之一的周某淘是理所当然的当事人, 其本人没有签字(未成年), 其法定监护人不同意签字(在第一次诉讼中提交了书面证词, 已被生效的判决认定)。在一方当事人缺失的情况下, 认定合同书已签订, 是没有依据的。其三,合同书上有签字的是周某年与陈某银行, 他们是两夫妻, 且陈某银行是在周某年后面签的, 故周某年代陈某银行是当然可以的。纵观合同书, 没有任何证据证明, 周某年可以代周某淘签名, 也就是说共有人之一的周某淘方没有签订本合同书。这在第一次的判决中有非常详尽的论述。其四, 第一被上诉人是专门的中介机构, 他们非常清楚, 在卖房子的时候, 谁是真正的当事人。而且, 合同书系某基公司的格式合同, 当然会选择对中介有利的条款。在种必须查明当事人的情况下, 于2009 年的3 月28 日当晚, 中介急于聚集高某辉夫妇和周某年签约。由此可见, 中介是分别约定当事人签字的方法完成合同的, 迄今为止, 仍未完成合同签订程序, 是错在中介。其五, 也是最重要的一点, 由某基公司的主事员工李小姐预先起草书写, 并郑重地在合同书的备注中的第4款列明: 现卖方有一方属未成年少年, 如因户口问题, 过户不成功, 不算卖方违约, 合同自动失效。在这里可以很清楚地判断某基公司深知, 当时共有人之一周某淘的户口是合同书是否成立的不确定因素。事实上, 也就是因为周某淘的法定监护人不同意将房子出售, 造成合同书没有成立。3) 一审认定, 由于周某年的原因导致合同书无效, 这是没有根据的。在上面的论述中, 可以得知合同无效是因为共有人之一的周某淘方不同意出售,其法定代表人未在合同书上签字, 也就是一方当事人的缺失,导致合同书无效。所以说由于周某年的原因导致合同书无效, 实属不知所云。二) 一审法院适用法律不当。1) 本案属重复起诉, 第二次不应受理, 应告知被上诉人按申诉处理。2) 本案属专属管辖,应在房地产所在地审理, 而不是第一次在房地产所在地, 第二次在被告所在地审理。居间合同属无效, 原因是一方当事人的缺失,即出卖方的共有人之一周某淘没有签订本合同书, 在此情况下,不能说合同已经签订。所以根据这种合同要求, 处于弱势地位的一方承担居间费用, 显属适用法律不当。综上, 请求二审法院:撤销(2010) 东二法民二初字第28 号判决, 判令周某年不应支付某基公司居间费用6300 元, 由某基公司承担本案全部诉讼费。 熊仁武律师代理被上诉人某基公司在二审庭审中答辩称:上诉人明知自己没有代理权，其签字出卖房屋的签字行为事后也没有获得周某淘法定代理人的追认，属于典型的无权代理，应当依法承担缔约过失责任，即赔偿某基公司的为促成该二手房买卖合同订立而造成的经济损失。因此，请求二审法院驳回上诉, 维持原判决。被上诉人陈某银没有提出答辩意见, 亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。 二审法院审理认为, 依照最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第三十五条之规定, 第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行, 当事人没有提出请求的, 不予审查。本案二审争议焦点主要在于周某年是否应当承担房屋转让及经纪合同书无效的缔约过失责任。依据已经生效并发生法律效力的( 2009 ) 东一法民二初字第3564 号民事判决, 本院依法确认房屋转让及经纪合同书为无效合同。在本案中，周某年不是案涉房产的所有权人或处分权人, 也没有取得房产所有权人周某淘的监护人的授权委托。根据中华人民共和国合同法第四十八条规定:“行为人没有代理权. 超越代理权或者代理权终止後以被代理人名义订立合同, 未经被代理人追认, 对被代理人不发生效力, 由行为人承担责任 ,周某年签订该合同的行为属于无权代理, 依法应当承担相应的法律责任。 中华人民共和国合同法 第四十二条规定: “当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (一) 假订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况； ( 三 ) 有其他违背诚实信用原则的行为。”周某年在合同订立的过程中违背诚实信用原则、没有提供该合同的有关重要事实, 其无权处分行为致使该合同无效。某基公司在签订该合同时, 周某年出示了结婚证、婴儿左脚印图以及离婚协议书公证书复印件等证据材料以证明其有权为周某淘代为签订该合同, 某基公司已经对周某年的代理权尽了必要的审查义务, 对该合同之无效并无过错。因此, 本院依法认定周某年签订该合同的行为构成缔约过失, 应当依法赔偿某基公司的为促成该合同订立而造成的损失。 在本案中，综合考虑周某年的过错程度、 某基公司为促成合同订立而提供了相应的中介服务及其可期待利益, 参考双方约定的佣金与案涉房产的标的, 本院认为原审法院判令周某年向某基公司赔偿6300 元即某基公司因提供中介服务所支出的必要费用, 金额合理且合法有据, 本院予以支持。至于本案是否属于重复起诉, ( 2009 ) 东一法民二初字第3564 号民事判决与( 2010 ) 东二法民二初字28 号民事判决中的当事人与诉讼请求并不相同。前一个诉讼中的被告是周某淘、陈玉银, 而后一个诉讼中的被告是周某年、陈某银； 在前一个诉讼中, 某基公司主张的是在案涉合同成立前提下对方的违约责任,而在后一个诉讼中, 某基公司实质上主张的是在合同不成立的前提下对方的缔约过失责任。因此,本案并不属于重复起诉的情形,原审法院处理正确, 本院予以支持。 综上所述, 原审判决认定事实清楚) 处理得当, 应予维持。东莞市中级人民法院（2010）东中法民二初字第631号民事判决书，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第( ) 项之规定判决如下:驳上诉, 维持原判。 本案二审受理费50 元，由周某年负担 本判决为终审判决东莞律师版权所有裁判要旨在合同未成立、无效或被撤销的情形下，对此负有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿合同相对方的信赖利益损失。 案情 2003年12月29日，某市质量技术监督局（甲方，以下简称技术监督局）与天象公司（乙方）签订一份房地产转让合同，约定：甲方以700万元的价格转让其位于淮海路109号的一栋办公大楼、办公大楼东侧门面房及后院一栋小楼的所有权给乙方；乙方在合同签订后10日内汇入甲方账户50万元，2004年2月29日、5月31日、12月31日前分别再汇入甲方账户100万元、200万元、350万元；若乙方在2004年12月31日前未付清所有款项，甲方有权将一楼大厅及后楼三至四层使用权收回。合同签订后，天象公司于2004年1月8日、4月29日两次支付技术监督局购房款50万元、100万元，技术监督局按约向天象公司交付了办公楼一楼大厅和后院小楼三至四层。2004年2月，天象公司将一楼办公大厅以每年45万元的租金出租给了中国联通某分公司（以下简称联通公司），租期5年，联通公司先行支付了三年租金135万元。前述合同约定的付款期限届满后，技术监督局于2005年3月25日给天象公司发出关于处理解除房地产转让合同遗留问题的函，称双方已于2005年3月1日达成了解除合同的口头协议，要求天象公司于2005年3月30日前与该局协商解决合同解除后的遗留问题。天象公司接函后回复关于继续履行房地产转让合同的函，认为技术监督局所称的双方于2005年3月1日达成的解除合同的口头协议等与事实不符，要求技术监督局继续履行合同。因双方对是否解除合同未达成一致，技术监督局遂以天象公司没有履行合同的主要义务，严重违约为由，于2005年4月8日诉至一审法院，请求判令解除合同并由天象公司承担违约责任。一审法院审理后，认为涉案合同属无效合同，依法向双方进行了释明。技术监督局于2005年12月16日变更其诉讼请求为：收回一楼大厅、地下室原出租部分和后院小楼三至四层的使用权；天象公司将从联通公司收取的135万元租金退回技术监督局。同日，天象公司提起反诉，请求判令技术监督局赔偿因合同无效给其造成的损失500万元并承担全部诉讼费用。 技术监督局转让的上述房地产所涉土地使用权为划拨性质；双方签订的房地产转让协议未报某市人民政府审批。根据一审法院应天象公司申请委托鉴定的结果，在评估基准日2005年12月16日，案涉房产的市值为1275.6965万元。裁判 安徽省淮北市中级人民法院经审理认为：技术监督局与天象公司签订的房地产转让合同所涉土地使用权为划拨性质，该合同未报经有批准权的人民政府审批，应为无效合同。技术监督局在转让该房地产时明知其土地使用权系划拨而来的情况下没有履行报批手续，且在诉讼过程中怠于补办相关手续，对合同无效应承担主要责任。天象公司签订合同时没有尽到注意义务，对合同无效亦有一定责任。双方应当根据各自过错大小，承担相应的责任。根据法律的规定，合同无效后，双方因合同取得的财产，应当相互予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。遂判决：1.天象公司于判决生效后15日内将技术监督局一楼大厅和后院小楼三至四层的使用权及一楼大厅出租租金135万元返还给技术监督局，技术监督局在接收上述权利及款项的同时返还天象公司已付房地产转让款150万元，相互折抵后技术监督局于判决生效后15日内给付天象公司15万元；2.技术监督局于判决生效后15日内赔偿天象公司损失280万元；3.驳回天象公司的其他诉讼请求。 技术监督局与天象公司均不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。技术监督局上诉称：天象公司作为专业的房地产经营与开发企业，其未尽基本的审慎和注意义务导致合同无效，应承担主要责任；一审判决将房屋升值部分的利益认定为天象公司的实际损失并判决该局赔偿天象公司可得利益损失违反合同法的规定；一审判决该局赔偿对方280万元损失没有事实依据。天象公司上诉称：案涉合同无效的全部责任应由技术监督局承担，天象公司并无过错；135万元租金全部归技术监督局所有不合理；一审所判的280万元远未弥补天象公司的损失，涉案房产2005年12月16日的市场价值为1275.6965万元，已高出700万元的合同价575.6965万元。 安徽高院经审理认为：1.涉案合同项下的土地系划拨性质，技术监督局作为出让方有义务在合同签订前或至提起诉讼前，对转让房产涉及的土地履行相关审批手续，其未履行该项义务构成缔约过失，对导致合同无效负有主要责任。天象公司作为受让方未尽到必要的注意义务，对导致合同无效应承担次要责任。2.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故天象公司应将技术监督局办公大楼一楼大厅、后院小楼三至四层的使用权返还技术监督局，技术监督局应将收取的购房款150万元返还天象公司。租金是使用房屋取得的收益，租金上涨的主要原因是市场因素。在房屋出租过程中，天象公司虽存在经营成本支出，但其未提供相应的证据加以证明，故一审将135万元租金全部作为该公司因合同取得的财产而判令其予以返还，并无不当。天象公司关于其出租收益超出技术监督局自行出租所得的部分不应返还的上诉主张，该院不予支持。3.由于技术监督局对导致合同无效存在过错，依照合同法第四十二条的规定，应承担缔约过失的损害赔偿责任，赔偿天象公司信赖利益损失。其赔偿范围不仅包括对方实际支出的缔约和履行费用等直接损失，还应包括由于信赖合同有效，从而丧失与第三人订立有效合同可能获得的利益。综合考虑涉案房地产的性质和价值及天象公司实际付款情况、双方过错责任的大小等因素，可确定由技术监督局赔偿天象公司100万元。一审判令技术监督局赔偿280万元，没有充分考虑天象公司未按期足额付款的事实，有失公允。技术监督局关于赔偿损失数额过高的上诉理由部分成立，该院予以支持。 据此，案经审判委员会讨论决定，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）(二)项和中华人民共和国城市房地产管理法第三十九条第一款，中华人民共和国合同法第五十八条、第四十二条的规定，判决：维持一审判决主文第一项、第三项；变更一审判决主文第二项为技术监督局于判决生效之日起15日内偿付天象公司100万元。评析 可以看出，一、二审法院对这起案件的裁判结果虽有差异，但处理思路是一致的，即某市技术监督局对造成涉案合同无效的法律后果负有主要过错，应对合同的相对方天象公司承担缔约过失责任，赔偿其信赖利益损失。关于缔约过失责任及信赖利益损失赔偿问题，我国现行法律的规定较为原则，目前理论界仍存在较大的争议，实务界普遍感到操作起来有相当大的难度，因此法院这方面的案例并不多见，本案可以说是一起典型案例。 本案中，某市技术监督局系将其在划拨土地上建筑的房屋转让给天象公司，双方签订合同后，该合同尚处于未生效状态，作为转让方和划拨土地的使用权人，技术监督局依据协助、勤勉和诚实等先合同义务应及时履行相应的报批手续促使合同生效，但技术监督局至起诉前均怠于履行上述义务并致使合同被法院认定为无效，故技术监督局是以不作为的方式违反了先合同义务，其行为违法且主观过错十分明显。反观天象公司，其虽未完全履行给付转让款的义务，但基于对技术监督局的信赖和对合同目的得以实现的预期，部分履行了义务并已就受让的房屋加以经营（出租），因合同被认定无效，双方返还因合同取得的财产，在涉案房屋已大幅涨价的情况下，天象公司受损是不可避免的。技术监督局已构成了缔约过失，应对天象公司承担相应的损害赔偿责任。法院以合同生效并得以正常履行情况下该公司可获得的房产升值利益为参考酌定其损失的裁判思路无疑是值得肯定的。同时，一、二审法院均注意到，天象公司作为房屋买受人在签订和履行合同过程中应尽必要的注意义务，其对交易风险应有一定的预判能力，但该公司轻信合同有效并能最终得以履行，可能因此丧失了与第三人订约的机会，对其利益受损主观上亦存有过失，故根据“过失相抵”规则，相应减轻了技术监督局的赔偿责任。此外，一、二审法院亦考虑了天象公司仅给付了少部分购房款的实际情况并将其作为酌定因素之一，二审最终判令技术监督局赔偿天象公司100万元，这一赔偿数额应该说是比较适当的。 本案案号为：（2007）皖民一终字第144号 案例编写人：安徽省高级人民法院 佘延宏上家收了定金，楼价上涨便随意撤单；下家通过中介获取信息，买房时甩掉中介，与上家“手拉手”成交二手房市场在日益红火中发生的纠纷屡见不鲜，其中不少纠纷产生在房屋交易之前。二手房交易前纠纷增多的现象是交易对象失信的表现，而房屋买卖合同签订之前，按照相关法律，交易双方都应当履行“先合同义务”，不履行“先合同义务”者应当承担“缔约过失”责任。房产律师在此提醒二手房交易双方：签订买卖合同前，莫忘履行“先合同义务”。表现不履行先合同义务应承担缔约过失责任据上海市房地产协会法律咨询部主任、德尚律师事务所陈世福律师介绍，二手房交易中出现了一种新现象，即交易中的一方不履行“先合同义务”。所谓“先合同义务”是指在合同签订之前、交易洽谈过程中，合同订立当事人一方依据诚实信用原则所产生的义务。不履行先合同义务，而致另一方信赖利益损失者，应当承担赔偿责任。不履行“先合同义务”的表现形式有：上家已独家委托中介商，并且收了下家的定金，但遇到楼价上涨便随意撤单；上下家在中介商那里获取了商业信息后，随意甩掉中介商，手拉手成交；出售的房屋已被下家确认，上家已预收了诚意金，待购房人办出了按揭贷款后，上家以“家里人不同意售房”为由毁约二手房交易中出现的这些纠纷，缘于上下家以及中介商缺乏法律方面的相关知识。交易双方往往片面认为，只有签订了房屋买卖合同以后才能追究违约方的责任。他们不清楚，在交易洽谈过程中，也有一个履行法律义务即“先合同义务”的责任承担问题。据陈世福律师介绍，“先合同义务”的法律依据是合同法第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其它违背诚实信用原则的行为。因此，不履行先合同义务应承担合同法第条的缔约过失责任。陈世福律师为此建议，合同双方应遵守游戏规则，立法上也应更加完善，以增强缔约过失责任认定的可操作性。内容五项内容构成先合同义务陈世福律师提醒购房者，二手房交易缔约过程中的先合同义务主要有五个方面的内容瑕疵告知义务内容：二手房的提供者，不管是上家还是中介商应当将交易房屋所具有的瑕疵告知购房人，不得隐瞒。比如该房屋已设定了抵押；或者该房屋有质量问题等，都应如实告知购房人。否则，因为该瑕疵而造成签定的合同无效或被撤消的，则要向购房人赔偿损失。案例：姜女士与肖某就本市大连西路的一套顶层二手房达成了购买意向。几天后，姜女士于合同签订当日支付给肖某万元定金及房屋预付款万元。半个多月后，本市连降大雨，姜女士偶然发现自己购买的这套二手房楼面渗漏水严重，雨水甚至渗漏至楼下，引起邻里纠纷。不久，姜女士以肖某出售房屋时隐瞒了房屋存在的瑕疵，使自己在不明真相的情况下签订了房屋买卖合同为由，未去办理过户手续，并诉至法院，要求认定合同无效，肖某应返还定金及预付款。法院经审理，支持了姜某的诉讼请求。重要事项通知义务内容：对于影响房屋买卖合同订立的重要事项，一方应当如实通知对方。如履行合同的能力，订立合同的能力、财务状况等。在二手房交易磋商过程中，有些当事人并不是房屋产权人，而是背着家人将房子挂牌上市，结果造成签约不能或无效，使下家因此失去了与第三人订立合同的最佳时间。有的直到签订合同时，才通知对方自己需要上家房屋作抵押办理按揭购房等。案例：家住浦西的杨先生经一家中介公司介绍，看中了浦东的一套房子。杨先生在中介公司的见证下，与章先生签订了以万元的价格购买浦三路上的一套建筑面积为平方米住房的房屋