单位自首的司法认定论文文献综述.doc

毕业论文/论文格式 单位自首的司法认定论文文献综述 单位自首的司法认定论文文献综述一、单位自首的理论依据关于单位能否自首，不同的学者有不同的观点，学界目前尚未形成定论。单位犯罪现象普遍存在，关于单位自首的理论依据，何为单位自首，如何对单位自首进行处罚，我国刑法并未明确规定。理论界关于单位自首制度的研究很少有学者涉足，单位自首基本上处于单位犯罪与自首制度研究“两不管”的尴尬境地，就其研究现状来看，主要有否定论和肯定论两种观点。否定论者认为，法律上规定自首主体是“罪犯”，故自首很难适用于犯罪单位。薛进展在单位犯罪刑罚的适用与思考中说，刑法并无明文规定单位犯罪不可成立单位自首，因而对自首制度的有关规定应对所有犯罪有普遍适用效力。这是肯定论者的观点。叶巍，汪敏在自首制度新视界中则认为，要确立单位自首于法无据，单位无所谓自首，因而研究单位自首的问题毫无意义，这种观点代表否定论者的观点。相反肯定论者则认为，自然人与单位同属刑法中犯罪的主体，我国刑法明文规定法律面前人人平等，适用于自然人犯罪的量刑情节同样也适用于单位犯罪。笔者认为，肯定论者的观点似乎更有道理，确立单位自首有利于使单位与自然人在刑法中处于平等的地位，有利于鼓励犯罪单位自首，从而更好地惩罚和预防犯罪，有利于节约司法资源和提高司法效率，同时还有利于进一步完善刑法理论体系。lw61整理论文张明楷等刑法学家在刑法新问题探究中指出，刑法明文规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的就是自首。由于刑法并未将自首的主体限定为自然人，所以，认为单位犯罪后不成立自首的观点就难以立足。笔者认为单位成立自首，有其合法性及合理性。首先，单位自首是刑法规定自首制度和单位犯罪制度的逻辑必然。其次，单位自首符合我国自首制度的立法意旨、刑罚目的以及价值取向。最后，单位自首符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策，同时也是立法和司法实践的必然选择。二、关于单位自首的成立要件的探讨从司法实践看，构成自首应当同时具备自动投案、如实供述自己的罪行、并接受司法机关的审查和裁判三个条件。刘方，单民，沈宏伟在其刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解（修订本）中认为单位自首在本质上也是一种自首行为，其构成要件与自首的构成要件有一定的相似之处，同时单位自首与自首又有所不同，犯罪单位是无生命的组织体，之所以成为单位犯罪的主体，是因为法律将单位拟制为具有法律人格的“人”，其单位本身没有意志，与自然人不同，其本身不能自动投案。关于单位自首的成立要件，我国刑法理论界有不同的观点，主要有二要件说、三要件说和四要件说。二要件说认为，单位自首的成立要件包括单位自动投案和单位如实供述罪行两个方面。三要件说认为，单位自首构成要件应包含单位自动投案、单位如实供述罪行和单位自愿接受审判三个方面。四要件说认为，单位自首除了上述三要件说的三方面要件之外，还应包括体现单位意志。二要件说没有充分考虑到自动投案后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避这一法律特征。三要件说没有注意到单位与自然人的区别，而是仅将自首的三个方面的构成要件直接引入单位自首中，这不能体现单位自首的特殊性。四要件说虽然克服了上述缺陷，但始终没注意到单位实施自首行为要依赖于自然人实施。刘凌梅在其单位犯罪自首的理性研究中认为，单位自首的成立要件还包括以单位名义实施自首行为，单位自首必须是主观上有单位自首的意图，客观上以单位名义实施，单位自首意志与以单位名义实施是成立单位自首主客观相统一的不可或缺的两个方面。据此，笔者认为，构成单位自首必须具备，自动投案、投案人要能代表单位的整体意志、投案人以单位名义实施自首行为、如实供述单位所犯罪行和接受审查和裁判五个方面的要件。单位自首在本质上仍然是一种自首，单位自动投案、单位如实供述自己的罪行和接受审查和裁判这三方面构成要件与自首相似，对其进行认定基本上没有问题，学界没有多大争论。关键在于如何界定单位的整体意志、谁能代表单位以单位的名义进行自首。三、单位整体意志的界定 刘宪权，杨兴培在其刑法学专论中认为，单位犯罪是在单位整体意志的支配下实施的，它不是单位内部某个成员的意志，也不是成员意志的简单相加，即单位整体意志。李僚义，李恩民在中国单位犯罪的罪与罚中认为，判断一行为是否体现单位意志，要从如下几点进行分析，1.该行为是否经单位决策机构或决策人员决定、认可；2.该行为是否通过单位成员或单位代理人组织实施；3.该行为是否以单位名义实施；4.违法所得是否归单位所有。但张明楷，黎宏，周光权在其刑法新问题探究中则认为在单位组织中，作为其构成人员的自然人分为形成单位意志、代表单位中枢机构的组成人员和单位中枢机构组成人员以外的一般组成人员，第一类组成人员其本身就是单位的决策机构，他们为单位利益，以单位名义实施所做出的决定是单位意志的体现，对此，上述观点中的第一条就不适用。笔者认为，即使是在该种情况下，也仍然是适用的，虽然其本身就是单位的中枢机构的组成人员，但其并非为中枢机构，而是中枢机构的组成人员而已，其为了单位的利益，以单位名义实施所做出的决定，仍然要经过决策机构或决策人员决定、认可，只不过该种行为是由其组成人员来实施的，即使在实行个人负责制的单位中，厂长、经理做出的上述行为也是经过决策机构或决策人员决定、认可的，只是这里的决策人员就是实施单位行为的厂长、经理自己。因此，认定单位自首行为是否体现单位意志，应从如下两方面着手。1.该行为经单位决策机构或决策人员决定、认可。在实行集体负责制的单位，由单位的决策机构决定、认可，在实行个人负责制的单位中由负责人决定、认可。所谓决定是指，单位成员的自首行为是经决策机构或决策人员决定实施的。所谓认可应指单位成员在单位实施犯罪后，自动投案，如实供述单位所犯罪行，其后得到单位决策机构或决策人员的认可，并在该单位受到侦查机关盘查、讯问，被采取强制措施前能积极配合调查，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的情况。2.该行为是通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的，这实质上体现为谁能代表单位并以单位的名义实施自首行为。四、关于单位自首实施行为人的探讨单位是无生命的组织体，其本身不能实施任何行为包括自首行为。那么，谁能代表单位实施自首行为呢？彭清燕在论单位自首制度中认为，代表单位实施自首行为的人即为单位自首的主体。笔者认为，代表实施单位自首行为的人并非为单位自首的主体，所谓主体是指，在法律关系中享有权利承担义务的人，包括自然人也包括单位。在单位自首中，其权利由单位享有、义务由单位承担，单位才是其主体，代表单位自动投案的人只是单位自首的实施行为人。这与民事诉讼法中未成年人或无行为能力人由其法定代理人代为参加诉讼，但该法定代理人并非诉讼当事人，当事人仍是该未成年人或无行为能力人，是同样的道理。笔者认为，第一、直接负责的主管人员可以代表单位实施自首行为；第二、其他直接责任人员可以代表单位实施自首行为；第三、单位内部监督机构是监督执行机构、是执行单位意志、决定、命令的机构，不能形成单位意志，监督机构的成员如经过单位授权可以代表单位实施自首行为；第四、单位可以指定单位中没有参加单位犯罪的一般组成人员或委托单位以外的人员代表单位实施自首行为；第五、单位事实犯罪后，原决策机构发生变更或解散后，应由新的决策机构形成单位整体意志代表单位实施自首行为；第六、代表单位自首的人员自动投案、如实供述单位所犯罪行和自己所犯罪行后翻供的，在一审判决前又能如实供述的，应该认定为单位自首。五、关于单位自首的效力范围单位成立自首后，是否也能当然地认为，单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员都成立自首。对此，学界有不同观点。竹怀军在其建立单位犯罪量刑制度的构想中认为，如果确认单位犯罪自首的，对单位犯罪的全部责任人员均应从宽处罚。沈莺在论单位自首中认为，单位犯罪归根到底是单位整体性的犯罪，考虑到单位主体具有特殊性，其内部自然人也可能存在独立于单位之外的意志，鉴于此，对单位自首后仍拒绝供认犯罪事实或不配合接受调查的直接责任人员，仍应认定为自首，但在处罚上可以对其不予从轻或减轻处罚。这两种观点都承认单位犯罪的整体性，并由此得出单位自首必然导致参与单位犯罪的所有自然人自首的结论，有失妥当，且第二种观点认为，成立自首可以不予从轻或减轻处罚，这有背刑法第67条之规定，也不符合逻辑。何玫莉，刘敏在单位自首认定中的两个难题中指出，在单位自首成立的前提下，对于其中拒不到案或到案后不如实供述自己罪行的自然人不能认定其自首，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员代表单位自首，如实供述单位罪行而不如实供述自己所犯罪行的，也不能认定其为自首。笔者赞同第三中观点，因为单位的整体意志并非单位成员意志的简单相加，即单位整体意志不必然包括每个单位成员的个人意志。因此，个人要成立自首还必须符合刑法规定的构成自首的条件，即符合自动投案、如实供述自己所犯罪行并接受审查和裁判，才能根据刑法规定认定为自首。刑法明文规定了自首制度和单位犯罪制度，随着单位犯罪在实践中越来越多，单位自首现象也有所体现，