合同违约造成可得利益损失如何赔偿.doc

。合同违约造成可得利益损失如何赔偿？发布时间：2014-09-19打印此页近日，丁某到如东县政务中心，向司法首席代表刘勇明律师咨询：合同违约造成可得利益损失如何赔偿？具体如下：一、合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。同时，该法第119条又规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。二、2012最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第29条进一步规定：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条（买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。）、第三十一条（买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。）等规定进行认定。三、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失 （一）、第9条规定：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。 （二）、第10条规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 （三）、第11条规定：人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。四、2009年江苏省高级人民法院；当前宏观经济形势下适用合同法若干问题的解答第22条规定：可得利益的认定应当遵循什么样的规则？答：对可得利益的认定，应当遵循以下三个规则：一是可预见规则。即合同法第113 条第1 款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。二是减损规则。即合同法第119 条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。三是损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。五、2004年江苏省高级人民法院全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告进行了细化明确，报告认为：可得利益的计算方法和标准目前是五花八门，结果也是悬殊很大，以下是我们总结的一些方法和规则。（一）、可得利益损失赔偿额计算方法和举证责任分配：计算方法：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-受害方所需支出的成本2009年江苏省高级人民法院；当前宏观经济形势下适用合同法若干问题的解答第23条对可得利益计算的一般公式进行了进一步确认。并在第24条明确规定：可得利益的计算一般应扣除哪些因素？答：守约方知道或者应当知道违约行为已经发生的，应当采取必要、适当的减损措施防止损失的扩大；没有采取必要、适当措施的，无权就损失扩大的部分请求损害赔偿。在应当采取减损措施的情况下，所延误的生产期限应计算至已经或可以采取减损措施之日为止。守约方请求获得赔偿的范围不包含因导致损失发生的同一违约行为而获得的利益。上述利益通常包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。1、因违约行为的发生受害人遭受了哪些可得利益损失，包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等，由受害人应负举证责任;2、受害人所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，受害人负举证责任;3、受害人是否因违约而获有利益，如规避了市场风险、少支出了费用等，由违约方负举证责任;4、受害人是否存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，违约方负举证责任。5、受害人取得利益需要支出的成本，受害人负举证责任;（二）、赔偿可得利益损失操作中的几个注意问题：1、区分商业风险和可得利益。市场交易存在风险,违约方只对合同履行后能够获得的利益予以赔偿,对于商业风险不负赔偿责任。2、可得利益是合同履行后的纯利润,不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益,如果并非实际可以得到的,则属于主观的推测,不能计算在损害赔偿额内。3、“可预见”以签订合同时的合理预见为标准。损失的预见应当以合同订立时违约方实际知道或应当知道的情况来确定。实际知道,一般指当事人对有关合同情况已经交代清楚,债权人明确说明违约将带来的损失后果;应当知道这种推测,是一种法律推定。认定过程中以通常的情况,根据日常生活的常识性知识、当事人的商业经验、交易习惯等方面分析。知道或应当知道应以一个正常的、有理智的第三人处于违约方的情况下,所能预见的后果来衡量。但无论是知道还是应当知道都必须是在订立合同时的知道和预见,而不能是在缔约成立后随情况变化所做出的预见。（三）、不适用可得利益赔偿规则的情况。1、欺诈不适用可得利益赔偿的规则。合同法第一百一十三条第二款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”就是说,当违约方违约存在恶意欺诈的情况下,并不适用可得利益的赔偿原则,而是适用中华人民共和国消费者权益保护法中三倍赔偿的规定。2、违约导致人身伤害或死亡以及精神损害,不属于可得利益赔偿范围。这些损害违约方在订立合同时不能预见。受损害方若要求对方赔偿这些损害,应当根据侵权行为法主张权利。3、当事人订立合同时若约定了违约金或者损害赔偿的计算方法,则排除可得利益赔偿规则的适用。无论当事人约定的数额是否精确,都是当事人在订立合同时所预见到的损失数额,并没有超过订约人的预见范围,所以没有必要再适用可得利益损害赔偿的规则。另外，2005江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）第32条规定： 当事人依据合同法第四十二条（当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。）的规定要求赔偿可得利益损失的，人民法院不予支持。（四）、损失的可预见规则的适用条件。1、可预见规则适用于确定有效合同履行中违约方的违约赔偿责任。2、可预见规则是一种补充性规范，只有在当事人没有约定违约金或者损失赔偿额计算方法时才予适用。3、可预见规则是强制性规范，除非违约方或者受损失方对自已依法享有的实体权利行使了处分权，双方就违约赔偿达成调解意见，任何主体均不能排除其适用。4、预见的主体是违约方。即从违约方的地位、角度来判断损失是否属于其订约时能够或者应当能够预见到的因违约可能造成的损失。5、预见的时间应当在订立合同时。当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人会约定有关限制条款来限制责任;如果要由当事人承担在订立合同时不应