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第六章法的要素 第一节法的要素释义 一 法的要素的定义是指构成法这个系统相互联系 相互作用的基本成分 元素 部分 因素 法律就是由这些要素构成的集合体 二 法的要素的分类 一 流行的法要素模式1 命令 模式 博丹 霍布斯 奥斯丁 严格意义的法律 就是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令之总和 2 规则模式 哈特 拉德布鲁赫 新分析法学派法学家哈特认为法律是主要规则跟次要规则的结合 其中主要规则设定义务 次要规则授予权利 3 规则 政策 原则模式 德沃金 原则是有关尊重和保障个人权利的一种政治决定 政策是旨在促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定 例如 反对种族歧视 主张少数民族享有平等的权利就是一项原则 而为加强国防而对飞机制造商提供政府补贴就是一项政策 4 律令 技术 理想模式 庞德 美国法学家 社会学法学代表人物庞德认为 法律这一概念有三种含义 法律秩序 权威性资料 司法行政过程 权威性资料包括律令 技术和法律理想 律令又包括规则 原则 概念 标准 法律概念是法的基础性要素 法律规则是法的主体性要素 法律原则是法的品格性要素 第二节法律概念 概念乃是解决法律问题所必不可少的工具 没有限定严格的专门的概念 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题 美 博登海默 一 法律概念释义 一 含义 是对各种有关法律的事物 状态 行为进行概括而形成的法律术语 二 与规则和原则的关系 是表述规则和原则内容的工具概念本身并未规定主体的权利 义务及相应的法律后果 但它却是确定主体权利 义务和责任的前提 只有当人们把某人 某一情况 某一行为或某一物品归入某一法律概念时 有关的法律规则和法律原则才可适用 因此法律概念不是完全独立的法的要素 依附于法律规则或法律原则 二 法律概念的分类 第三节法律规则 一 法律规则释义 一 概念即我国法理学界通常所称的法律规范 是规定法律上的权利 义务 责任的准则 标准 或是赋予某种事实状态以法律意义的指示 规定 它是构成法律的最基本 最主要的要素 二 法律规则的逻辑结构1 旧三要素说 假定 处理 制裁 2 二要素说 行为模式 法律后果 3 新三要素说 假定条件 行为模式 法律后果 1 旧三要素说 假定 处理 制裁 2 二要素说 持法律规则两要素说的学者认为 在法律条文中常常没有假定部分 或在法律总则中作了原则的规定 甚至有时候假定部分已包含在行为模式中 所以没有必要单列 假定 或 适用条件 部分 3 新三要素说 1 假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 只有当一定的情况具备时 该规则才能够对人的行为产生约束力 这里所说的 一定情况 就是由法律规则中的假定部分以明文规定或隐含形式确定的 赌博罪的假定条件 行为人在当时已达到刑事责任年龄 也没有因患有某种精神疾病而处于不能辨认行为的状态 行为人行为发生在我国法律的管辖区域等 行为人的赌博行为是以营利为目的 而不是单纯的娱乐 2 行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为的部分 是法律规则的核心部分 可为模式 在什么假定条件下 人们 可以如何行为 的模式 应为模式 在什么假定条件下 人们 应当或必须如何行为 的模式 勿为模式 在什么假定条件下 人们 禁止或不得如何行为 的模式 注意 从另一个角度看 可为模式亦可称为权利行为模式 而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式 积极作为和消极不作为的义务 可为模式 法条举例 民法 第九十四条公民 法人享有著作权 版权 依法有署名 发表 出版 获得报酬等权利 应为模式 法条举例 第三百一十一条明知他人有间谍犯罪行为 在国家安全机关向其调查有关情况 收集有关证据时 拒绝提供 情节严重的 处三年以下有期徒刑 拘役或者管制 3 法律后果指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分 是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度 合法后果 又称肯定式的法律后果 是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果 它表现为法律规则对人们行为的保护 许可或奖励 违法后果 又称否定式的法律后果 是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果 它表现为法律规则对人们行为的制裁 不予保护 撤销 停止 或要求恢复 补偿等 法律规则 假定条件 行为模式 法律后果 可为 应为 勿为 权利 权力 义务 职责 肯定 否定 保护 奖励 不予保护 制裁 规范逻辑的法 巩固习题 下列哪个属于法律规则的核心部分 A 假定条件B 行为模式C 肯定式的法律后果D 否定式的法律后果 答案 B 行为模式是法律规则的核心部分 因为法律规则的其他两个部分是围绕行为模式而展开的 假定条件其实就是行为模式的适用条件 而法律后果则是对人们遵守或者违反行为模式的认定 二 法律规则的分类 一 法律规则内容1 授权性规则 是指示人们可以作为 不作为或要求别人作为 不作为的规则 常表现为 可以 有权利 有 自由 等术语 2 义务性规则 直接要求人们作为或不作为的规则 常表现为 应当 应该 必须 不得 禁止 严禁 等术语 3 权义复合性规则 指兼具授予权利 设定义务两种性质的法律规则 巩固案例 张某在路途中遭到流氓殴打 跑到附近的派出所向值班民警求救 民警要求张某给 保护费 张某没有答应 于是民警拒绝给予保护 导致张某被打成残疾 事后张某向法院提起行政诉讼 状告派出所民警行政不作为 法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责 致使张某的合法权益遭受损害 应当承担赔偿责任 依据法律规定 公安机关负有维持社会公共秩序 维护公民生命财产安全的职责 这种职责既是公安机关所享有的一种权力 同时也是一种必须履行的义务 如果公安机关拒绝履行这种义务 将承担相应的法律责任 巩固习题 民事诉讼法 第45条 审判人员有下列情形之一的 必须回避 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 一 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 二 与本案有利害关系 三 与本案当事人有其他关系 可能影响对案件公正审理的 前款规定 适用于书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人 该条文表述的法律规则属于下列哪个 A 授权性规则B 义务性规则C 禁止性规则D 既有授权性规则 又有义务性规则 答案 D 审判人员有下列情形之一的 必须回避 表述的是命令性规则 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 表述的是授权性规则 因此选项D正确 二 法律规则形式特征1 规范性规则指规则的内容明确 肯定和具体 且可直接适用的规则 2 标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容 事实状态 权利 义务 后果等 具有一定伸缩性 须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则 三 法律规则的功能1 调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则 它的功能在于控制行为 占了法律规则的大多数 2 构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则 从逻辑上讲 规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身 调整性规则旨在调整和规范人的行为 并且所指涉的行为在逻辑上先于或独立于这些规则 比如法律规定住宅区应将车速限定在每小时30公里 这一规则本身即预设了人们有可能以任意的车速驾驶车辆 调整性规则在于调控人们的行为 使之合于该规则设定的行为模式 构成性规则正相反 其所指涉的行为在逻辑上依赖于这种规则 例如各种比赛规则 在法律中 财产法即属于构成性规则 关于物之取得 转让及使用的规则均为人的交易活动提供了行为根据 人们必须据此行为 另外 机构组织法和刑法都是构成性规则 如关于立法机构的设立 组织 权限 运作程序的规定为这一机构的设立确定了合法性依据 构成性规则为从事这种行为提供了必要条件 补充和答疑 调整型规则 是先有行为后有规范 如交通法规 人们有了交通行为之后 国家为了社会的秩序和人们生命财产的安全 制定交通法规 调整交通运输行为 这就是调整型规则 构成性规则 先有规范后有行为 是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则 在构成性规则生效之前 受其调整的社会关系并不存在 只有当规则产生之后 相关行为才可能出现 如关于税种 税率的规定 才产生了具体的税收关系 如组织法 人们先制定法律 再根据该规则来组织设立国家机关 但这只是逻辑上的关系 因为现实中有的国家机关是先设立后有规则的 四 法律规则的强制性程度1 强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则 2 指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事 规则只具有指导意义而不具强行性的规则 这是一种命令性较弱的义务性规则 巩固案例 王某与同村的张某因琐事打架 王某不慎失手将张某打死 王某的父母向张某的父母求情 并表示愿意赔偿张家40万 希望张家不要向公安机关报案 考虑到两家是世交 关系一直很好 王家又愿意赔偿 张某家人答应接受赔偿 不向公安机关报案 两家 私了 此事 后来村里有人向公安机关举报 公安机关介入此案 在查明事实后 移交给检察机关提起公诉 法院经过审判之后 认为张某犯有过失杀人罪 判处其有期徒刑3年 在该案当中 王某犯有过失杀人罪 按照刑法的规定 必须由检察机关提起公诉 由审判机关判决此案 刑法的有关规定是强行性规则 必须依照这些强行性规则来处理此案 张家和王家并没有权利自行达成协议 私了 此事 巩固习题 下列哪些法律条文表述的法律规则属于强行性规则 A 父母对子女有抚养教育的义务B 公民享有生命健康权C 民事案件的审判权由人民法院行使D 债务人转移义务的 新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 答案 A B C 选项A属于义务性规则 该义务属于法定义务 不允许加以更改 必须履行 选项B属于权利性规则 但生命健康权是不允许人们加以更改的 因此也属于强行性规则 选项C属于职权性规则 对民事案件的审判 既是人民法院的职权 也是其职责 必须行使和履行 因此也属于强行性规则 选项D属于权利性规则 该抗辩权是可以行使 也可以不行使的 因此属于任意性规则 不应选 第四节法律原则 一 法律原则释义 一 含义是法律的基础性真理 原理 或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点 二 功能 为法律规则和概念提供基础或出发点 对法律的制定具有指导意义 对理解法律规则也有指导意义 2 直接作为审判的依据 3 可以作为疑难案件的断案依据 以纠正严格执行实在法可能带来的不公 二 法律原则与法律规则的区别 一 在对事及对人的覆盖面上 法律原则较宽 法律规则较窄 比如我国宪法所规定的法制统一原则即涵盖了非常广泛的内容 二 在变化的速率方面 法律原则有较强的稳定性 法律原则本身因负载诸多价值 故社会发生重大变迁而亦能保持不轻易改变 法律原则具有较强的社会调适能力 而法律规则通常容易发生改变 如民法上的情势变更原则 公平原则等 三 在是否适用的确定性方面 原则较为模糊 而规则较为明确 四 适用方式方面的区别1 当原则与原则冲突时需要权衡对比 不同的法律原则具有不同的强度 这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中 当两个原则在具体的个案中冲突时 法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡 被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用 比其他原则的适用更有分量 2 原则与规则冲突时 规则要么有效 要么无效 而且一般都会适用原则 3 法律规则是以 全有或者全无的方式 应用于个案 也就是说 如果一条规则所规定的事实既定的 那么 或者这条规则是有效的 在这种情况下 必须接受该规则所提供的解决办法 或者该规则是无效的 在这种情况下 该规则对裁决不起任何作用 三 法律原则的分类 一 根据法律原则产生的基础不同 分政策性原则和公理性原则1 政策性原则 是一个国家或者民族出于一定的政策考量而制定的原则 2 公理性原则 是由法律原理 法理 构成的原则 是由法律上的事理推导出来的法律原则 是严格意义上的法律原则 政策性原则具有针对性 民族性和时代性 公理性原则在国际范围内具有较大的普适性 巩固习题 下列哪些法律条文表述的是公理性原则 A 民事活动应当遵循自愿 公平 等价有偿 诚实信用的原则B 法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑C 未经人民法院依法判决 对任何人都不得确定有罪D 国家推行计划生育 使人口的增长同经济和社会发展计划相适应 答案 A B C 选项D是中国根据我国的人口状况确定的基本国策 属于政策性原则 二 根据法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围大小 分基本原则和具体原则1 基本原则 是整个法律体系或者某一法律部门所适用的 体现法的基本价值的原则 2 具体原则 是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则 特别注意 基本原则与具体原则是相对而言的 罪刑法定是刑法的基本原则 但在整个法律体系中则属于具体原则 三 根据法律原则涉及的内容和问题的不同 分实体性原则和程序性原则1 实体性原则是直接涉及实体法问题的原则 2 程序性原则是直接涉及程序法问题的原则 巩固习题 刑法 第5条规定 刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 这一条文表述的法律原则属于下列哪些 A 刑法的基本原则B 实体性原则C 公理性原则D 程序性原则 答案 A B C 罪刑相当原则 是刑法规定的原则 属于实体性原则 而非程序原则 因此选项D不应选 法律原则的分类表 四 法律原则的适用 一 法律原则的适用的特点1 存在于法律运作的全过程 2 法律原则可以 部分 地适用 3 可以排斥规则的适用 二 法律原则的司法适用规则1 只能适用法律原则 禁止适用道德原则 政治原则等非法律原则 2 法律规则优先适用 3 严格说明理由 巩固案例 案情简介 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年 无子女 1994年起黄开始与张学英来往 1996年起二人公开同居 依靠黄的工资 退休金 及奖金生活 并曾经共同经营 但黄永彬与蒋伦芳并未离婚 2001年2月起 黄病重住院 蒋伦芳一直在医院照顾 法院认为其尽到了抚养义务 4月18日黄永彬立下遗嘱 我决定 将依法所得的住房补贴金 公积金 抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半 即4万元 以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有 我去世后骨灰盒由张学英负责安葬 4月20日 该遗嘱在纳溪区公证处得到公证 黄去世后 张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒 遭到蒋拒绝 张遂向纳溪区人民法院起诉 请求根据 继承法 的有关规定 判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行 同时对遗产申请诉前保全 问题 假如你是法官 你该怎么办 案例解析 法院的判决 从5月17日起 法院经过4次开庭之后 其间曾一度中止 2001年7月13日 纳溪区司法局对该公证遗嘱的 遗赠抚恤金 部分予以撤销 依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证 此后审理恢复 于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求 法院判决依据 民法通则 第7条 民事活动应当遵守社会公德 不得损害社会公共利益 的基本原则 认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示 形式上也合法 但遗嘱内容存在违法之处 且黄某与原告的非法同居关系违反了 婚姻法 的有关规定 黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为 因此是无效的 社会及法律人士的反应 本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持 另一方面 很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突 甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案 认为在有具体的实体法规则 继承法 可依的情况下再依据法律原则 这样的判决是错误的 结合所学知识的解析 1 本案的关键就在于法律的适用问题 在一般情况下 法官都会以 特别法优于普通法 的原理作出这种选择 这样 即使判决原告胜诉 都不可以说这是一起错案 然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下 这样判决引起人们直接的问题就是 如果按照现行的 继承法 的规定 支持了张学英的诉讼主张 那么也就是肯定了 包二奶 的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害 并承认了他们可以从这种违法行为中获益 这种结果不仅违背了 婚姻法 的原则和规定 而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰 2 民法通则 是 继承法 的基本渊源和上位法 继承属于一种民事行为 尽管有其特殊性 但是必须受到民法基本原则的统辖 在这里 如果根据对 继承法 的机械适用 那么破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁 反而能得到法律的支持 并由此获益 这显然是违反立法者意图和法律的目的的 案例分析总结 1 法律规则与法律原则的作用是不同的 法律规则直接实现着对社会的控制 但是它必须在法律原则的指导下 法律原则的基本价值取向是贯穿于始终的 是法律规则制定和适用的依据 它是法律规则的上位概念 法律规则是不能和它相冲突的 2 单纯地适用法律规则是不行的 当由于现行的法律规则和社会的发展不相适应的时候 当法律规则的规定和法律的基本原则和精神相违背的时候 我们应该适用的是法律原则 因为原则的抽象性 高度适应性和概括性使得它在适用的过程中具有长时间的韧性 在法律规则和法律原则出现冲突的时候应该适用的是对法律体系全局具有指导作用的法律原则 巩固习题1 中华人民共和国婚姻法 第21条第3款规定 无劳动能力或生活困难的父母 有要求子女付给赡养费的权利 该规定属于 A 标准性规则B 授权性规则C 构成性规则 巩固习题2 在美国的黑格斯诉帕尔默案中 16周岁的男孩毒死了他的祖父 为的是更快地继承祖父的财产 而那时没有法律规则规定在这种情况下继承人不能继承遗产 我们可以如何处理 A 按照严格法定原则 没有法律规则规定的这种情况 必须按照一般法律规则让继承人继承遗产B 一般的法律原则在这里与社会伦理不符C 可以适用 一个人不能从他的不当行为中得利 的法律原则D 剥夺继承人的继承权 巩固习题3 我国 商标法 规定 商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责 该规范属于 A 授权性规则B 义务性规则C 强行性规则 巩固习题4 就适用行政诉讼法法律原则来说 以下 原则属于基本法律原则 A 法律面前人人平等B 以事实为依据 以法律为准绳C 原告 被告恒定原则D 辩论原则 巩固习题5 下列何种表述不属于法律规则 A 公民的权利能力一律平等B 民事活动应当自愿 公平 等价有偿 诚实信用C 合同的当事人应当按照合同的约定 全部履行自己的义务D 党必须在宪法和法律范围内活动 巩固习题6 下列哪些法律条文表述的是法律规