破产清算中担保物权实现的若干问题.doc

破产清算中担保物权实现的若干问题根据我国企业破产法第109、110条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。企业破产法第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产终结前债务人取得的财产，为债务人财产。根据前述规定，在企业宣告破产后，担保物也属于破产财产，同样由破产管理人接管并由破产管理人按照依法生效的破产财产变价方案统一处置。这是新企业破产法与旧破产法的一个重要区别注：按照最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定（下称“规定”），担保物不属于破产财产。担保物权人有权自行处置。企业破产法是一部处理权利冲突的法律。在企业进入破产程序后，有财产担保的债权由于享有对特定财产优先受偿的权利，根本往往无需与劳动债权、税收社保债权、普通债权共同参与分配，所以其权利与其他债权人之间是一种此消彼长的关系，特别是在破产清算程序中，由于该程序是以分配破产财产为目的，所以有财产担保的债权人与其他债权人的利益冲突更为明显。因此，旧破产法将此担保财产完全排除在破产财产之外是不正确的，而新企业破产法将其纳入破产财产的范围，更能体现破产法所要追求的“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益”的立法理念。但是，应当看到，现行企业破产法在破产清算程序中所规定的担保债权人权利，只有第十章第109、110条和第七章第59条所规定的参加债权人会议及对除和解协议和财产分配方案以外的表决权利，除此之外，企业破产法没有规定在破产清算程序下，有财产担保的债权人还享有其他权利。特别是担保物权实现方式、实现期限、实现途径等方面的问题，企业破产法都没有做出具体的规定，似乎担保债权人只剩下被动的受偿权利，而由破产管理人处置担保财产，破产管理人处置担保财产的方式、处置期限等是否需要得到担保物权人的同意，如果有争议，如何解决？如果这些问题不通过司法解释等予以明确，势必对我国的担保物权制度有效实施起到极大的制约作用，金融机构由于害怕企业进入破产程序妨碍担保物权的迅速有效变现而不敢放贷，或者在放贷时采取财团抵押等方式尽最大可能保全债权而这样反过来又极大制约了企业的生产经营、加重了贷款企业的负担，一旦企业破产，其他普通债权人往往无产可分。尤其当前在金融危机冲击下，国家政策取向是实行宽松的货币政策，力保经济增长，尽可能防止企业破产倒闭，如何正确处理好现行担保物权实现制度与企业破产清算制度之间的关系，既让银行放心贷款，又使一旦债务人破产清算普通债权人的权利得到公平保护，具有重要的现实意义。所以，本文对破产清算程序中担保物权实现的若干问题进行研究。一、担保物权实现方式问题物权法、担保法及其司法解释均规定，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权或质权的情形，实现优先受偿权的方式包括了与抵押人或出质人协议折价、变卖或拍卖。而根据企业破产法第112条规定“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外”，而由于设定担保的债务人财产在破产宣告后也属于破产财产。因此，笔者认为，在破产清算程序中，现行担保物权制度所设立的协议折价、变卖担保物实现优先受偿的方式不再适用，抵押权人在此程序中没有选择处置方式的权利，只能由破产管理人选择拍卖方式，除非债权人会议决议同意破产管理人与抵押权人协议折价或者以变卖方式处置担保财产。有人认为，企业破产法尽管也规定有财产担保的债权人也应申报债权，参与债权人会议，对破产财产变价方案进行表决，但并不否认担保债权人有权自行处置担保财产，为了平衡担保债权人与其他债权人的利益，可以通过司法解释规定担保债权人与管理人协商确定担保财产实现的方式、期限等，如果协商成功，按双方协议约定的方式处分担保财产；协议不成的，担保债权人可以自行处置担保财产。笔者认为，该观点存在以下问题：与破产法的相关规定相抵触。既然破产法规定了担保财产也属于债务人财产，在企业宣告破产后，相应转为破产财产，按照破产法112规定，破产财产的变价方式只有拍卖，除非债权人会议另有决议。该规定属于强制性规定，不能通过担保债权人与管理人协商变更，即使要采取其他方式处置的，管理人也无权与担保债权人协商确定，而必须由债权人会议决议；同时，既然属于破产财产，就必须统一纳入破产财产变价方案，提交债权人会议表决，表决通过后由管理人组织实施，所以除非债权人会议表决同意将担保财产交由担保债权人自行处置，否则管理人是不能通过协议方式与担保债权人约定处置方式和期限的，协议不成的，担保债权人也不能自行处置担保财产。二、担保财产处置期限问题根据旧破产法，担保物不属于破产财产，担保物由担保债权人自行处置，所以处置担保物的时间可以由担保债权人自行决定。但是企业破产法实施后，包括担保财产在内的债务人财产或破产财产统一由管理人实施变价出售，这样决定处置担保物时间的主动权就由担保债权人转移到破产管理人手中。而担保财产的最终变现价值是由市场所决定的，而市场行情瞬息万变，担保债权人往往要求破产管理人尽快处置，而破产管理人从勤勉尽责出发，通常情况下也应当先行处置担保财产。但破产管理人考虑制订债务人财产管理方案或破产财产变价方案时，是不能仅考虑有财产担保债权人利益的，还要考虑其他债权人的利益。现实中有这样一种情况，由于物权法第180条、181条设立了财团抵押与浮动抵押制度，所以银行在向一个生产制造型企业发放抵押贷款时，有可能将该企业的全部财产设定财团抵押，或者将设备、原材料、半成品等设定浮动抵押，一旦该企业由于无人愿意重整或和解而被迫破产清算时，如果先行处置担保财产，则极有可能其他债权人无产可分，尤其是企业已没有现金资产，需要将原材料、半成品生产出来销售才有可能有现金资产的情况下，如果不允许破产管理人暂缓处置担保财产并使用担保财产进行生产，则破产程序无法继续进行，对其他债权人而言是极不公平的。但反过来，如果破产管理人处置担保财产的期限不作一定的规制，则使担保财产容易面临价值减少而无法救济的风险。笔者认为，由于在债权人会议审议通过破产财产变价方案前，管理人是不能变价出售破产财产的。所以如果是由于债权人会议未能审议通过破产财产变价方案且破产审理法院也未能裁定批准时，担保债权人因为担保财产未能处置而造成的贬值损失，是不能要求破产管理人赔偿的，也不能作为共益债务予以清偿。所以，为维护担保债权人的合法权益，立法上应进一步明确，在管理人必须在第一次债权人会议召开时提交债务人财产管理方案或破产财产变价方案供审议，如果破产管理人不能在第一次债权人会议召开时就全部债务人财产或破产财产制订出管理方案或变价方案，至少应将担保财产的管理方案或变价方案提交审议，而在破产财产变价方案中，应当对变价期限作出明确规定。如果管理人提出需要在一定期限内继续使用担保财产而暂不能处分担保财产的，管理人应举证证明继续保留使用担保财产的必要性以及该保留使用行为不会导致担保财产的毁损灭失，也不会导致担保财产价值的减少。尽管担保债权人在表决时极可能不同意该变价方案，但如果管理人提出的暂缓处置担保财产的方案对于其他普通债权人来说是有利的，例如管理人在破产申请受理后将抵押房产或土地出租，可以增加破产财产，为其他债权人增加了福利，债权人会议审议通过该方案的可能性很大。这种情况下，担保债权人的救济方法有哪些呢？抵押债权人能否按照物权法第193条“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”规定，起诉管理人，要求其停止使用抵押财产的行为，恢复抵押财产价值或提供与减少价值相应的担保，如果管理人拒绝则要求破产人提前清偿债务呢？笔者认为，由于企业已进入破产程序，根据企业破产法第46条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定，抵押所担保的债权已到期，而物权法第193条是规定债权未到期时出现抵押人行为可能减少抵押物价值的情形时的救济方法，所以该条款不适用在进入破产程序后管理人行为可能减少抵押物价值的情形。在破产程序中管理人根据债务人财产管理方案或破产财产变价方案使用担保财产，而担保债权人认为该行为危害了担保财产的价值或者可使担保财产毁损灭失，只能通过向法院申请撤销方案的相关内容或申请复议。按照企业破产法第64、66条规定，在债权人会议审议通过情况下，担保债权人如果认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以向人民法院申请裁定撤销该决议；在人民法院裁定认可的情况下，可向人民法院申请复议，但复议期间不停止裁定的执行。在人民法院在审理担保债权人该撤销决议申请或复议时，笔者认为，需要查明的事实包括：1、该担保债权人是否合法有效；2、管理人继续保留使用担保财产的期限是否明确、可预见的；3、管理人保留使用担保财产的必要性，该必要性主要是指与保障破产程序顺利进行所必要的，例如如果不允许管理人以出租担保财产方式使用担保财产将无法获取基本的、必要的破产费用，则这种使用是必要的；4、管理人的使用行为是否有可能对担保财产构成实质性损害，如导致担保财产的毁损、灭失或价值的减少，例如担保财产是一种矿山的采矿权，如果管理人将采矿权出租给他人，则该行为显然会造成担保财产价值的减少；如果管理人将抵押房产出租，并为抵押房产购置了防火设备、购买了财产保险并聘请物业进行管理等，则该使用行为应认定为不会导致担保财产的毁损、灭失或价值的减少。上述四个方面，除第一点由担保债权人举证外，其他三点均应由管理人负责举证，如果管理人举证不能，则法院应当裁定撤销债权人会议通过的关于担保财产变价部分的内容，如果法院裁定撤销，由于管理人是人民法院指定成立的，对破产法院的裁定，管理人是不能上诉的，只能重新修改该部分变价方案提交债权人会议重新作出决议。反之，如果法院认为管理人使用担保财产符合上述四个要件，没有违反法律规定，损害担保债权人利益的，应当裁定驳回担保债权人的撤销申请，由于该裁定对担保债权人担保物权实现构成重大影响，故立法上应当明确对该驳回裁定不服，允许担保债权人向上一级法院上诉；而对法院裁定认可变价方案的情况下，立法上也应明确企业破产法第66条所规定的复议机关，应由破产法院的上一级法院进行复议。因为，让作出原裁定的法院负责复议自己做出的裁定，往往很难达到及时纠正错误的目的。三、担保物权实现途径问题物权法第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。在破产清算程序中，抵押权的处置主动权由破产管理人掌握，那么在破产管理人按照破产财产变价方案拍卖担保财产前，是否仍然要按照物权法第191条规定取得抵押权人的同意？如果拍卖成交后，抵押权人不同意，抵押权登记部门因此拒绝协助办理财产过户时该如何处理？笔者认为，物权法第191条是防止抵押物被非法转让、债权保全手段落空的一项重要制度，如果在破产清算程序中完全排斥该制度，无疑对担保物权制度是一个极大的损害，因此立法上应当明确，在破产清算程序中破产管理人在转让担保财产前，仍然应当与担保债权人协商，取得其同意，如果担保债权人不同意转让或不予答复的，则破产管理人有权将担保财产的变价方案提交债权人会议表决，如果债权人会议审议通过的或者虽然未通过但经人民法院裁定认可，由于债权人会议决议对全体债权人具有约束力，或者人民法院裁定生效，则应视为担保债权人已同意转让。如果担保债权人对债权人会议决议损害其权益或者对人民法院裁定不服的，可以通过向人民法院申请撤销决议或者复